臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第三九五０號
原 告 丙○○右四人共同訴訟代理人 丁俊文律師複代理人 己○○被 告 甲○○訴訟代理人 李建民律師右當事人間排除侵害等事件，本院於中華民國九十三年四月十三日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台北市○○區○○段四一之四、四一之五地號土地，門牌號為台北市○○區○○○路○段一九七之二號七樓頂樓加蓋，如附圖所示Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３部份建物拆除。
被告應將位於台北市○○區○○段四一之四、四一之五地號土地，門牌號為台北市○○區○○○路○段一九七之二號七樓上方之公共空間，如附圖所示Ｃ部份之儲藏櫃拆除，將該部份空間返還予原告及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾肆萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣柒拾貳萬柒仟叁佰伍拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹仟陸佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣肆仟柒佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應將坐落台北市○○區○○段四一之四、四一之五地號土地，門牌號為台北市○○區○○○路○段一九七之二號七樓（原告起訴狀誤載為：台北市○○區○○○路○段○○○號七樓之二）頂樓平台加蓋部份，及在七樓樓梯上方之公共空間所搭建之儲藏櫃全部拆除回復原狀，並將該部份屋頂平台返還原告及其他共有人全體。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告丙○○、丁○○、庚○○、戊○○○分別為「幸福大廈」（坐落於台北市○○區○○段四十一之四、四十一之五地號，門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○○號）三樓之二、四樓之二、五樓之二、六樓之二住戶，訴外人昕銘有限公司（以下簡稱昕銘公司）為同大廈，門牌號碼台北市○○區○○○路○段一九七之二號七樓住戶，被告甲○○則為昕銘公司之法定代理人，且目前居住於幸福大廈一九七之二號七樓頂樓平台上加蓋之違建物（以下簡稱系爭建物）中。
二、被告雖辯稱伊於七十四年十二月三日已將幸福大廈一九七之二號七樓（含系爭建物）讓售予昕銘公司，故被告與昕銘公司均有權占有使用系爭建物云云。惟被告未經原告等及其他共有人之同意，擅自於幸福大廈一九七之二號七樓頂樓平台加蓋系爭建物，並私自占用幸福大廈七樓樓梯上方之公共空間搭建儲藏櫃（以下簡稱系爭儲藏櫃），致使幸福大廈頂樓平台無安全通道，且使得其他戶無法維修公共設施、水管線及查看水錶。嗣後被告更進而將該系爭建物再加蓋挑高一米二，而將系爭建物變成二層（即八、九樓），已將頂樓平台上管道間出口覆蓋，而發生水管漏水致鋼筋裸露及臭氣四溢等情形，實已嚴重影響幸福大廈結構及公共安全。被告上開行為顯已侵害原告及幸福大廈其他共有人之所有權，違反公寓大廈管理條例第七條、第八條之規定，原告自得依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定訴請被告拆除系爭建物與系爭儲藏櫃以回復未加蓋前之原狀，並將無權占用之上開頂樓平台與大廈七樓樓梯上方之公共空間返還原告等及其他共有人全體。
三、被告辯稱幸福大廈頂樓平台於七十年興建之初，由全體共有人同意歸頂樓住戶管理及加蓋系爭建物乙節，並非實在，被告未舉證以實其說。況縱然頂樓平台可歸頂樓住戶使用，亦並非意味被告可恣意加蓋違建。
