臺灣臺北地方法院民事判決 九十一度訴字第三四八三號
原 告 乙○○訴訟代理人 陳世源 律師被 告 上峰廣告事業有限公司兼法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 莊國明 律師複 代理人 劉懷先 律師右當事人間請求返還出資金等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張如下，並聲明請求判決㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）捌拾柒萬伍仟元及自民國八十五年二月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，㈡願供擔保請准宣告假執行；復提出投資合約書、收據、支票、律師函等影本為證，並聲請傳訊證人李慧嫥。
被告上峰廣告事業有限公司（以下簡稱上峰公司）之負責人即被告甲○○，以
向向原告佯稱由被告上峰公司與原告共同出資合作成立北京海霸王溫莎堡餐飲娛樂有限公司經營圍爐餐飲涮烤兩吃餐廳為手段，使原告陷於錯誤而為出資，於取得原告出資後挪為他用，原告自得依民法第九十二條第一項及第九十三條之規定，於發現詐欺後一年內，撤銷出資之意思表示，再依同法第一百七十九條之規定，亦得依同法第二十八條及第一百八十四條之規定，請求被告連帶負損害賠償之責任；㈠查八十五年二月間，被告上峰公司之負責人甲○○以在大陸北京經營餐飲業
可獲利並於近月可在北京開業為由，力邀原告等人為投資人擬成立「北京海霸王溫莎堡餐飲娛樂有限公司」，投資二千萬元，原告誤以為真，遂於同年月五日將出資八十七萬五千元，依被告甲○○之指示簽發以同額支票指定受款人，此業據被告提示領款。
㈡惟於原告出資後五年間，不僅未接獲被告通知成立公司應準備之資料或協商
簽訂公司章程之通知，亦未接獲開業之通知，乃於九十年十一月十九日委由律師請求被告退還出資，但被告僅覆稱已於八十六年八月十一日獲准設立「北京紅天下海霸王餐飲有限公司」，然對於有關擬議設立之「北京海霸王溫莎堡餐飲娛樂有限公司」之成立資料及原告應占有之百分之五持股之股東名簿等未見具體回覆，致此原告始知悉受騙，並以本起訴狀繕本之送達為撤銷出資之意思表示，亦未逾一年，是被告主張原告上開撤銷權之行使，已逾一年之除斥期間，顯與事實不符， 自非可取。
關於被告未依兩造約定意旨而為挪用原告出資，原告自得請求其負債務不履行
之損害賠償責任；㈠查被告係以預擬投資合約書之方式，向原告提出共同出資之要約，經原告於
上開投資合約書上簽名承諾後，投資契約即成立，是被告徒以上開投資合約書上未有被告之簽名或蓋章，即遽為主張兩造尚未達成出資合意云云，顯與事實不符，自非可取。
㈡次查兩造所達成之出資合意，係指由被告上峰公司與原告及其他投資人共同
出資，合作成立，是負責統籌執導之被告自應以被告上峰公司與原告及其他投資人為股東而成立「北京海霸王溫莎堡餐飲娛樂有限公司」，詎被告將原告上開出資，挪為充作被告上峰公司自已之資金，而與他人合作成立「北京紅天下海霸王餐飲有限公司」，既非以原約定由兩造及其他投資人成立「北京海霸王溫莎堡餐娛樂有限公司」，尤未按出資額數分配股份予原告，原告自依債務不履行之規定，請求被告賠償原告出資之損用害，又被告甲○○係受全體投資人之委任，負責統籌執導合作事業之進行，其未依委任意旨進行合作事業，亦屬債務不履行，被告未提出合於委任事務進行之資料及為忠實之報告，其違背委任意旨至為明顯，原告茲以本訴狀之送達終止委任，被告亦應將系爭投資金返還原告。
貳、被告則以下列各項資為抗辯，並答辯聲明㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回，㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行；復提出中華人民共和國台港澳僑投資企劃批准證書、北京紅天下海霸王餐飲有限公司章程、委託書及證明書等影本為證，且聲請傳訊證人曾碧珠。
