臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第四四五號
原 告 泉水工程有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師林麗芬律師丙○○ 住台北市○○○路四八之一號七樓被 告 榮福股份有限公司 設台北市○○○路○段○號八樓之一法定代理人 乙○○ 住台北市○○○路○段○○○號十五樓之三訴訟代理人 凌見臣律師右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）四百五十一萬五千一百七十三元及自起訴狀繕本送達翌日起即民國九十一年一月十八日至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、本件判決願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣被告承攬業主台北市政府國宅處「基隆河二期整治專案國（住）宅新建工程」，被告並於民國八十六年二月十八日與原告簽訂分包工程合約，將其中之「基隆河二期整治專案國（住）宅新建工程水電工程」（下稱系爭工程）轉包予原告。查系爭工程業於九十年六月十九日經國宅處驗收合格，已施作完成，詎經原告向被告請領其中百分之五工程款四百五十一萬五千一百七十三元，竟遭被告拒絕，被告並稱應扣款四百十二萬四千零七十四元云云，被告所持之理由為：「本工程第一階段竣工時，貴公司承作之活動中心逾期十四日，經核算應扣貴公司逾期罰款0000000元」、「旨述活動中心水電工程逾期十四天，被業主罰款0000000元在案，本公司依據貴我雙方合約規定轉扣貴公司」。此有原告提出之被告九十年八月二十七日（九０）福機發字第０六八七號函、九十年十二月十三日（九０）福機發字第０九八七號函可參。被告前揭回函對原告確有系爭工程款債權之事實，並不爭執，至被告以原告逾期完工而為扣款，被告即應就逾期之事實負舉證責任。
二、本件兩造爭執點，玆如如下：
（一）、社區中心排風設備是否為原告承攬範圍？
１、查系爭工程分Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區，分由原告及訴外人台邦電器有限公司、榮復工程有限公司所個別承包（按：原告承包Ａ區，台邦公司承包Ｂ、Ｄ區，榮復公司承包Ｃ區），三家公司並互為彼此之連帶保證人。至於活動中心，屬另一獨立部分，均不在三家公司承攬範圍內，嗣在施工中，業主為通過消防局安全檢驗臨時要求三家公司施作排風設備，三家公司並無施作義務，但因下包陽鼎公司願意免費贈送，三家公司乃以「贈送性」性質施作。當時係約定由「三家公司共同贈送」，並非屬三家公司應施作範圍，遑論應由原告一人負責施作。
２、上述事實，可參見九十一年十二月十九日筆錄，證人李忠標所證稱：「社區中心的排煙風管工程是原告公司與榮復公司、台邦公司共同承攬的範圍，這是陽鼎公司贈送的，這是消防局在簽約後要求要施作的，這是因為有安全顧慮所以消防局才要求施作。當初就是原告公司、榮復公司及台邦公司三家公司一起跟陽鼎公司簽約，是簽訂有關排煙工程的合約。工程範圍總共分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四區，活動中心是一個獨立的建築物，這是要三家公司聯合承攬的範圍」；及證人許志民所證稱：「我以前任職於陽鼎公司，…本案的工程我負責全部範圍的風管工程，我們公司是與原告公司、榮復公司、台邦公司簽約。…原訂約時沒有估價有關活動中心的風管工程，…」等語。
３、台邦、榮復公司為規避自身責任，未為吐實，然細繹九十一年五月二十三日筆錄，證人王榮龍所證稱：「本來原告承攬的只有Ａ１及Ａ２，但是活動中心的部分靠近Ａ區，所以我們三家就講好，由台邦及榮復補貼原告」、「（問：請求訊問證人對被告而言，活動中心應由誰負責？）之前沒有講清楚」等語，明顯透露出蹊蹺，已可證明原告原承攬範圍並未包括活動中心，之後亦未言明屬原告一人之承攬範圍。