四、被告辯稱於七十年五月大廈完工時，即有八戶頂樓住戶分別在頂樓平台加蓋建物使用，原告等於購屋之初，已知頂樓平台歸頂樓住戶使用之慣例，均未異議，足證原告等同意頂樓平台由被告管理使用云云。然原告丙○○於八十年七月十三日始買受幸福大廈三樓之二，原告丁○○於八十一年八月十八日始買受幸福大廈四樓之二，原告庚○○於七十四年四月卅日始買受幸福大廈五樓之二，原告戊○○○則於七十三年六月廿二日始買受幸福大廈六樓之二。原告等曾多次向工務局與本里里長提出檢舉。且「單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。」（最高法院八十三年台上字第二三七號判決要旨參照），被告所辯，顯不可採。
五、被告辯稱幸福大廈管理委員會（以下簡稱管委會）每月均向昕銘公司收取系爭建物之管理費，原告等既已多次參與管委會召開之住戶委員代表會議，即不能否認幸福大廈頂樓平台由頂樓住戶管理使用之約定云云。惟管委會並非先向被告收取管理費後再同意其加蓋系爭建物，而係因頂樓多一戶使用而加收管理費。被告無權占有幸福大廈頂樓平台，並不因被告或昕銘公司繳納管理費而成為合法。
六、被告辯稱其已時效取得幸福大廈一九七之二號七樓頂樓平台之占有使用權，亦於法無據：
（一）幸福大廈一九七之二號七樓頂樓平台並非動產，被告援引民法第七百七十二條準用第七百六十八條動產時效取得規定，顯有違誤。
（二）被告於幸福大廈一九七之二號七樓頂樓平台所占有者，與幸福大廈各樓層區分所有權人相同，均係幸福大廈基地（即台北市○○區○○段四一之四、四一之五地號之土地）之應有部分。上揭土地既已登記為原告等及其他共有人全體所共有，為已登記之不動產，顯然亦無民法第七百七十條時效取得不動產規定之適用。
七、請求拆除台北市松山地政事務所九十二年十月八日之複丈成果圖Ａ、Ｂ、Ｃ部份，編號D1、D2及D3部分所示牆壁不請求被告拆除。
參、證據：提出建物登記謄本、土地登記謄本、照片、律師函、資料查詢、門牌證明書為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行聲請均駁回。
二、如受不利之判決，願預供擔保宣告請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告不同意原告追加訴外人昕銘公司為共同被告，理由如下：
（一）被告早已於七十四年十二月三日將幸福大廈一九七之二號七樓（含系爭建物）售予昕銘公司，被告已非系爭建物之事實上處分權人，被告亦未居住於系爭建物，原告起訴請求被告拆除系爭建物，顯屬無據。原告起訴對象錯誤，自不容原告再任意追加被告，致使訴訟無法終結。
（二）原告無論請求被告拆除系爭建物或自系爭建物遷出，均屬錯誤。原告追加之昕銘公司，於本件訴訟中並無與被告併列為共同被告之必要，與所謂「請求之基礎事實同一」之要件不符，原告所為訴之追加，顯不合法。
二、幸福大廈頂樓平台於七十年興建始即由全體住戶同意歸頂樓住戶管理及搭蓋建物使用：
（一）按公寓大廈管理條例係於八十四年六月廿八日公佈實施前，公寓大廈建物專有及共有部分區分不明，依當時建築物交易習慣，建物一樓及頂樓交易價格均較其他樓層高出甚多，其原因不外早期建商多將大廈頂樓平台使用權約定歸頂樓七十年間在幸福大廈一九七之二號七樓頂樓平台搭蓋系爭建物未經區分所有權人同意，仍屬合法有效，而不受公寓大廈管理條例之拘束。
（二）幸福大廈係在七十年五月興建完工，而八戶頂樓住戶（含被告在內）依習慣均以較高價格向建商購買，並取得頂樓平台管理使用權，而分別在頂樓平台上搭蓋建物居住使用。嗣被告將幸福大廈一九七之二號七樓（含系爭建物）於七十四年十二月三日售予昕銘公司，原告等及其他住戶均未對昕銘公司提出異議。
（三）按七十年間幸福大廈八戶頂樓平台增建物竣工後，全體住戶成立管委會並決議頂樓平台歸頂樓住戶使用，並比照一樓至六樓每戶相同之收費標準，按月向八戶頂樓住戶加收頂樓增建部分之管理費。證人乙○○於九十二年七月十五日言詞辯論程序亦證稱：「關於管理費問題，我是在七十一年一月搬入，當時住戶口頭約定如果頂樓住戶要使用頂樓，必須多繳一份管理費」。顯見幸福大廈全體住戶早於七十一年間就頂樓平台歸頂樓所有權人加蓋建物使用已有分管協議存在，原告購屋時既已知悉，本諸誠信原則，即應受該協議之拘束。被告自七十年五月至七十四年十二月止均按月繳納系爭建物管理費，自七十五年元月起至今則改由昕銘公司繳納。若幸福大廈全體住戶未同意一九七之二號七樓頂樓所有權人於頂樓平台加蓋系爭建物，豈會按月向一九七之二號七樓頂樓所有權人收取系爭建物之管理費。原告等為幸福大廈區分所有權人，多次參與管委會召開之住戶委員代表會議，豈能任意否認前開協議之存在。
