臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第三三二一號
原 告 丁○○○訴訟代理人 丙○○
戊○○被 告 新東陽營造股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號九樓法定代理人 甲○○ 住同被 告 昇陽建設股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號九樓法定代理人 乙○○ 住同共 同訴訟代理人 己○○ 住同右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百萬元，及自民國八十九年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告昇陽建設股份有限公司（以下簡稱昇陽公司）於八十八年以台北市政府工
務局第○六九號建築執照在台北市○○路○○○號、一六八號土地上興建辦公大樓（下稱系爭工程），委由被告新東陽營造工程股份有限公司（以下簡稱新東陽公司）負責承造，因基礎工程挖掘地下室，施打鋼樁時致原告所有之台北市○○路○○○巷○○號一、二樓及地下室房屋為之震動，嗣後繼續施工使原告房屋損壞日趨嚴重，原告乃於八十九年一月十日向台北市政府工務局建築管理處申請處理，而後雖經工務局三次協調、原告寄發存證信函、申請台北市中山區調解委員會調解等，被告皆無誠意解決。原告所有房屋經正悅企業有限公司估價，恢復原狀費用需二百六十三萬八千零二十元。被告昇陽公司為本件土地開發案之土地所有權人、新東陽公司為建築物之承攬人，爰依民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十五條及第一百九十一條之規定，請求被告連帶賠償二百萬元，及自台北市政府會同兩造共同會斟之日即八十九年一月十四日起至清償日止之法定遲延利息。
㈡被告自行委請台灣省土木技師公會（原告誤繕台北市土木技師公會）進行施作
安全及損害鑑定，認為有損害原告所有前揭房屋，惟因鑑定單位係被告自行決定，且其報告內容顯有偏頗，且與當天現場勘驗結果不盡相同，原告不同意該份鑑定報告內容。查原告所有物之損害範圍包括地坪破損凸起、磁磚龜裂、地面水泥龜裂、樓梯傾斜、浴缺馬桶破損等，如原告所提出之照片所示，原告委請裝修公司及衛浴貿易商－正原企業有限公司、頂園工程有限公司及儀聯貿易有限公司估算修復費用，計二百八十萬八千三百二十元，按其修復工作，除水泥龜裂粉平、裂縫科學補強、防水處理工程外，大部分之損壞係裝修工項之裝潢材料如地坪大理石、地毯、磁磚、壁紙之拆除，以磁磚為例，即使破損數塊，但是如今該材料已不生產，也無法部分拆換，以全部更新為必要，即便該材料尚有生產，為進行更換亦有一定周圍材料數塊之損耗。但是地毯及壁紙拆下後，勢必全部重新購貼裝。
㈢原告所受之損害，已提出受損照片及修復費用明細表，證明被告主張依其鑑定
應賠償之金額、項目根本與事實完全不符，試問何人家中因損鄰行為遭致家中大理石整片隆起、共同壁裂開、天花板及陽台頂棚破裂、牆壁磁磚、陽台及地板龜列、樓梯扶手變形、櫸木地板下陷、厠所馬桶破裂、地下屋牆壁龜裂等多項嚴重損壞，其修復竟僅要數萬元？換做任何一般有裝修經驗之百姓均知此係不可能之事，但被告所委請之鑑定人鑑定結果竟離譜至此，且鑑定報告內容與當天前往取證之內容不符，足證被告鑑定金額及範圍顯有偏頗之虞；況本件工程開工放樣前並未對原告房屋進行施工前鄰房鑑定，何有確認施工前後鄰房受損之差異性，據以參考。被告對於原告房屋損害進行瞭解係原告前向被告反應損害後，屆將領取使用執照時，派遣人員偽稱係為辦理鄰房損害，瞭解損壞之情形等語，原告方引領人員照相取證，原告並無同意委請該鑑定人為鑑定單位之意思。原告數次於台北市工務局協調會時不同意被告所提出之賠償金額，致調解不成立，如該鑑定報告為被告賠償金額之依據，原告不同意賠償金額，豈有同意該鑑定報告之理。
