臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第三六一二號
原 告 甲○○被 告 玉峰開發實業股份有限公司?
法定代理人 乙○○被 告 海悅廣告股份有限公司法定代理人 丁○○共 同訴訟代理人 丙○○右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）壹佰柒拾壹萬柒仟陸佰叁拾肆元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十八年四月二十四日向被告玉峰開發實業股份有限公司（下稱玉峰公司）購買坐落於台北市○○區○○段二小段九一八地號「小松江」三樓Ｂ戶，然被告嗣後所交付之現屋與預售房屋時所蓋之樣品屋的空間大小及附屬建材差異頗大，建物存有之瑕疵包括屋高僅有三公尺，與樣品屋屋高達三公尺六十公分可做高架床組並不會有壓迫感不同；廣告中之超大儲藏空間係位於廁所上方處並非如現在設置於地下二樓處；高級雙層玄關門並未如銷售人員所稱中間有一扇小門可以拉下，內門部分並未貼不銹鋼鏡面並設有鍛造把手；室內地板原先負責銷售之海悅廣告股份有限公司（下稱海悅公司）之現場銷售人員鐘鳳文告知銘木為實木，其乃事後至玉峰公司挑選木材時才知道所謂銘木是三夾板的木材與實木不同；所謂活性碳抽油煙機並無法抽油煙；室內油漆未依合約採用ＩＣＩ乳膠漆而是用水泥漆，施工品質差且窗戶下方有漏水之嫌，經屢次催討已於九十一年四月三十日退還價金；浴室部分樣品屋的浴室窗戶是一片大的窗戶，並非如現屋規劃為三片以及陽台處空間少半坪等缺點。
（二）本件之請求權基礎：被告玉峰公司係有債務不履行之情形，並應確保廣告內容之真實，故原告得依據民法第二百二十七條（原告於準備書二狀誤植為民事訴訟法）及消費者保護法第二十二條請求。又被告海悅公司係違反消費者保護法第八條及同法第二十三條規定，故被告二人應負連帶賠償責任。
（三）本件原告請求損害賠償之項目，計包括建材部分、短少坪數部分、被告玉峰公司遲延給付導致原告應加租屋損失及因被告故意遲延給付、給付不能迫使原告屢次奔走無法工作影響身體不適之精神身體損害賠償共計為壹佰柒拾壹萬柒仟陸佰叁拾肆元（詳細各項目詳如附表所示）。
三、證據：除提出行政院公平交易委員會公參字第０九一０００三四六一號函影本、房屋租賃契約書影本、現場照片七張、系爭建物廣告正本、原告致被告之存證信函二紙、買賣契約影本等件為證外，尚聲請訊問證人鐘鳳文、羅權昌、王甘杏。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述略稱：
（一）被告玉峰公司係委任被告海悅公司企劃包銷本案之不動產業務，兩被告間係業務各自獨立之委任關係，與僱用人與受僱人之僱傭關係並不相同，故原告主張依據僱用人及受僱人之關係而負連帶責任應有誤會。且被告海悅公司並無與原告訂立任何契約，原告訴請被告海悅公司負擔債務不履行不完全給付之連帶賠償責任並無理由。
（二）系爭建物並無原告所指之瑕疵或為債務不履行之情事：１兩造就系爭建物及所坐落土地訂立之買賣契約，自始即約明「屋高三米一五」，而非如原告所稱「屋高三米六」。
２系爭建物之儲藏空間係指與建物管委會溝通統一設置於地下二樓之儲物櫃，並
非如原告所指述之位置。又被告業已給付原告儲物櫃，被告實無有任何債務不履行之行為。
３系爭建物確採用高級雙層玄關門，此於合約第三十七頁「建材設備表」之門窗
」亦有明文約定。被告依約給付，並無任何陷原告於錯誤或有任何債務不履行之情事。
４系爭建物室內地板及油漆，均依合約採用銘木地板及ＩＣＩ乳膠漆。銘木係為