４、至證人邱智人所稱：「（問：請求訊問證人有關原告承攬的戶數為何？）共有九百七十戶」、「（問：請求訊問證人九百七十戶包含哪些？）包含社區的活動中心、Ａ１、Ａ２及管理員室」云云，虛偽不實。蓋參見被證三國宅處工程結算表之工程摘要欄所載：「本工程計分Ａ區〔分為Ａ１區四０六戶（含店鋪十戶）及Ａ２區五六四戶（含店鋪十戶）共計九七０戶〕、Ｂ區四四二戶、Ｃ區六四０戶、Ｄ區二００戶（含店鋪四戶）、社區中心一戶，總計二二五三戶等之電氣、弱電、給水、消防、污排水等工程及部分管理員室隔間工程」，載明原告所承攬之九七０戶係為Ａ區戶數總和，活動中心則另以單獨一戶計算，並不包括在內。此部份即依價金之計算，亦可看出活動中心不屬原告承攬範圍，蓋不論是依原告所主張之承攬總價應以一億五千二百八十一萬四千三百二十八元計算，或依被告所主張之承攬總價以一戶二十一萬五千元×九七０戶＝二億八百五十五萬元計算，均未將活動中心計價在內（按活動中心既為單獨一戶，被告卻未列為單獨一戶而計價，顯見確非屬原告承攬範圍）。
（二）、原告施工是否有逾期？逾期幾日？
１、查原告與台北市政府國宅處間無直接契約關係，是台北市政府國宅處與被告間就「完工」、「驗收」之約定及定義為何，均與原告無關，兩造對於「完工」、「驗收」之定義，自應以兩造之契約為準，此概念攸關到系爭爭點，被告所提被證六，將之混為一談，特先予澄明。
２、查兩造合約對於「完工（按：即『竣工』）」、「驗收」之約定及定義，分屬不同之概念及事項，系爭合約對原告之拘束力為：「原告應於期限內『完工』」，至於完工後「未通過驗收」之部分，係屬完工後之「修復工程」，不受「完工期限」之拘束。此細繹原證一分包工程合約及一般條款之左列條款，即可得見：
（1）、一般條款第二十七條：「工程保管：本工程在部份或全部完成而未經驗收
合格前，均由乙方負責保管，如有損壞，由乙方負責修補，不另給價」，其中文義「全部完成而未經驗收合格前」，明顯將「完工」及「驗收」區分為二。
（2）、一般條款第二十八條：「工程驗收：１、合約工程全部竣工時，乙方應即
提出竣工報告單，但正式驗收除另有規定外，須俟乙方辦妥臨時設備拆除與借用器材歸還並清理工地後始得辦理。……２、前項驗收時，如發現與施工圖、施工說明書及規範不符者，乙方應在業主指定期限內，照圖說無償修改完善，經正驗全部合格始為驗收完畢，…」。亦將「竣工」及「驗收」分隔為二，竣工時填具「竣工報告單」，驗收則屬「竣工」後之程序，並已載明驗收不符者，僅為之後之「修改」工程。
（3）、準此，系爭分包工程合約所載之：「完工期限：全部工程限於自開工之日
起，至業主之建築工程承包商報竣工之日起四十日曆天內完工」，即僅限於原告需於期限內「竣工」，而非原告應於期限內「通過業主之驗收」。
３、從而，見原證五被告公司致中華顧問工程司之八十八年五月二十四日（八八）福配發字第０九四一號函所載：「本公司承攬貴處基隆河整治第二期專案國（住）宅Ａ１、Ｂ、Ｃ區及活動中心水電工程已施工完成，依合約規定於八十八年五月二十四日正式報竣工，敬請備查。」，可證原告早在「八十八年五月二十四日」前即已完工（否則被告何以報竣工？），並未逾「八十八年五月二十五日」之應為完工日。
４、上述事實並可參見本院九十一年十二月十九日筆錄，證人李忠標所證稱：「社區活動中心的風車閘門是外包給陽鼎公司施作，工程施工並未延誤工期，…外牆原本的施工詳圖為鵝頸，後來因為美觀的關係，所以改為百葉的施作方式，結果因為與施工圖不符所以被列為缺失」；證人許志民證稱：「我們公司沒有逾期完工，…當初百葉的修改工程，我們是花了兩天的時間完成，財團法人中華顧問工程司指示要求修改後有派員檢查」等語。業經證實：１、原告未逾期。２、之後係屬「修復」工程。３、且該修復工程起因於業主自行變更設計，非可歸責原告。
５、至被證六所載：「貴處『基隆河整治區第二期專案國（住）宅水電工程』承包商榮福公司申報Ａ１、Ｂ、Ｃ區及社區活動中心（一）活動中心排煙設備工程（二）浴室抽風扇４金屬軟管（三）熱水器３／４閘門凡而及３／４逆止凡而等未完成項目施作完成乙案，經會同該公司工務所呂文俊工程師現場勘查，於（本）八十八年六月八日完成，敬請核備並擇期派員初驗」云云，尚不足以證明原告有逾期完工之事實。茲分述如後：
（1）、施工過程中，被告從未主張原告逾期，原告根本不知有此簡便行文表之存在，其實質之真實性令人質疑。
（2）、審酌該簡便行文表所記載未完成之項目及區域，除活動中心外，尚包括有