三、證據：提出台北市政府工務局建築管理處八十九年一月十八日北市工建施字第八九六○九五四一○○號函檢附八八年建字第○六九號建照涉及施工損鄰會勘紀錄、台北市政府工務局辦理八八建字第○六九號建照工程損鄰事件第三次代為協調會會議記錄、九十年九月十二日北管六十七支郵局第三○八五號存證信函暨掛號郵件收件回執、台北市中山區調解委員會調解不成立證明書、儀聯貿易有限公司估價單各一件、正悅企業有限公司、正原企業有限公司估價單各二紙、建築改良物所有權狀、頂園工程有限公司估價單各三紙、照片三十七幀。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：㈠被告昇陽公司僅係系爭工程之定作人，而將該工程交予被告新東陽公司承攬，
契約明定其施工應遵照一切法令辦理，且該公司係合法成立之營建專業公司，昇陽公司別無其他指示，依民法第一百八十九條前段規定及最高法院十八年上字第二○一號判例，縱使承攬人因執行承攬事項有不法侵害他人權利情事，定作人即昇陽公司亦不負損害賠償之責。且民法第一百八十九條規定係同法第一百八十四條之特別規定，僅限於定作人於「定作」或「指示」等積極行為有過失，無同法第一百八十四條第二項推定之適用。
㈡原告於起訴狀所提出之正悅企業有限公司估價單與準備書狀所提出之正原企業
有限公司之估價單，不僅公司頭銜不同，所估項目及金額亦有差異，且無經手人、公司大小章、客戶簽章，毫無公信力可言，被告否認其真正。且原告於準備書狀所提出頂園工程有限公司及儀聯貿易有限公司之估價單乃本件訴訟繫屬後所製作，頂園工程有限公司估價內容與正原企業有限公司之估價內容多所重複，姑不論原告是否有其估價內容之損害，觀其書狀資料，並未顯示係被告等所肇致。再觀原告於起訴時所提出之照片，大部分係房屋老舊（區域、不連貫）之輕微裂痕，此與因工程所致之整體、連貫破壞，顯有不同，是原告所舉之損害內容，實不可採。
㈢本件前揭建物曾於八十五年間因力麒商業大樓（即松江路一六二、一六二之一
號）施工而生鄰損糾紛，有台北市土木技師公會之鑑定報告（八十五年四月十一日北土技字第八五二六三號）在案。被告於松江路一六八號之工地為避免與上開鄰損件混淆，於開工放樣前，經台北市工務局之核備委請臺灣省土木技師公會就周遭之鄰房（含本件原告所有之建物）進行施工前鄰房現況鑑定報告（八十七年十二月十七日省土技字第五八○四號），俟於工程完工時進行鄰房損壞及安全鑑定報告（九十年四月十三日省土技字第一二一九號），兩相比較，確認施工前後鄰房受損之差異性，以定損壞範圍及修復費用。本件前曾依台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序，於台北市政府建管處協調時，因原告未於現場會勘後十四日內指定鑑定單位，遂由被告逕行選定，就損害範圍及修復費用，委請臺灣省土木技師公會鑑定，該公會係台北市政府所認可之鑑定單位，鑑定結果應具可信度，況二次鑑定內容均經其在場之人簽名，並未對鑑定結果表示異議，被告新東陽公司並已係依據台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序將原告所受之損害提存於本院提存所（九十年存字第四○二六號），實已履行給付（賠償）之責任。
㈣原告於八十九年一月十四日施工損鄰會勘記所陳述之意見為：「松江路一六四
巷二十一號地下室：地板龜裂。松江路一六四巷十五號一、二樓：一樓地板疑似彎曲、梯間扶手不平、二樓地板撓曲、厠所衛厠設備破裂。」，顯與原告起訴各狀所請求之範圍大相左異。被告所提出八十七年九月年之鑑定報告，均清楚記載原告建物受損之位置及情形，並經原告之夫戊○○簽名，怎可謂「‧‧‧並無同意‧‧‧鑑定人為鑑定單位之意思。」。另八十七年之鑑定報告確係被告新東陽公司開工放樣前進行之施工前鄰房鑑定，原告怎可臨訟妄加否認？