三夾板上以木皮附貼之建材，且地板部分於鋪設前經被告挑選確認，被告玉峰公司就此亦嚴謹鋪設施工並交付之。至於油漆部分，因原告再三挑剔認有局部塗抹不均之情形，被告玉峰公司本於誠信原則就此部分退費予原告，由原告自覓廠商施工，故原告就室內油漆部分尚稱受有損害並訴請賠償實無理由。
５系爭建物所裝設之電磁爐及活性碳過濾式抽油煙機，係依據合約所交付，且抽油煙機並無原告所稱無法抽吸之問題。
６系爭建物浴室所裝設之窗戶採光及通風均屬良好，原告不能任憑己意想像式樣再三挑剔。
７本件不動產買賣以合約書及建物謄本相較之下：主建物合約書係為二五點七三
平方公尺，實際所給付為二六點０一平方公尺；陽台合約為二點七三平方公尺，實際給付為二點七三平方公尺；雨遮合約書約定為０點六三平方公尺，實際給付為０點六九平方公尺；公共設施合約為一五點五九平方公尺，實際給付為二三點０七平方公尺。被告給付非但並無短少，反而所實際給付更較合約約定為多出七點八三平方公尺。
（三）綜上所述，被告並無任何債務不履行之情形，被告僅因嗣後反悔不想購買系爭房地而屢屢為不實指控，被告已基於情理之考量盡力與原告協商，並就房屋價格、油漆費及代為轉賣停車位並自行吸收價差負擔先前給付之利息相關規費等，然本件原告卻仍屢為不實指控以遂其解約或再為減少巨額價金之目的，本件原告之請求實非可採。
三、證據：提出玉峰公司函覆行政院公平交易委員會函（含附件一至九）、房屋土地買賣契約書、德九股份有限公司函、建物登記謄本（以上皆影本）等件為證。
丙、本院依原告聲請至現場勘驗。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但如請求之基礎事實同一者，，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。經查：本件原告起訴時雖僅請求被告負不完全給付之損害賠償責任，然其於事實理由陳述中有提及被告有廣告不實違反消費者之行為之情事，故經本院於第一次言詞辯論期日後向其曉諭應具體特定請求權基礎以利被告之防禦，其旋即於九十一年九月三日具狀向本院追加民法第一百八十四條及消費者保護法第八條、第二十三條之規定，殊不論前開主張是否有據，然其既基於同一請求基礎事實，且亦屬訴訟前階段提出，為求擴大紛爭解決之功能，故本院認原告此部分追加係屬合法，合先敘明。
二、原告起訴主張：其於八十八年四月二十四日向被告玉峰公司購買本件系爭房地，然被告嗣後所交付之現屋與預售房屋時所蓋之樣品屋的空間大小及附屬建材差異頗大：包括屋高不足、廣告中之超大儲藏空間位置不對、高級雙層玄關門並未如銷售人員所稱中間有一扇小門可以拉下，內門部分並未貼不銹鋼鏡面並設有鍛造把手、室內地板原先負責銷售之海悅公司之現場銷售人員鐘鳳文告知銘木為實木，其乃事後至玉峰公司挑選木材時才知道所謂銘木是三夾板的木材與實木不同；活性碳抽油煙機並無法抽油煙、浴室部分樣品屋的浴室窗戶是一片大的窗戶，並非如現屋規劃為三片以及陽台處空間少半坪等缺點。被告玉峰公司有債務不履行之情形，民法第二百二十七條及消費者保護法第二十二條請求。又被告海悅公司係違反民法第一百八十四條、消費者保護法第八條及同法第二十三條規定，故被告二人應負連帶賠償責任原告包括建材部分、短少坪數部分、被告玉峰公司遲延給付導致原告應加租屋損失及因被告故意遲延給付、給付不能迫使原告屢次奔走無法工作影響身體不適之精神身體損害賠償共計為壹佰柒拾壹萬柒仟陸佰叁拾肆元。
三、被告則以：被告玉峰公司係委任被告海悅公司企劃包銷本案之不動產業務，兩被告間係業務各自獨立之委任關係，與僱用人與受僱人之僱傭關係並不相同，故原告主張依據僱用人及受僱人之關係而負連帶責任應有誤會。且被告海悅公司並無與原告訂立任何契約，原告訴請被告海悅公司負擔債務不履行不完全給付之連帶賠償責任並無理由。又系爭建物並無原告所指之瑕疵或為債務不履行之情事等語置辯。