「Ｂ、Ｃ」區，並未分別書明各區域、各項目之逾期期日，自無從證明活動中心單項工程逾期十四日，此觀諸證人邱智人於九十一年五月二十三日筆錄所證稱：「逾期了十四天，包含Ａ１、活動中心、Ｂ、Ｃ兩區」，亦可見一斑，並可證明證人王榮龍所證稱：「我們所負責的Ｃ區沒有逾期」云云，虛偽不實。而查Ｂ、Ｃ區既亦有逾期情事，被證五被告所列計算式，卻僅計算Ｃ區台邦公司逾期三日，Ｂ區榮復公司完全未逾期，自不足憑信。
（三）、兩造約定之「逾期罰款」中兩造約定之『合約總價』定義為何？若干？
１、逾期違約罰款之條款係見諸原證一分包工程合約，而該份契約中就「合約總價」之定義，已明文載明為「一億五千二百八十一萬四千三百二十八元」，為「已特定金額」，而非「不確定概念，以實際總價為準」，兩造當時已就該特定金額達成逾期罰款之意思合致，是不論嗣後工程總價如何變更，兩造自仍受原意思合致之限制。
２、事實上亦根本無合約總價變更之問題。蓋被告在簽約前，原欲將會議記錄中所載之「衛浴設備、發電機、高低壓配電盤、消防泵浦器材、弱電箱」五項工程，一併予原告承攬，承攬總價以每戶二十一萬五千元乘以九百七十戶之二億八百五十五萬元計算。然原告以上開五大項工程過於複雜，不願承攬之，簽約時乃未涵蓋該五項工程，承攬總價僅約定為一億五千二百八十一萬四千三百二十八元，該五項工程並由被告自行向材料商購買材料、自行施作之（按材料商根本為被告所自行覓得及接洽）。然被告因對業主負有保固責任，該五項工程實為被告自己施作，被告無法提出承包廠商保固切結書之情形下（按被證七被告與國宅處之契約第八條，載有被告出具承包廠商出具之保固切結書後，被告始得請領百分之九十五之工程價款），被告要求原告與其配合，由原告偽與材料商簽約，為名義上承攬人。因為實情確為如此，所以該五項工程之實際付款均由被告自行負責，原告完全未為介入任何事項，亦未賺取任何差價。此項事實，經細繹被證四會議記錄內左列文字，不難得證，詳述如後：
（1）、「一、每戶承包價如何界定。合約規定每戶二一萬元，另草約協議內容每
戶補貼以五０００元為上限。本公司依政策一貫性之精神予以執行。惟五項材料∣衛浴設備、發電機、高低壓配電盤、消防泵浦及消防材料等項採購，仍由本公司（按：即被告）依分包商（按：即原告）與材料供應商議定之金額辦理發包簽約事宜，其採購金額由分包商承攬總價中扣除，總價為000000000元」。-----載明該五項工程由被告自行辦理「採購、發包」事宜，試問，苟原告確為實際上承攬人，被告為何願意自行辦理採購、發包事宜？且既已載明「該五項材料之採購金額由分包商承攬總價中扣除」，換言之，雙方真意仍為五項工程不計入承攬總價中，仍係以合約所約定之價格為承攬總價。
（2）、「四、五項器材合約付款方式。由本公司掌控支付。」載明由被告自行
付款。試問，苟原告確為實際承攬人，被告為何願意代原告掌控付款？苟原告不願支付時，被告將如何處理？
（3）、綜上，該五項工程確係由被告自行施作，原告係配合被告，予被告幫忙
，僅為名義上承攬人，不得將之加計於兩造承攬總價上，承攬總價仍以合約為準。而此明明為被告請求原告幫忙配合，如今卻混淆視聽強行計算為逾期罰款，自不足採。
（四）、原告是否應繳納工程保固金後，方得請領本件工程款？
１、審酌被證七被告與國宅處之契約第八條所載：「本工程在施工期間每月計價一次，依合約數量估驗實做完成數量，並照合約單價核付該次完成工程所值之百分之九十。俟全部工程完成並經自來水事業處、電力公司接妥水電並經本處會同有關機關正驗合格，承包廠商出具保固切結書後，依序付足工程總價百分之九十五。再於逐戶點交接管完成，付足工程總價百分之九十七，其餘尾款，承包商得以現金票據或公債或定期存款單按投標須知第九（三）項規定辦理換領，保固期滿一年時並完成保固應修工程後發還半數，其餘俟保固期滿二年時，完成保固應修工程後發還」，領取百分之九十五工程款之同時，並無提供保固保證金之義務，疑似領取剩餘百分之三尾款時，始有保固金之問題。
２、依兩造工程合約第三十一條：「……並於請領工程尾款前，比照履約保證金繳納方式繳納工程保固金新台幣一千二百萬元，或同等值以上之抵押品作為保固保證。」，請領「尾款」者，始生繳納保固保證金之問題，原告既非請求尾款（按被告亦稱原告所請求者為驗收合格後之百分之九十五之工程款），被告即不得以此而為抗辯。
３、況被告已向台北市政府國宅處請領到百分之九十七之工程款，被告卻藉詞不給付原告工程款，殊無理由。
（五）、本件違約金的約定是否有過高？