三、證據：提出臺灣省土木技師公會鑑定標的物修復費用總表、八十七年十二月十七日省土技字第五八○四號施工前鄰房現況鑑定報告書、九十年四月十三日省土技字第一二一九號鄰房損壞及安全鑑定報告書、本院九十年度存字第四○二六號提存書各一件。
理 由
一、本件原告起訴主張被告昇陽公司於八十八年以台北市政府工務局第○六九號建築執照在台北市○○路○○○號、一六八號土地上興建辦公大樓，委由被告新東陽公司負責承造，因基礎工程挖掘地下室，施打鋼樁時致原告所有之台北市○○路○○○巷○○號一、二樓及地下室房屋為之震動，嗣後繼續施工使原告房屋損壞日趨嚴重，原告乃於八十九年一月十日向台北市政府工務局建築管理處申請處理，而後雖經工務局三次協調、原告寄發存證信函、申請台北市中山區調解委員會調解等，被告皆無誠意解決，原告所有房屋經正悅企業有限公司估價，恢復原狀費用需二百六十三萬八千零二十元，爰依民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十五條及第一百九十一條之規定，請求被告連帶賠償二百萬元，及自台北市政府會同兩造共同會斟之日即八十九年一月十四日起至清償日止之法定遲延利息等語。被告則以本件前經台北市政府工務局協調時，曾指定臺灣省土木技師公會為鑑定，被告新東陽公司並已依台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序按該會鑑定之修復費用二萬八千八百九十七元予以提存；又原告所提出正悅企業有限公司等之估價單，主張修繕費用高於前揭臺灣省土木技師公會之鑑定結果，毫無公信力可言，被告否認其真正；及被告昇陽公司僅係定作人，本件縱有損害，依民法第一百八十九條之規定，不負損害賠償責任等語，資為抗辯。
二、原告主張其為台北市○○路○○○巷○○號一、二樓及地下室房屋所有權人，及被告昇陽公司於八十八年以台北市政府工務局第○六九號建築執照在台北市○○路○○○號、一六八號土地上興建辦公大樓，委由被告新東陽公司負責承造，因基礎工程挖掘地下室，施打鋼樁時致原告所有前揭房屋受損之事實，業據其提出與所述相符之台北市政府工務局建築管理處八十九年一月十八日北市工建施字第八九六○九五四一○○號函檢附八八年建字第○六九號建照涉及施工損鄰會勘紀錄、台北市政府工務局辦理八八建字第○六九號建照工程損鄰事件第三次代為協調會會議記錄各一件及建築改良物所有權狀三紙為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。故主張侵權行為之當事人，應就此項事實負舉證之責任，除須有損害之發生，及有責任原因之事實外，並以二者之間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為賠償害之訴訟，原告須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。又民法第一百八十四條第二項規定，違反保護他人之法律者，推定其有過失，同法第七百九十四條所謂土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害云云，即係前述條項所謂保護他人之法律，如有違反之者，即應推定其有過失（最高法院七十二年台上字第三八二三號判決參照），是被害人苟能證明加害人係違反民法第七百九十四條之規定，僅就加害人之具有過失免負舉證責任，惟被害人就其因此受有損害仍應舉證證明。本件原告主張其所提出之估價單上所列之修復費用，為其所受之損害，皆為被告所造成等情，既為被告所否認，揆諸前揭說明，原告自應就此一利己事實負舉證責任。原告固提出儀聯貿易有限公司估價單一件、正悅企業有限公司、正原企業有限公司估價單各二紙、頂園工程有限公司估價單三紙及照片三十七幀為證，然查：
㈠本件房屋損害爭議，依兩造所不爭執之台北市政府工務局建築管理處八十九年