四、本件原告主張：其於八十八年四月二十四日透過被告海悅公司銷售，參觀過以原告現屋房位、格局大小相同之樣品屋，並經海悅公司之銷售人員介紹後，向被告玉峰公司購買本件系爭房地及停車位，而停車位相關問題事後已由被告玉峰公司代為處理並返還購入時之價款、利息及相關規費等情，業據其提出原告致被告之存證信函二紙、買賣契約影本等件為證，且為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。
五、按所謂不完全給付即債務人雖為給付，而給付之內容並不符合債務本旨，違反信義與衡平之原則也。又所謂未依債務本旨而為給付，即給付標的物有瑕疵之情形。本件兩造係訂立買賣契約由原告向被告玉峰公司買受本件系爭房地，係屬特定物之買賣，或有學者主張如以交付特定物為標的者，應以契約成立時之現狀交付之。即使該特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，如以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，故關於特定物所存瑕疵為物之瑕疵擔保問題。然所謂特定物是否有瑕疵存在，如以現狀交付時，仍屬依債之本旨而為給付，不宜解釋為契約成立時既存之現狀，而是「交付時」事實上存在之現狀。又本件雖為特定物買賣，然因係為預售屋買賣，故原告買受系爭房屋時並未知悉被告完工後房屋之現況為何，故倘如被告所興建之房屋確有存有與契約內容不符之處，其自得依據不完全給付之規定向被告有所請求。查，本件原告主張被告玉峰公司實際所交付之房屋與與銷售時契約內容（含廣告、樣品屋）有所差異，故應依據民法及消費者保護法負擔損害賠償責任，然為被告所否認，故本件之主要爭點即在系爭房屋是否確有如原告所稱之缺點。
六、復按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。消費者保護法第二十二條定有明文。且依據兩造所簽訂之房屋土地買賣契約第一條約定「本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、建物平面圖與位置是意圖視同契約之一部分。」（見本院卷第八十八頁）。故本件被告玉峰公司無論係以平面傳單方式所為之廣告或委由被告海悅公司透過樣品屋及行銷人員之介紹向消費者推銷商品前開廣告均應列入企業經營者應給付義務之部分。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段亦定有明文。原告主張被告玉峰公司所提出之給付包括：包括屋高不足、廣告中之超大儲藏空間位置不對、高級雙層玄關門並未如銷售人員所稱中間有一扇小門可以拉下，內門部分並未貼不銹鋼鏡面並設有鍛造把手、室內地板原先負責銷售之海悅公司之現場銷售人員鐘鳳文告知銘木為實木，其乃事後至玉峰公司挑選木材時才知道所謂銘木是三夾板的木材與實木不同；活性碳抽油煙機並無法抽油煙、浴室部分樣品屋的浴室窗戶是一片大的窗戶，並非如現屋規劃為三片以及陽台處空間少半坪等缺點，然此為被告所否認，故原告自應就此部分舉證證明之。經查：
（一）本件系爭房屋中原告所稱之被告未依債之本旨提出之各種項目中，經本院於九十一年十一月二十一日至現場勘驗時，現場狀況如下：實際丈量屋高為二公尺九十二公分；廁所內部窗戶，規格為三十二公分乘以一百一十一公分；廁所上方儲藏空間為五十五公分乘以五十三公分、深度為九十三公分；外層玄關門並無門中門設計，內層玄關門並無不銹鋼鏡面處理及鍛造把手；地板鋪設為銘木且鋪設於陽台架高處走動時會發出聲響；廚具面板為深藍色抽油煙機上並無裝置排煙口；另地下二樓有被告玉峰公司為各住戶設置儲藏櫃空間容量為七十九公分乘以一百一十五公分乘以二百四十一公分，內設分隔板為雙層處理，本件系爭住戶所分配之儲藏櫃現使用中並有上鎖等情，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第一九四、一九五頁）。