（四）雖證人乙○○於九十二年七月十五日言詞辯論程序證稱：「依當時約定頂樓大約可以蓋九坪」云云，顯屬無稽。蓋頂樓住戶倘僅能於頂樓平台加蓋九坪，應以頂樓平台加蓋面積與頂樓室內面積按比例計算管理費，始合乎社會常情與經驗法則。又證人乙○○證稱被告於八十四年間始大幅加蓋云云，亦與事實不符，被告於七十一年間即已加蓋系爭建物。
三、原告戊○○○（由其子陳志強代理）於八十九年七月三十日簽具幸福大廈管理委員會住戶提案單，並交原告丙○○（由其兄莊宏銘代理）及庚○○等人共同連署，提案理由為：「一、基於安全考量七樓之三頂樓加蓋處，由南廈通往北廈之逃生通道，請陳主任委員及管委會與其住戶商討將其兩道牆壁拆除，還給大樓住戶之安全。二、近日七樓之三屋頂加蓋處排水管已重新整修，雖有改善，但未盡理想，因大雨時敝戶（六樓之二）屋內仍會滴水，請七樓之三住戶能再予改進。」云云。該提案單於當時即獲被告及昕銘公司與隔鄰七樓之三住戶同意，依照原告等要求拆除通往北廈之通道及修理違建屋頂漏水等。故原告等已知有同意被告及昕銘公司於頂樓平台加蓋違章使用之事實，蓋原告等如非有同意使用頂樓平台之事實，即不致於只要求拆除一條小通道而應是要求拆除整體違建。且該提案單應已就一九七之二號七樓其餘頂樓平台違建同意被告及昕銘公司繼續使用之意思，詎原告竟事後反悔，任意主張被告及昕銘公司未經住戶同意加蓋系爭建物云云，即無理由。
四、退步言，昕銘公司自七十四年十二月三日承購幸福大廈一九七之二號七樓（含系爭建物），延續被告自七十年五月之占有關係，已和平公然占有使用一九七之二號七樓頂樓平台至今已二十多年，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十五條規定，依時效取得幸福大廈一九七之二號七樓頂樓平台之占有使用權，原告請求排除侵害並回復原狀，顯無理由。
五、原告主張被告擅自在系爭建物上加高一、二米鐵皮屋頂，使系爭建物變成二層云云，與事實不符：
（一）因原告等人前指幸福大廈一九七之二號七樓與隔鄰即七樓之三兩戶間之違建隔牆處嚴重漏水，且滲至樓下，多年來被告雖一再以各種方式修繕，惟因原鐵皮屋頂老舊難以根絕，原告等知悉被告多次修復仍未見效而認應屬七樓之三導致漏水，故原告戊○○○（由其子陳志強代理）始簽具提案單，交原告丙○○（由其兄莊宏銘代理）及原告庚○○等人共同連署提案請七樓之三住戶能再予改進。嗣後原告等人再度指漏水未完全修復係一九七之二號七樓住戶造成，雖經被告多次整修，惟原告等仍不滿意，始於九十年四月十八日邀被告召開緊急會議，就漏水問題仍未根絕進行討論，被告允諾盡快解決，並經業者建議採覆蓋一層方式，原告等對均表示對施工方式無任何異議，僅要求務必儘早根絕再漏水，足證被告以加覆一、二米高之鐵皮屋頂的施工方式是在與原告等四人共同討論後並經渠等同意後始為之。
（二）原告等人曾以被告加高系爭建物後涉有安全問題云云向台北市政府工務局申訴，經台北市政府工務局特到場進行履勘後，已證無安全或衛生之虞。且據該履勘報告末段擬辦攔內記載足證系爭建物係八十三年十二月三十一日前之既存違建，今增建一層鐵架、鐵皮造屋頂純為防漏用途，違建情形輕微而暫免查報，依市政府規定可合法使用。
六、原告主張因被告加蓋系爭建物導致有鋼筋曝露於外之情形云云，亦不足採，按室內鋼筋曝露多屬牆面水泥剝落所致為多，況幸福大廈頂樓增建物計八戶，原告所指亦欠缺合法鑑定，應屬片面空言，何足為採。原告另指安全逃生暨通風管道出口堵住乙節亦非事實，幸福大廈頂樓違建各戶周圍均開闢寬徜通道足供暢通，至於被告為加強系爭違建通風管道之通風與堵漏效果，更於出口處加設百葉式抽風器。
七、依台北市松山地政事務所九十二年十月八日之複丈成果圖，其中編號D1（面積零點五八平方公尺）、D2（零點一九平方公尺）及D3（面積零點三四平方公尺）部分所示牆壁為幸福大廈建物原結構牆，並非被告所搭蓋，原告不應請求拆除。