當初雙方處於商討之階段，故在投資合約書上簽名者亦僅係有意願，但並非確
定投資，且當時僅討論欲開設餐廳，至於餐廳之名稱及金額均未確定，僅於口頭約定嗣公司於大陸成立後，投資人數、金額確定後，再簽訂一正式契約，其後除原告投資捌拾柒萬伍千元外，其餘因不願投資及無資金投資等因素，並未投資，是在系爭契約書上簽名之人亦非確定為投資之人，則其他人否是參與投資，與原告無涉，原告不得以他人未投資即認被告並無於北京投資設餐廳之計劃。
又被告於備妥資金（原告之出資額即在路其中），並覓得大陸之合作企業後，
即向北京人民政府申請設立合作企業之批准，並於八十六年八月十一日取得批准證書，被告隨即委人向當地企業登記機關申請登記註冊，但因遭遇因難，致無法完成登記，目前仍在處理中。
就「撤銷投資表示」被告於北京設立餐廳，原告表示欲投資，並無意思表示錯
誤，已如上所述，且原告之撤銷權亦因除斥期間之經過而消滅，另按合作事業之合夥伴，資金共同，命運本屬一體，利益固應共享，虧損亦當同擔，合作事業所面臨之困境，全體合作伙伴皆不能置身事外，又原告所投資之金額現仍在大陸，原告並未受有損害，是被告並無故意或過失不法侵害原告之權利，原告亦未受有損害，再者本件係被告公司本身計劃在北京開設餐廳，且因此所得利潤，均屬被告所有，原告僅得雙方之約定取得利益，被告係處理自已之事務，而非處理原告之事務，且被告不須將取得之權利移轉於原告，本件顯非屬委任關係甚明。
參、查原告起訴主張於八十五年二月間因欲投資被告在大陸北京經營圍爐餐飲、涮烤兩吃之餐飲業務，出資八十七萬五千元等情，為兩造所不爭執，復有投資合約書、收據及同額支票影本為證，堪信原告此部分之主張為真實，惟被告以前揭前詞置辯，則本件首應審究者為被告有無以前往大陸投資設立餐廳之方式詐騙原告投資乙節，分述如下：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文，又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利之認定，又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，另民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，有最高法院十七年上字第九一七０號、十八年上字第一六七九號、同年上字第二八五五號判例及七十二年台上字第四二二五號判決意旨可資參照，因之，本件原告主張受被告之詐欺而出資投資由為撤銷意思表示，揆諸前揭法規、判例說明，自應對於被告有無使用詐欺之手段事實負舉證之責任。
查本件原告係以於九十年十一月十九日委由律師請求被告退還出資，但被告僅
覆稱已於八十六年八月十一日獲准設立「北京紅天下海霸王餐飲有限公司」，然對於有關擬議設立之「北京海霸王溫莎堡餐飲娛樂有限公司」之成立資料及原告應占有之百分之五持股之股東名簿等未見具體回覆而主張受騙云云；惟查依兩造所不爭執之投資合約書上僅記載「茲與上峰廣告公司合作成立：北京海霸王溫莎堡餐飲娛樂有限公司：：投資金額估計：新台幣貳仟萬元，以二十股為基準，每股為股金新台幣壹佰萬元，甲方統等籌執導者：上峰廣告事業股份有限公司負責人：甲○○：：認股股計金額（空白）：：」等字樣，顯見該投資合約書並未就各人投資金額、繳股日期、設立公司之時期有何特別約定，再觀諸兩造所不爭執之收據所載：「上峰廣告事業有限公司為投資於北京海霸王圍爐餐廳投資新台幣貳仟萬元為股份之百分之五十，預定近月在北京開業其中乙○○投資新台幣捌拾柒萬伍仟元：：正式投資合約書另簽合同：：」等內容以觀，可徵原告與被告間之投資關係，為被告以上峰廣告事業有限公司為前往大陸北京投資餐飲之主體，而原告係投資被告上峰廣告事業有限公司，且有關詳細投資內容應事後另行簽訂正式投資合約書，至為灼明。
再查證人即當初得知被告欲與海霸王前往大陸北京投資經營圍爐餐廳，而將此