１、參見最高法院八十六年台上字第一六二０號判決：「違約金有賠償性違約金及懲罰性，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。……如無依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金。」，系爭分包工程合約就逾期罰款，已有每逾一日按合約總價千分之一計繳交罰款之「賠償性違約金」約定條款，被告自不得再將業主之扣款轉嫁於原告，重覆核計違約金。
２、違約罰款中之合約總價應以一億五千二百八十一萬四千三百二十八元而計算（按：152,814,328×0.001×14=2,139,400），逾期扣款至多亦不得逾二百十三萬九千四百元，被告之扣款顯無理由。
３、依民法第二百五十二條：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，原告亦得請求酌減違約金。
參、證據：提出原證一：分包工程合約影本一件。
原證二：被告九十年八月廿七日函二件。
原證三：契約書五件。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、緣原告於八十六年二月十八日承攬被告系爭工程，兩造並立有分包工程合約足稽（下稱系爭工程合約）。依系爭工程合約完工期限之約定「全部工程限於自開工之日起，至業主之建築工程承包商報竣工之日起四十日曆日內完工」，經查，業主之建築工程係於八十八年四月七日完工（被證二），依前開約定，系爭工程應自報完工之日起四十日曆日內，即應於八十八年五月二十五日完工（扣除八日不計日曆天，被證三），而系爭工程實際於八十八年六月八日完工（見被證三），是系爭工程完工逾期十四日，原告主張未逾期，乃與事實不符。
二、原告施作系爭工程逾期十四日，依系爭工程合約逾期罰款之約定扣除逾期罰款，及依系爭工程合約二十一條、民法第五百零二條之規定賠償被告之損害後，並無工程款可資具領，原告主張被告應給付四百五十一萬五千一百七十三元，並無理由。按系爭工程合約逾期罰款約定「乙方（即原告）每逾完工期限一日，應按合約總價千分之一計繳交罰款，甲方並得在乙方應得工程款或履約保證金內扣除。」，又系爭工程合約一般條款第二十一條約定「工程中如損及甲方（即被告）或他人之權益者，乙方（即原告）應負責任」，另民法第五百零二條第一項規定「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害」。查系爭工程原告可請領之工程尾款計四百五十一萬五千一百七十三元，原告逾期十四日，應扣罰款二百九十一萬九千七百元（合約總價為二億八百五十五萬元，被證四會議記錄，合約每戶單價以二十一萬五千元計算，計有九百七十戶，逾期罰款計算式，二億八百五十五萬元乘以千分之一乘以十四日），另因原告逾期，致被告遭業主台北市政府國民住宅處罰款四百零七萬五千五百五十三元（計算式見被證五），此部份之損害，係因可歸責於原告所致，依前開民法第五百零二條第一項及系爭工程合約一般條款第二十一條之約定，原告應賠償被告此部份之損害。是計算原告可請領之工程款四百五十一萬五千一百七十三元，扣除原告所受損害四百零七萬四五千五百五十三元及逾期罰款二百九十一萬九千七百元，原告並無工程款可資具領，原告起訴請求給付工程款並無理由，應予駁回。至原告就本件違約金如何過高並未舉證以實其說，其空言主張違約金過高，乃無理由。
三、退而言之，縱認被告應給付原告工程款，惟依系爭工程合約第三十一條第一項之約定，原告應於繳納工程保固保證金後，方得請領工程尾款，原告迄今未依約繳納工程保固保證金，被告就此主張同時履行抗辯權。（一）按系爭工程合約第三十一條第一項約定「本工程保固係以工程完成，並經甲方及業主正式驗收合格次日起，由乙方保固二年，並於請領工程尾款前，比照履約保證金繳納方式繳納工程保固保證金新台幣一千二百萬元。或同等值以上之抵押品作為保固保證」。（二）經查，原告並未依約繳納保固保證金，依前開約定，被告於原告繳納保固保證金前，自得拒絕給付工程款，原告請求給付，亦無理由。
四、至原告雖稱社區中心非其承攬範圍，惟依系爭工程合約工程範圍之約定，原告承攬之範圍為「Ａ區水電消防設備工程、社區中心水電消防設備工程、Ａ１６棟管理員室」，另證人邱智人，王榮龍於九十一年五月二十三日於本院均證稱社區中心係屬原告之承攬範圍。是原告指該區非其承攬範圍，顯與事實不符。