參、證據：提出照片、管理費收據、幸福大廈九十一年三月份管理費收支公佈表、幸福大廈管理委員會住戶提案單、管理委員會會議簽到表、台北市政府工務局便籤、竣工圖為證。並聲請訊問證人鄭光演，及命其提出七十年間幸福大廈完工當時管委會決議加收頂樓違建管理費之會議紀錄及帳目、九十年四月二十日管委會之緊急會議紀錄及會議出席人員簽到簿、九十一年一月五日「幸福大廈區分所有權人會議紀錄及會議出席人員簽到簿」、九十一年三月二十日「九十一年第一次住戶代表會議紀錄」及「會議出席人員簽到簿」、管委會九十年四月份及九十一年四月份之收支憑證及帳冊、管委會歷年由原告等人輪流擔任主任委員暨管理委員之名冊、管委會九十二年一月十一日召開之幸福大廈住戶大會會議紀錄暨出席簽名簿、管委會歷年之年度移交清冊等證物。
丙、本院依訴外人幸福大廈管委會之聲請訊問證人乙○○，並會同兩造及台北市松山地政事務所勘驗現場（台北市○○區○○○路○段○○○號一九七之二號七樓頂樓），另函請台北市政府工務局建築管理處檢送台北市○○區○○○路○段○○○號七樓之二（須含公共空間及頂樓平台）之竣工圖，再函請台北市松山地政事務所比對其勘測後所繪製之土地複丈成果圖與台北市政府工務局建築管理處七十使字第六九二號使用執照以查明原有牆面與增建牆面。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴追加或變更，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。本件原告於本件起訴時，僅列甲○○一人為被告，請求命被告將坐落台北市○○區○○段四一之四、四一之五地號土地，門牌號為台北市○○區○○○路○段○○○號一九七之二號七樓頂樓平台加蓋部份，及在七樓樓梯上方之公共空間所搭建之儲藏櫃全部拆除回復原狀，並將該部份屋頂平台返還原告及其他共有人全體，嗣於本件訴狀繕本送達被告後，始追加昕銘公司為被告，並變更訴之聲明為：（一）被告甲○○應自坐落台北市○○區○○段四一之四、四一之五地號土地、門牌號為台北市○○區○○○路○段○○○號一九七之二號七樓頂樓平台上加蓋之違建物遷出。（二）被告昕銘有限公司與甲○○應將前項建物頂樓平台如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部份所示之屋頂突出物層加蓋物全部予以拆除回復原狀後，將上開頂樓平台及七樓樓梯上方之公共空間返還原告等及其他共有人全體。查系爭屋頂平台究係遭何人所有之建物占用，何人負有拆除回復原狀之義務，乃係不同之基礎事實，原告所為訴之追加、變更，與原訴所據之基礎事實無從認為同一，對被告之防禦與訴訟終結非無妨害，被告並已表示不同意原告所為訴之追加變更，揆諸前開規定，本件訴之追加變更尚有未合，不應准許，本院僅就原訴為審理，合先敘明。
二、本件系爭建物坐落台北市○○區○○段四一之四、四一之五地號土地，門牌號為台北市○○區○○○路○段一九七之二號七樓，原告起訴狀雖誤載為台北市○○區○○○路○段○○○號七樓之二，惟系爭建物業經本院至現場勘驗，兩造就本件系爭建物即為台北市○○區○○○路○段一九七之二號七樓之建物一節，並無疑義，原告之誤載尚不影響本件系爭標的之確定，爰逕予更正，併此敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告均為幸福大廈之區分所有權人，被告未經原告等及其他共有人之同意，擅自於幸福大廈一九七之二號七樓頂樓平台加蓋系爭建物，並私自占用幸福大廈七樓樓梯上方之公共空間搭建儲藏櫃（以下簡稱系爭儲藏櫃），致使幸福大廈頂樓平台無安全通道，且使得其他戶無法維修公共設施、水管線及查看水錶。嗣後被告更進而將該系爭建物再加蓋挑高一米二，而將系爭建物變成二層（即八、九樓），已將頂樓平台上管道間出口覆蓋，而發生水管漏水致鋼筋裸露及臭氣四溢等情形，實已嚴重影響幸福大廈結構及公共安全。被告上開行為顯已侵害原告及幸福大廈其他共有人之所有權，違反公寓大廈管理條例第七條、第八條之規定，原告自得依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定訴請被告拆除系爭建物與系爭儲藏櫃以回復未加蓋前之原狀，並將無權占用之上開頂樓平台與大廈七樓樓梯上方之公共空間返還原告等及其他共有人全體。