一月十八日以北市工建施字第八九六○九五四一○○號函檢附八八年建字第○六九號建照涉及施工損鄰會勘紀錄所載，於八十九年一月十四日已經台北市政府工務局建管處依台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序第九點之規定，通知兩造、監造人、其他受損戶會同勘查損壞情形，其中原告所有松江路一六四巷十五號一、二樓損壞情形略為一樓地板疑似彎曲、梯間扶手不平、二樓地板撓曲、厠所衛厠設備破裂，建管處並於其綜合結論第三項復明白表示：「如未能達成和解，請受損戶應於十四日內議定本局認可之鑑定單位名單（由受損戶指定，受損戶不在限期內指定，則由承造人逕行選定），由承造人依指定之鑑定單位申請受損房屋損壞鑑定，鑑定費用由建方支付。」，原告並未指定鑑定單位，而由被告於九十年一月九日申請台北市政府工務局許可之臺灣省土木技師公會鑑定房屋損壞情形及修復費用估算，經該會指派林曜滄土木技師於九十年二月十三日至原告所有前揭建物勘查，其中松江路一六四巷十五號地下一樓木架平頂有滲水受潮情形、油漆牆面有裂縫一處（長1m、寬0.15mm）、一樓希臘玉石地坪有三塊突起、木架天花板交界分離、壁紙牆面有裂縫一處（長
2.0m、寬1~4mm）、二樓磁磚牆面有裂縫二處（分別為長0.1m、寬0.1mm及長0.1m、寬0.2mm）、木架天花板交界有裂縫、馬桶有二條裂縫（長0.1m、寬0.1mm）等情，亦有建築物鑑定（估）調查紀錄表及照片說明表附於該會九十年四月十三日省土技字第一二一九號鑑定報告內可稽，原告空言否認本件曾經臺灣省土木技師公會鑑定，自不足採。
㈡又前揭臺灣省土木技師公會為鑑定時，為鑑定基礎之建築物鑑定（估）調查紀
錄表上均有在場人即原告之夫戊○○之簽名（見該報告第一○四、一二三、一四九頁），可見原告對鑑定機關所會勘認定之結果確實知悉，而當時亦未對該鑑定機關認定之鄰損範圍有所爭執，原告於本件訴訟空言指摘鑑定報告內容與當天前往取證之內容不符，亦不足採。兩造既經台北市政府工務局依台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序之規定協調，而指定由臺灣省土木技師公會鑑定，雖為裁判外之鑑定，然原告亦參與其內，非無證據力，是該鑑定報告所鑑定損害範圍及修復費用，本院自得斟酌之。至原告所提出儀聯貿易有限公司之估價單為九十一年八月十三日所製作、頂園工程有限公司估價單製作日期不明、正悅企業有限公司之估價單及正原企業有限公司之估價單九十年五月十八日所製作，照片三十七幀係在本件起訴前九十年九月十二日前拍攝，為原告所自承，均在前揭台北市政府工務局八十九年一月十四日會勘紀錄及臺灣省土木技師公會九十年四月十三日省土技字第一二一九號鑑定報告書之後，距離損害發生、兩造共同會勘或臺灣省土木技師公會鑑定勘查時，已有相當時日，而前揭估價單及照片經與前揭會勘紀錄及鑑定報告中建築物鑑定（估）調查紀錄表及照片說明表所示損害相核對，前者之損害項目、範圍明顯大於後者，且參有所有權人即原告主觀需求因素在內，並不足以證明其逾前揭鑑定報告書所列之損害範圍亦為系爭工程所造成。
四、綜上，原告既未能舉證證明其因系爭工程受有逾前揭會勘紀錄及臺灣省土木技師公會鑑定報告書所列之損害，則兩造於前揭鑑定報告完成後曾經台北市政府工務局協調，惟未就修繕費用達成協議，被告已依台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序之規定按鑑定所估受損房屋修復費用以原告名義提存於法院，有被告所提出本院九十年度存字第四○二六號提存書在卷可稽，被告辯稱已就系爭工程造成原告損害部分加以賠償等語，即為可採。從而，原告請求被告應連帶賠償二百萬元，及自八十九年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 十七 日
民事第一庭法 官 陳盈如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 三 月 十七 日
法院書記官 高秋芬