（二）以系爭建物與兩造所訂立之買賣契約書及相關附件相較之下，其中關於建物高度，契約約定為屋高三公尺十五公分，此有合約第三十三頁剖面圖在卷可稽（見本院卷第一六八頁），其中尚包括十五公分與相鄰樓層之共用壁部分。而現場丈量之結果有八公分之差距，此為較明顯之差異外，另關於契約附件四建材設備表中大門採用「高級」雙層玄關門，所謂「高級」係不特定之用語，常繫於個人主觀上評價之不同，另關於地板部分則明文約定可由客戶選擇「銘木」地板或高級磁磚，又廚具面版並未約定顏色，僅有約定給付活性碳抽油煙機及單口鹵素爐。故倘由雙方之買賣契約書及相關附件比較下，本件僅存有原告所稱高度略微不足之瑕疵。
（三）又本件被告所使用之平面廣告內容亦成為契約內容之一部，已如前述。故本件仍應審酌被告玉峰公司所提出之廣告內容中是否有變更或修改原契約內容之部分。經查：系爭房地之廣告中僅提及「乾濕分離的淋浴間，大開窗採光、通風空氣好；戶戶一體成形的雙層玄關門；可設計歐式高架床組，小空間大革命，馬上多了一間個人專屬豪華衣帽間；超大儲藏空間皮箱、棉被歸定位。」並有關樣品屋裝潢示意參考圖片（見本院卷第八十三頁）。由前開文字說明及參考照片與系爭房屋現況比較，僅可發現所謂儲藏空間部分，現場情形確實小於廣告圖面所顯示之情形，然至於系爭房屋實際高度部分並無法從系爭廣告內容得知，且為圖片中高架床組部分所剩餘之空間高度約大於被告廣告中之儲藏空間及浴室上方氣窗處高度，故由此可知即便原告購入系爭房屋後採用高架床組之設計，其於空間使用上亦會略有壓迫。
（四）原告復主張其係因被告海悅公司之銷售人員鐘鳳文向其推銷時，有說明樣品屋屋高達三公尺六十公分可做高架床組並不會有壓迫感；高級雙層玄關門並未如銷售人員所稱中間有一扇小門可以拉下，內門部分並未貼不銹鋼鏡面並設有鍛造把手；且關於室內地板部分其告知銘木為實木，其乃事後至玉峰公司挑選木材時才知道所謂銘木是三夾板的木材與實木不同等情，然系爭樣品屋業因建案推銷完畢而不復存在，至當初與原告實際接觸之銷售人員鐘鳳文則到庭證稱「（問當初如何介紹更衣間？）依現況介紹我們會先講高度，以三米一十五的高度下面如果做床舖的話上面可以做衣帽間。在現場的時候我有看到原告用自己的身高去比高度，至於到上面時原告有無用身高去比較我記不得了。樣品屋的廁所上面一扇大窗，下面兩小扇，我有介紹窗子可以打開。上面有儲藏間，地下二樓每一戶也有儲藏間。在現場我並沒有給原告合約書，但我有讓原告帶回。簽約時我有告訴原告實木材質比較貴，但是因為海島型氣候用銘木比較不會翹起。外玄關門有無展示在現場我不記得了。當初公司有說賣房子一定要連車位一起賣，原告有跟我說他不會開車，但我說服他連車位一起買，將來比較好賣，後來原告也同意才買的。我不記得廚面顏色有幾種。我不太記得當初如何說明坪數，但是都是依照合約書介紹，我沒有看到現在房屋的現況。我不認為原告有要求丈量，如果買房屋有帶尺我們還會幫忙丈量。（問有無解釋銘木、實木？）有，銘木是三夾板上面貼木皮。」，（見本院九十一年九月九日言詞辯論筆錄，本院卷第一二七、一二八頁）。故從證人之證言並無法得知系爭樣品屋以及證人向原告介紹本件房屋銷售案時，是否有如原告所稱之各項建材規格及空間大小。
（五）本件不動產買賣以合約書及建物謄本相較之下：主建物合約書係為二五點七三平方公尺，實際所給付為二六點０一平方公尺；陽台合約為二點七三平方公尺，實際給付為二點七三平方公尺；雨遮合約書約定為０點六三平方公尺，實際給付為０點六九平方公尺；公共設施合約為一五點五九平方公尺，實際給付為二三點０七平方公尺，此分別有房屋土地買賣契約書及建物登記謄本影本在卷可稽（見本院卷第一五三頁、第一七五頁、一七六頁）。故足見被告給付非但並無短少，反而所實際給付更較合約約定為多出七點八三平方公尺。