二、被告則以：幸福大廈係在七十年五月興建完工，而八戶頂樓住戶（含被告在內）依習慣均以較高價格向建商購買，並取得頂樓平台管理使用權，而分別在頂樓平台上搭蓋建物居住使用。嗣被告將幸福大廈一九七之二號七樓（含系爭建物）於七十四年十二月三日售予昕銘公司。七十年間幸福大廈八戶頂樓平台增建物竣工後，全體住戶成立管委會並決議頂樓平台歸頂樓住戶使用，並比照一樓至六樓每戶相同之收費標準，按月向八戶頂樓住戶加收頂樓增建部分之管理費，顯見幸福大廈全體住戶已同意一九七之二號七樓頂樓所有權人於頂樓平台加蓋系爭建物，原告主張因被告加蓋系爭建物導致有鋼筋曝露於外、安全逃生暨通風管道出口堵號七樓（含系爭建物），延續被告自七十年五月之占有關係，已和平公然占有使用一九七之二號七樓頂樓平台至今已二十多年，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十五條規定，依時效取得幸福大廈一九七之二號七樓頂樓平台之占有使用權等語，資為抗辯。
三、原告主張丙○○、丁○○、庚○○、戊○○○及訴外人昕銘有限公司（以下簡稱昕銘公司）分別為幸福大廈（坐落於台北市○○區○○段四十一之四、四十一之五地號，門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○○號）三樓之二、四樓之二、五樓之二、六樓之二、一九七之二號七樓住戶，被告則為昕銘公司之法定代理人，如附圖所示之建物Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｃ部份均為被告所興建，現亦為被告所居住使用之事實，業據原告提出建物登記謄本、土地登記謄本、照片為證，並經本院會同台北市松山地政事務所勘驗屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、本件應審酌之點為：（一）如附圖所示之建物是否屬被告所有？（二）被告就幸福大廈一九七之二號七樓頂樓平台有無使用權？（三）原告得否請求被告拆除系爭建物，返還系爭頂樓平台予原告及其他共有人？茲分述如下：
（一）台北市○○區○○○路○段一九七之二號七樓房屋土地原為被告所有，嗣於七十四年十二月間出售予訴外人昕銘公司，此有土地及建物登記簿謄本在卷可稽。如附圖所示之建物，除Ｃ部份係位於公共樓梯間上方之儲物櫃，並非不動產外，其餘建物均位於幸福大廈一九七之二號七樓頂樓平台，係加強磚造，二樓加蓋鐵皮，有獨立之出入口，此有照片、財團法人台灣公正鑑定中心報告書在卷可稽，足認該等建物為獨立之不動產。再者，被告自承如附圖所示之建物Ｂ
１、Ｂ２、Ｂ３、Ｃ部份為伊所興建，是以該部分係由被告原始取得所有權。被告雖已將幸福大廈一九七之二號七樓房屋土地出售予訴外人昕銘公司，惟Ｂ
１、Ｂ２、Ｂ３部份建物既為獨立之不動產，於法並無併同一九七之二號七樓房屋土地移轉之必要，被告既未提出其他其他證據，證明該部份建物確已併同移轉予訴外人昕銘公司，且訴外人昕銘公司之法定代理人即為被告，此有公司變更登記事項卡在卷可稽，此與將房地出售予不相干之第三人之狀況，尚屬有間，是以被告縱已將幸福大廈一九七之二號七樓房地出售予昕銘公司，客觀上仍有保留該部份建物以供己用之可能，佐以該部份建物始終為被告居住使用之事實，尚無從僅以幸福大廈一九七之二號七樓之房地業已出售一節，即認系爭建物亦以併同出售予昕銘公司，是以如附圖所示之建物Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｃ部份建物仍屬被告所有。惟就如附圖所示之建物Ａ１、Ａ２部份，被告否認為伊所興建，辯稱為七樓之三所有人所建，原告亦未能舉證該部分確為被告所興建，自無從認為該部份屬被告所有。
（二）被告就幸福大廈一九七之二號七樓頂樓平台有無管理使用權？
原告主張被告使用幸福大廈一九七之二號七樓頂樓平台，未經其他區分所有權人同意，被告則辯稱伊業已取得系爭頂樓平台之管理使用權，經查：證人乙○○於九十二年七月十五日言詞辯論程序證稱：「關於管理費問題，我是在七十一年一月搬入，當時住戶口頭約定如果頂樓住戶要使用頂樓，必須多繳一份管理費，如果開公司要繳雙倍管理費，因為使用電梯頻率高，七樓住戶也是如此．．．管理費一份是六百元」等語，且幸福大廈一九七之二號七樓管理費，於九十一年三、四月均繳納一千八百元，此有幸福大廈管理委員會九十一年三月份、四月份管理費收支公布表在卷可稽，足認幸福大廈全體住戶於七十一年迄今仍有將頂樓平台歸頂樓所有權人使用之分管協議存在。依大法官會議釋字第三四九號解釋意旨，共有物分管契約對共有物應有部分之受讓人有無效力，應以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷。衡諸公寓大廈管理條例施行前，將屋頂平台約定歸由頂樓住戶使用之情況甚為普遍，而系爭建物使用屋頂平台之面積甚大，由外觀一望即知，原告等受讓系爭房屋時，衡情要無不知幸福大樓之屋頂平台有此分管協議存在之可能，是以原告仍須受此分管協議之拘束，被告依約就幸福大廈一九七之二號七樓頂樓平台有管理使用權存在。惟附圖C所示儲物櫃並非位於頂樓平台，而係位於公共樓梯間上方，此有勘驗筆錄在卷可稽，證人乙○○之證言並不足以證明就公共樓梯間上方之空間亦有約歸被告分管之協議，被告復未另行舉證證明伊就此部分有何管理使用之權源，自應認被告就附圖所示C部份空間並無管理使用權。
（三）原告得否請求被告拆除系爭建物，返還系爭頂樓平台予原告及其他共有人？
按區分所有權人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法，最高法院八十二年台上字第一八Ｏ二號民事判決意旨可供參酌。又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之。本件被告依其與幸福大廈其餘區分所有權人間之分管契約，固得管理使用其屋頂平台，惟附圖所示Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３部份面積合計即達一○七．九四平方公尺，而幸福大廈一九七之二號七樓之層次面積僅一
一一．三八平方公尺，此有複丈成果圖、建物謄本在卷可稽，顯見被告以加強磚造之方式將其屋頂平台搭蓋違建，覆蓋一九七之二號七樓屋頂平台絕大部分面積，以此等覆蓋範圍，已使系爭屋頂平台喪失其作為火災避難場之用途，顯已逾越一般社會通念所能接受之種植花草等管理使用方式。被告此舉，自是影響全棟建物之景觀及住戶之安全，而已超出通常樓頂平台用途之程度，即非適法。被告對於其樓頂平台雖有管理使用之權，然於其上搭建之前開違建物，既已逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式，影響整棟建築物之景觀及住戶之安全，已變更樓頂平台之通常用途，於全體共有人之權利自有所妨害，原告自得本於物上請求權，請求被告除去附圖所示Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３部份之建物（最高法院九十二年度台上字第四一號判決同此意旨）。惟被告依分管協議既可管理使用系爭頂樓之屋頂平台，已如前述，則原告一併訴請被告將前開附圖所示Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３部份建物占用之屋頂平台返還於伊及其他共有人全體，則屬不應准許。
另如附圖所示Ｃ部份之儲物櫃，被告就該部份公共空間並無管理使用權，已如前述，竟未經其餘區分所有權人同意，擅自增建該儲物櫃，已對原告及其餘共有人之所有人之所有權構成侵害，原告本於民法第七百六十七條、第八百二十一條規定請求被告除去如附圖所示Ｃ部份之儲物櫃，將該部份空間返還予原告及其他共有人全體，即屬有據，應予准許。
至附圖所示之建物Ａ１、Ａ２部份，無從認為屬被告所有，已如前述，被告對該部份建物即無處分權，縱該建物確有妨害原告所有權之事實，被告亦無權拆除，是以原告本於民法第七百六十七條、第八百二十一條規定請求被告除去如附圖所示Ａ１、Ａ２部份建物，即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告本於民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求被告將前開附圖所示Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３部份建物拆除，以及將如附圖所示Ｃ部份之儲物櫃拆除，將該部份空間返還予原告及其他共有人全體，即屬有據，應予准許；逾此部份之請求即屬無據，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
民事第六庭 法 官 陳怡雯正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日
書記官 謝梅琴