訊息告訴原告及其於投資合約書上簽名之曾碧珠到庭證述：「：：當時是因為被告甲○○說要跟海霸王投資合股，後來我就找投資合約書上的這些人到曾先生那邊開會，因為上海有上海溫莎堡所以我們就暫定北京：：投資金額預估兩仟萬元，名稱暫定，但是要先通過大陸那邊的規定：：被告甲○○也有進行這件事，原告本人也到大陸去看了，而且也另外介紹場地要提供出來：：」等語（見本院九十一年十月十七日言詞辯論筆錄），另證人即在投資合約書上簽名之李蕙嫥到庭證稱：「當初是曾碧珠說他弟弟甲○○要去北京做一個海霸王的圍爐餐，我們認為有興趣才去甲○○那邊簽的，我們出資是以上峰廣告事業有限公司去那邊登記，我們共同立一個帳戶投資，實際上對外的名義是上峰廣告事業有限公司，所以沒有每一個股東對外都有登記名字，股權股份是一個人投資八十七萬元跟上峰作這件事情，我有到北京看過場地：：後來我個人要用資金所以退股，甲○○有把錢退給我，一剛開始就只有說要成立海霸王圍爐餐，我是認為海霸王在大陸那邊做的不錯才加入的，甲○○在北京時間後長，一開始投資不認識甲○○，是曾碧珠跟我們講我們才去投資的：：」、「：：是以投資合約書有簽字來證明我們確實有要投資，另外要設立一個戶頭，後來沒有弄，有賺錢後出資細節沒有討論：：這份投資合約書只要證明有出資而已，詳細細節沒有談論到：：」等語（見本院九十二年二月二十四日言詞辯論筆錄），綜上證人之證詞可知，原告所稱設立「北京海霸王溫莎堡餐飲娛樂有限公司」名稱等語，實乃本件投資案係證人曾碧珠介紹原告及其他在投資合約書內簽名者自行前往要求參與投資，且係在雙方商談投資事宜及過程中所為之暫定名稱，不能僅以在未具體敘及投資內容之合約書上載有該名稱，遽認兩造已合意以此名稱為作為大陸投資之名稱，此外被告確實備妥資金，並覓得大陸之合作企業後，即向大陸北京人民政府申請設立合作企業之批准，有一九九七年八月十一日中華人民共和國台港澳僑投資企劃批准證書、北京紅天下海霸王餐飲有限公司章程、委託書及證明書等影本為證，是原告主張被告以前往大陸投資詐欺事實，自無可採；從而原告主張撤銷意思表示後依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償乙節，誠屬無稽，要無可信。
另原告復主張被告未依約履行股權登記及公司之設立等情，顯有債務不履行之
情形云云，但查，如上所述，兩造所商討之內容並無需投資者亦需為股權之登記以及公司稱之特定，從而原告此部分之主張，殊無可採，再者，原告又主張兩造間有委任關係存在主張終止契約關係，請求返還投資款云云，惟查，依投資合約書及收據、證人之證詞以觀，可徵原告之投資對象為被告上峰廣告事業有限公司，而所謂委任係指當事人約定，一方委任他方處理事務，他方充為處理之契約，且委任之目的，在委託受任人處理本人之事務，且受任人雖得以自已名義為委任人取得權利，然該項權利仍須移轉於委任人，惟本件投資案係被告本身計劃在北京市開餐廳，且因此所得之利潤均屬被告所有，而原告僅得依雙方之約定取得利益，是被告係處理自已之事務而非處理原告之事務，且被告之不受將取得之權利移轉於原告，執之原告主張兩造間係成立委任契約乙節，要無可採，又原告復未舉證說明所謂「委任契約」關係，係存在被告何人之間，復未提出任何積極事證以供本院審酌，從而原告主張終止委任契約請求返還投資款，洵實無據。
肆、綜上所述，本件並無積極證據證明被告有使用詐欺之方式，而原告亦未能提出其他積極證據證明兩造間所成立為委任契約，從而，原告依民法第一百七十九條、第一百八十四條及「債務不履行」、「終止委任契約」返還投資款之法律關係及依公司法第二十八條之規定，請求被告負連帶返還捌拾柒萬伍仟元及自八十五年二月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他事證，對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
陸、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日
民事第四庭法 官 陳博文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日
書 記 官 蔡嘉萍