（六）系爭建物所裝設之電磁爐及活性碳過濾式抽油煙機，係與契約所約定之建材設備表相符，並經廠商即德九股份有限公司函覆被告玉峰公司表示系爭廚具電器均保固一年，所用產品均為正常並無損毀、瑕疵或無法使用之情形（見本院卷第一七四頁），故不能僅因現場未設置排煙孔，而認定抽油煙機有原告所稱無法抽吸之問題。
（七）系爭建物之「儲藏空間」於廣告中雖未明白指出位置為何，然從現場浴室上方預留之空間及廣告照片可知，應係為原告所稱位於浴室上方之空間。此部分雖較廣告照片所顯示空間為小，然被告既與建物管委會溝通後於於地下二樓之增設儲物櫃，並以交付而現為系爭房屋之承租人使用中，自應認原告此部分之不完全給付已為修補。
綜上所述，原告無法舉證證明被告玉峰公司除就房屋高度有八公分不足部分外，尚有其他未依據債之本旨提出給付之部分，至於現場房屋高度雖與契約書所約定存有八公分之差距，然原告亦未證明就此部分致使其受有何種損害。故原告主張依據債務不履行請求被告賠償建材部分、短少坪數部分、被告玉峰公司遲延給付導致原告應加租屋損失及因被告故意遲延給付、給付不能迫使原告屢次奔走無法工作影響身體不適之精神身體之損失，即屬無據。
七、又關於原告主張被告海悅公司應依據民法第一百八十四條、消費者保護法第八條、及同法第二十三條負擔連帶賠償責任部分。查：
（一）按我國民法第一百八十四條侵權行為之規定在於宣示自己行為責任原則，即行為人僅就自己的行為負責，對於他人的行為不負責任。復按我國民法關於法人之本質，係採「法人實在說」，故承認法人有侵權行為能力，應負損害賠償責任。然法人係為法律所擬制之人，故必須由法人董事或其他有代表權人因執行職務加害於他人，方應由法人自己負擔損害賠償責任；抑或因其受僱人因執行職務不法侵害他人權利，而由法人負擔受僱人責任。（民法第二十八條、第一百八十八條參照。）。亦即民法第一百八十四條所謂之加害人方面，僅指自然人而言，並不包括法人在內，法人僅依據民法第二十八條及第一百八十八條規定負擔侵權行為責任（最高法院八十年度台上字第三四四判決意旨參照）。故本件原告依據民法第一百八十四條規定請求海悅公司負擔侵權行為責任，即屬無據。
（二）本件被告玉峰公司並無原告所稱債務不履行之情形故自無庸負擔損害賠償責任，已如前述，故被告海悅公司自無依據消費者保護法第八條規定與玉峰公司負擔連帶賠償責任。另關於消費者保護法第二十三條所規範者係為刊登或報導廣告之「媒體經營者」，本件被告海悅公司並非屬於媒體經營者，其僅係受被告玉峰公司委託企業包銷松江路房屋預售案，此有被告所提出廣告業務企劃合約書在卷可稽（見本院卷第五十頁），故原告請求被告海悅公司依據消費者保護法第二十三條負擔損害賠償責任亦屬無據。
八、綜上所述，原告既無法證明系爭建物有其所稱之被告玉峰公司未依據債之本旨提出之情形而構成不完全給付之情形，從而，其依據民法第二百二十七條、消費者保護法之規定，請求被告玉峰公司、海悅公司連帶負擔損害賠償責任，即屬無據，應予駁回。
九、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，原告雖聲請訊問證人羅權昌、王甘杏二人但並未向本院陳明其待證事項為何及是否與待證事項之關聯，故本院認自無傳訊之必要。但又兩造其餘攻擊防禦方法，核予判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日
民事第四庭法 官 黃柄縉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日
法院書記官 楊湘雯