五、原告承攬系爭工程遲延逾期十四日完工，原告主張未逾期，乃與事實相悖。
（一）、依系爭工程合約完工期限之約定「全部工程限於自開工之日起，至業主之建
築工程承包商報竣工之日起四十日曆日內完工」，經查，業主之建築工程係於八十八年四月七日完工（見被證二），依前開約定，系爭工程應自報完工之日起四十日曆日內，即應於八十八年五月二十五日完工（扣除八日不計日曆天，被證三），而系爭工程實際於八十八年六月八日完工（見被證三），是系爭工程完工逾期十四日，原告主張未逾期，乃與事實不符。
（二）、依中華顧問工程司九十一年五月二十九日北所字第一九二六號函覆本院之簡
便行文表附件台北市政府國民住宅處八十八年六月八日函說明二「本工程截至八十八年六月四日為止，經委託中華顧問工程司工務所現場檢查結果，尚有下列項目未施做完成：（一）活動中心排煙設備工程」（見被證八），前開函覆本院簡便行文表附件，即中華工程顧問工程司台北工務所八十八年六月九日簡便行文表說明二「本所重申八十八年六月四日北所字第一三０四號函旨，尚未完成施作項目如下：（１）活動中心排煙設備工程」（見被證九），即知八十八年六月四日斯時，活動中心排煙工程仍未完成，又依前開函覆 本院之簡便行文表之附件，即中華工程顧問工程司八十八年六月九日北所字第一三一五號簡便行文表明載「‧‧‧（一）活動中心排煙設備工程‧‧‧等未完成項目施作完成乙案，經會同該公司工務所呂文俊工程師現場勘查，於（本）八十八年六月八日完成」（見被證六），即明活動中心排煙設備工程係至八十八年六月八日方完成施作，原告主張被證六之簡便行文表不足證明活動中心排煙設備工程係至八十八年六月八日完成，乃與事實不符。
（三）、另證人邱智人，王榮龍於九十一年五月二十三日於本院亦均證稱，原告承攬
之社區中心排煙工程逾期十四日完工。而原告承攬之系爭工程依約應於八十八年五月二十五日完工（扣除八日不記日曆天，見被證三），原告承攬之社區中心排煙設備工程卻遲於八十八年六月八日完工，其逾期十四日完工，乃無疑義。
六、原告施作系爭工程逾期十四日，依系爭工程合約逾期罰款之約定扣除逾期罰款，及依系爭工程合約二十一條、民法第五百零二條之規定賠償被告之損害後，並無工程款可資具領，原告主張被告應給付四百五十一萬五千一百七十三元，並無理由。
（一）、按系爭工程合約逾期罰款約定「乙方（即原告）每逾完工期限一日，應按合
約總價千分之一計繳交罰款，甲方並得在乙方應得工程款或履約保證金內扣除。」，又系爭工程合約一般條款第二十一條約定「工程中如損及甲方（即被告）或他人之權益者，乙方（即原告）應負責任」，另民法第五百零二條第一項規定「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害」。
（二）、查系爭工程原告可請領之工程款（即驗收合格後之百分之九十五之工程款）
計四百五十一萬五千一百七十三元，原告逾期十四日，應扣罰款二百九十一萬九千七百元（合約總價為二億八百五十五萬元，被證四會議記錄，合約每戶單價以二十一萬五千元計算，計有九百七十戶，逾期罰款計算式，二億八百五十五萬元乘以千分之一乘以十四日），另因原告逾期，致被告遭業主台北市政府國民住宅處罰款四百零七萬五千五百五十三元（計算式見被證五），此部份之損害，係因可歸責於原告所致，依前開民法第五百零二條第一項及系爭工程合約一般條款第二十一條之約定，原告應賠償被告此部份之損害。
（三）、是計算原告可請領之工程款四百五十一萬五千一百七十三元，扣除原告所受
損害四百零七萬四五千五百五十三元及逾期罰款二百九十一萬九千七百元，原告並無工程款可資具領，原告起訴請求給付工程款並無理由，應予駁回。
（四）、系爭工程承攬總價於八十七年六月十九日合意變更為二億八百五十五萬元。原告主張未變更，乃與事實不符。
１、依被證四八十七年六月十九日之會議記錄所載，兩造就系爭工程之承攬總價合意變更，改為以一戶二十一萬五千元計算，原告承攬戶數為九百七十戶，是承攬總價變更為二億八百五十五萬元。
２、原告雖主張該次會議紀錄中之五項材料非原告之承攬範圍，惟證人邱智人，王榮龍於九十一年五月二十三日於本院均證稱，該五項材料價款包含於合約總價中，是原告之承攬總價應為二億八百五十五萬元。
七、原告未依系爭工程合約「付款辦法」及系爭工程合約第三十一條第一項之約定繳納工程保固保證金，縱認原告尚有工程款可資請求，被告亦主張同時履行抗辯權。
（一）、依系爭工程合約「付款辦法」之約定「依甲方（即被告）與台北市國民住宅
處（以下簡稱業主）所訂合約辦理‧‧‧（工程保固保證金亦參照辦理）」，是系爭工程之付款辦法係依被告與台北市國民住宅處之合約辦理。
（二）、而依被告與台北市國民住宅處所訂合約第八條「付款辦法」之約定「本工程
在施工期間每月計價一次，依合約數量估驗實做完成數量，並照合約單價核付該次完成工程所值之百分之九十。俟全部工程完成並經自來水事業處、電力公司接妥水電並經本處會同有關機關正驗合格，承包廠商出具保固切結書後，依序付足工程總價百分之九十五。再於逐戶點交接管完成，付足工程總價百分之九十七，其餘尾款，承包商得以現金票據或公債或定期存款單按投標須知第九（三）項規定辦理換領，保固期滿一年時並完成保固應修工程後發還半數，其餘俟保固期滿二年時，完成保固應修工程後發還」（見被證七），是依前開兩造系爭工程合約「付款辦法」之約定「工程保固保證金亦參照辦理」，原告於請領百分之九十五之工程款前，應先依前開被告與台北市國民處宅處合約第八條及兩造系爭工程合約第三十一條第一項之約定，繳納保固保證金一千二百萬元。
（三）、經查，本件原告請求之工程款為正驗收合格後之百分之九十五之工程款，依
前開被告與台北市國民處宅處合約第八條之約定，原告應先繳納保固保證金，而依兩造系爭工程合約第三十一條第一項之約定，原告應繳納之保證金為一千二百萬元，而原告迄今仍未繳交，被告就此主張同時履行抗辯權。
參、證據：提出被證一：分包工程合約一份。
被證二：中華顧問工程司八十八年五月十一日函一份。
被證三：工程結算表一份。
被證四：會議記錄一份。
被證五：計算式一份。
被證六：中華顧問工程司八十八年六月九日簡便行文表一份。
被證七：被告與台北市國民住宅處契約節文一份。（以上均影本）被證八：台北市政府國民住宅處八十八年六月八日函一份。
被證九：中華顧問工程司台北工務所八十八年六月九日簡便行文表一份。
丙、本院依聲請調閱財團法人中華顧問工程公司台北工務所查詢被告承攬台北市政府國宅處「基隆河二期整治專案國（住）宅新建工程」於民八十八年五月二十四日陳報竣工，並配合於八十八年五月二十五日履勘之相關資料。
理 由
一、緣被告承攬台北市政府國宅處（以下簡稱國宅處）「基隆河二期整治專案國（住）宅新建工程」，被告並於民國（下同）八十六年二月十八日與原告簽訂分包工程合約，將其中之「基隆河二期整治專案國（住）宅新建工程水電工程」轉包予原告。查系爭工程業於九十年六月十九日經國宅處驗收合格，已施作完成。原告依約向被告請領其中百分之五工程款即四百五十一萬五千一百七十三元，竟遭被告拒絕，被告並稱原告承作第一階段竣工之活動中心逾期十四日，經核算應扣逾期罰款應扣款四百十二萬四千零七十四元云云，惟並非事實。且縱認原告逾期十四天，然兩造約定亦最多亦僅為二百十三萬九千四百元，被告重覆核計違約金，被告之扣款顯無理由，並依民法第二百五十二條規定請求酌減違約金等語。
二、被告固不否認原告於八十六年二月十八日承攬被告系爭工程，惟依約系爭工程原告應自業主之建築工程報完工之日起四十日曆日內即八十八年五月二十五日完工，而系爭工程實際於八十八年六月八日完工，是系爭工程完工逾期十四日，依系爭工程合約逾期罰款之約定扣除逾期罰款，是原告固可請領之工程款四百五十一萬五千一百七十三元，惟經扣除原告所受損害四百零七萬四五千五百五十三元及逾期罰款二百九十一萬九千七百元後，原告並無工程款可資具領，至原告就本件違約金如何過高並未舉證以實其說，其空言主張違約金過高，乃無理由。
三、查原告主張被告承攬國宅處「基隆河二期整治專案國（住）宅新建工程」，被告並於八十六年二月十八日與原告簽訂分包工程合約，將系爭工程轉包予原告。系爭工程已經國宅處驗收合格，原告依約向被告請領其中百分之五工程款即四百五十一萬五千一百七十三元，被告拒絕給付乙節，有其提出分包工程合約一件暨被告九十年八月廿七日函二件，復為被告所不爭執。
四、本件兩造爭執點應在於：（一）、社區中心排風設備是否為原告承攬範圍：（二）、原告施工是否有逾期？逾期幾日？（三）、承攬總金額究為多少？即「逾期罰款中兩造約定之『合約總價』定義為何？（四）、原告是否應繳納工程保固金後，方得請領本件工程款？（五）、本件違約金的約定是否有過高？玆述如下：
五、經查原告固主張本件系爭工程並未包括「社區中心排風設備」，非其承攬範圍云云，惟為被告否認，且觀之系爭兩造間之系爭工程合約書之「工程範圍欄」載明原告承攬範圍為「Ａ區水電消防設備工程、社區中心水電消防設備工程、Ａ１６棟管理員室」，即以將「社區中心水電消防設備工程」劃為原告承攬範圍；是被告辯稱社區中心排風設備乙節，似待商榷。另證人即被告之另承包商台邦公司工地主任邱智人及榮復公司工地現場承辦王榮龍亦均到院結證稱社區中心確屬原告承攬範圍無訛（本院九十一年五月二十三日言詞辯論筆錄），則被告指稱「社區中心排風設備」係原告承攬範圍等語，即為有據。另證人即原告工地監工李忠標雖到庭證稱：社區中心的排煙風管工程是原告公司與榮復公司、台邦公司共同承攬的範圍，這是陽鼎公司（按即原告下包）贈送的，這是消防局在簽約後要求要施作的，這是因為有安全顧慮所以消防局才要求施作。當初就是原告公司、榮復公司及台邦公司三家公司一起跟陽鼎公司簽約，是簽訂有關排煙工程的合約。工程範圍總共分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四區，活動中心是一個獨立的建築物，這是要三家公司聯合承攬的範圍云云，惟衡情證人前任職原告公司，是難證詞無偏頗，要難遽憑前揭證詞即認社區中心係原告、台邦及榮復公司聯合承攬；況證人即陽鼎公司工地主管許志民雖到庭證稱：我以前任職於陽鼎公司，本案的工程我負責全部範圍的風管工程，原訂約時沒有估價有關活動中心的風管工程，嗣我們配合原告公司要求才去施作等語。（見本院九十一年十二月十九日言詞辯論筆錄）；揆之證人許志民亦證稱渠係應原告要求施作活動中心風管工程等語，亦益證社區中心的排煙風管工程並非由原告公司與榮復公司、台邦公司共同承攬，而係原告承攬範圍。從而，原告主張系爭工程中之「社區中心的排風工程」非其承攬範圍云云，難謂有據。
六、又觀之依系爭工程合約之「完工期限欄」兩造約定「全部工程限於自開工之日起，至業主之建築工程承包商報竣工之日起四十日曆日內完工」，此有兩造所不爭執之系爭合約書在卷足憑。經查，被告辯稱業主之建築工程係於八十八年四月七日完工乙節，有中華顧問工程司台北工務所八十八年五月十一日北所字第一二八七號簡便行文表一紙（卷附證物，編號被證二）在卷足按，是依前揭兩造約定，系爭工程應自報完工之日起四十日曆日內，即應於八十八年五月二十五日完工（扣除八日不計日曆天），惟系爭工程實際於八十八年六月八日完工，此亦有被告提出之工程結算表一紙在卷可參（卷附證物，編號被證三），是被告稱系爭工程完工逾期十四日，應非子虛。又本院依聲請調閱財團法人中華顧問工程公司台北工務所查詢被告承攬國宅處「基隆河二期整治專案國（住）宅新建工程」於民八十八年五月二十四日陳報竣工，並配合於八十八年五月二十五日履勘之相關資料，經中華顧問工程司九十一年五月二十九日北所字第一九二六號函覆本院之簡便行文表暨附件計三十七頁，其中國宅處八十八年六月八日函說明二「本工程截至八十八年六月四日為止，經委託中華顧問工程司工務所現場檢查結果，尚有下列項目未施做完成：（一）活動中心排煙設備工程」、中華工程顧問工程司台北工務所八十八年六月九日簡便行文表說明二「本所重申八十八年六月四日北所字第一三０四號函旨，尚未完成施作項目如下：（１）活動中心排煙設備工程」（卷附證物，編號被證八、九），是被告稱八十八年六月四日斯時，活動中心排煙工程仍未完成？另依前開附件之中華工程顧問工程司八十八年六月九日北所字第一三一五號簡便行文表明載「‧‧‧（一）活動中心排煙設備工程‧‧‧等未完成項目施作完成乙案，經會同該公司工務所呂文俊工程師現場勘查，於（本）八十八年六月八日完成」（證物編號被證六），即明活動中心排煙設備工程係至八十八年六月八日方完成施作，是被告辯稱原告係於八十八年六月八日始完成工作，逾期十四日等語，堪認有據。且證人邱智人亦到庭明確結證稱原告逾期十四日，係因社區活動中心的閘門沒有安裝等語（見本院九十一年五月二十三日言詞辯論筆錄）；證人王榮龍亦證稱：原告逾期，原告逾期的原因是因活動中心排煙設備沒有做好等語（見本院九十一年五月二十三日言詞辯論筆錄），上揭證詞與被告辯解及中華顧問工程司函覆簡便行文內容相符。是被告辯稱原告逾期完工十四日乙節，應屬有據，堪信為真實。至原告主張以其與國宅處間無直接契約關係，是國宅處與被告間就「完工」、「驗收」之約定及定義為何，與原告無關云云，固非無據；惟依系爭合約書兩造既「原告應於期限內『完工』」（原告亦自認其應受其拘束），則依兩造契約文義，即應符合契約所約定之債之本旨，如其已報竣工後而「未通過驗收」，即不宜認已「完工」程度。是原告主張其已完工，惟後未通過驗收之部分，係屬完工後之「修復工程」，不受「完工期限」之拘束，其非屬逾期云云，核無足採，附此敘明。
七、再按系爭工程合約書之「逾期罰款欄」內兩造明文約定「原告每逾完工期限一日，應按『合約總價』千分之一計繳交罰款，被告並得在原告應得工程款或履約保證金內扣除。」；又觀之系爭工程合約一般條款第二十一條兩造並另約定「工程中如損及被告或他人之權益者，原告應負責任」。惟前開「逾期罰款」中兩造約定之『合約總價』定義為何？查本件系爭工程承攬總價兩造約定載明為「一億五千二百八十一萬四千三百二十八元」，此有系爭合約書為憑，並為兩造所不爭。惟觀之系爭合約約定依『合約總價』、而非以『一億五千二百八十一萬四千三百二十八元』計繳罰款，依兩造契約之文義解釋即應「實際總價為準」始符兩造之真意。另查被告稱八十七年六月十九日，兩造就系爭工程之承攬總價合意變更，改為以一戶二十一萬五千元計算，依原告承攬戶數為九百七十戶，是承攬總價兩造已合意變更為二億八百五十五萬元乙節，亦有其提出之會議記錄一件在卷足考。至原告雖主張該次會議紀錄中之五項材料非原告之承攬範圍，惟證人邱智人、王榮龍亦到庭結證稱：該五項材料價款包含於合約總價中，是原告之承攬總價應為二億八百五十五萬元等語。是被告以實際總價，計算原告應繳之罰款，即為可採。查系爭工程原告可請領之工程款（即驗收合格後之百分之九十五之工程款）計四百五十一萬五千一百七十三元，原告逾期十四日，是被告主張原告應扣罰款二百九十一萬九千七百元（合約總價為二億八百五十五萬元乘以千分之一乘以十四日）乙節，即屬可採。另被告因原告逾期，致被告遭業主台北市政府國民住宅處罰款四百零七萬五千五百五十三元，亦有被告提出之計算式（卷附證物，編號被證五），此部份之損害，被告主張依前揭系爭工程合約一般條款第二十一條約定，原告應賠償被告此部份之損害，即屬有據。至原告主張本件工程合約就逾期罰款，已有每逾一日按合約總價千分之一計繳交罰款之「賠償性違約金」約定條款，復再約定業主之扣款原告須負損害賠償，被告重覆核計違約金，原告就此主張違約金過高，請求酌減云云。惟按「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，尚得依民法第二百三十三條規定，請求遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償其他之損害，此觀同法第二百五十條第二項規定自明。換言之，約定違約金之性質不同者，其法律效果即有得否另請求遲延利息及賠償其他損害之差異，能否謂當事人間之違約金約定，同時兼具兩種相異之性質，自有進一步研求之必要。」（最高法院八十七年度台上字第三六一號判決要旨）。查兩造違約金之約定（即「逾期罰款欄」）內兩造明文約定「原告每逾完工期限一日，應按『合約總價』千分之一計繳交罰款」；並於系爭工程合約一般條款第二十一條復約定「工程中如損及被告或他人之權益者，原告應負責任」，綜貫契約全文約定內容及文義，應屬懲罰之性質，揆諸前開說明，被告自得依約請求違約金，並得依系爭工程合約一般條款第二十一條約定請求被告賠償其他之損害。是原告主張被告重覆核計違約金乙節，即無足採。
八、綜上所述，原告依固得向被告請求給付四百五十一萬五千一百七十三元承攬報酬，惟被告依約另得主張扣除被告所受損害四百零七萬四五千五百五十三元及逾期罰款二百九十一萬九千七百元，已如前述。從而，原告請求給付承攬報酬，即為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，而併應駁回之。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 三十一 日
民事第五庭法 官 賴劍毅右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 一 日
法院書記官 吳芳玉