臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第四四九四號
原 告 大和國泰證券股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 陳哲宏律師
吳姿璉律師被 告 丁○○ 住台北市○○街○○號八樓
丙○○ 住台北市○○○路○段○○巷○○弄○號三樓右 二 人訴訟代理人 乙○○ 住台北市○○路○段○○○號十樓右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百九十二萬一千三百三十四元及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）被告丁○○於八十八年十一月二十二日在原告開戶買賣股票，翌（二十三）日即由訴外人即被告丁○○之媳婦周菲利用被告丁○○之戶頭下單買入嘉畜股票六百七十三張，竟未履行交割義務，致原告受有損害，被告丁○○因此對於原告負有損害賠償債務，該損害賠償之數額並已經確定判決為三百十九萬三千四百三十元，原告為保全對於被告丁○○違約交割致生之損害賠償債權之強制執行，乃向本院聲請就被告丁○○之財產為假扣押，經本院於八十八年十一月三十日以八十八年度裁全字第五九七一號裁定准予假扣押，原告並於八十八年十二月三日收受上開裁定。而被告丁○○竟於同年月九日以被告丙○○為借款人，被告丁○○為連帶保證人，與訴外人泛亞商業銀行股份有限公司（下稱泛亞銀行）簽定房屋抵押貸款總約定書，並提供被告丁○○所有坐落於台北市○○區○○段一小段三七○地號應有部分四分之一及其上建築物門牌號碼台北市○○路○○○號房屋（下稱系爭不動產）投定本金最高限額七百二十萬元之抵押權予泛亞銀行，於八十八年十二月十日向地政機關辦妥抵押權登記，並因此向泛亞銀行借款六百萬元，此外，並於八十八年十二月十七日，將系爭不動產之承租人即訴外人杜佳峰即明彥診所為給付八十九年一月至八十九年十二月止，每月五萬五千元之租金支票計六十六萬元，全數交由被告丙○○委託泛亞銀行提示交換，被告於原告取得假扣押執行名義，將對被告丁○○強制執行之際，共同基於損害原告債權之犯意聯絡，而處分被告丁○○之財產，涉犯刑法第三百五十六條損害債權罪之刑案部份，已經台灣高等法院九十一年度上易字第二四六九號判決被告丁○○及被告丙○○有罪確定。原告於聲請假扣押時，被告丁○○名下之系爭不動產並未設定任何抵押權，則以未設定抵押權之系爭不動產為拍賣，及被告丁○○對杜佳峰即明彥診所之租金債權六十六萬元，原告對被告丁○○之三百一十九萬三千四百三十元債權均可足額受償，因被告前開損害債權行為，致原告之債權無法受償，受有同債權額之損害，爰依民法第一百八十四條第一項後段、第二項、第一百八十五條之規定，請求被告連帶給付二百九十二萬一千三百三十四元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、「損害賠償之目的在於填補所生之損害。其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，即應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，自應以請求時或起訴時之價值為準。」，被告丁○○將其所有之系爭不動產設定本金最高限額抵押權及將其對杜佳峰即明彥診所之租金債權轉入告丙○○於泛亞銀行之帳戶之損害債權行為，使原告於收受假扣押裁定後，查封無著，未能保全債權，原告對於被告丁○○之三百一十九萬三千四百三十元之債權，不僅因此難以獲償，原告實現債權之費用，並因此增加。而因被告前開損害債權之行為，使原告迄至本件起訴時仍未能獲得分文之清償，原告所受之損害即為原告起訴時尚未能獲償之金額，亦即三百一十九萬三千四百三十元整，至於被告等嗣後是否清償或清償之數額為何，僅為被告等得否據以抗辯之問題，與原告所受之損害金額為何無涉。
２、系爭不動產經本院民事執行處鑑定之價格為土地部份為八百八十二萬一千八百七十五元，建物部份為一百四十二萬二千零四十二元整，合計為一千零二十四萬三千九百一十七元整。而土地拍賣所得之價金，須先扣繳土地增值稅後，始得由債權人分配。預估增值稅經依現行規定暫時先予減半計算後為二百六十萬零四千四百一十四元整。惟以目前房地產之不景氣，平均一件法拍屋須經三．
八次才拍定，故成交價約為鑑價之六折，是以本件為例，鑑定價格雖為一千零二十四萬三千九百一十七元整，其成交價可能僅為六百一十四萬六千三百五十元整（計算式為10,243,917×0.6=6,146,350）或更低。而系爭不動產已設定本金最高限額七百二十萬元之抵押權，則以上開預估之成交價格，即使不計入應扣繳之土地增值稅，尚不足以清償抵押權人泛亞銀行之債權，原告根本不可能因系爭不動產之拍賣而受償。
３、又系爭不動產縱以本院民事執行處鑑定之價格即一千零二十四萬三千九百一十七元拍定，其土地價格為八百八十二萬一千八百七十五元，預估增值稅依現行規定先予減半計算為二百六十萬零四千四百十四元；再扣除泛亞銀行之七百二十萬元優先債權後，餘額僅四十三萬九千五百零三元，再扣除執行程序中陸續發生之費用，原告亦無從經由系爭不動產之拍賣受有任何之清償，更何況系爭不動產是否可於土地增值稅減半期間內拍定仍未知，若系爭不動產係於土地增值稅不減半後始拍定，則依上開鑑定價格，扣繳土地增值稅後，抵押權人即泛亞銀行之抵押債權七百二十萬元亦無法完全獲償，非優先權人之原告更無可能受償。
三、證據：提出本院八十九年度訴字第四五一二號民事判決、臺灣高等法院九十年度上字第八四四號民事判決、最高法院九十一年度台上字第八七六號民事裁定、本院八十八年度裁全字第五九七一號民事裁定影本乙份、本院九十年度易字第三一四號刑事判決、台灣高等法院九十一年度上易字第二四六九號刑事判決、丁○○陳報狀、本院執行處通知、鑑定報告書。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴；及以供擔保為條件之免假執行宣告。
二、陳述：
（一）本件損害賠償案件之遠因，係訴外人周品綸以被告丁○○名義下單買股票，並違約交割所致，其中違反證券交易法部分，被告丁○○並未參，已經不起訴處分。而原告因被告丁○○違約交割所受損害三百十九萬三千四百三十元，已經判決原告勝訴確定，而本件損害賠償之範圍，除金額較小外（係因假扣押尚時仍無法確定實際違約交割金額之故），與本院八十九年度訴字第四五一二號判決之損害內容並無二致，原告係重複起訴。
（二）被告丙○○與前開違約交割案無關，且被告丙○○自大學畢業後即赴美求學，此後居住於美國成家立業，已於美國居住二十幾年，因先生趙國華經商之需而於八十八年暑假期間，被告丁○○赴美國探親之便，向被告丁○○借錢，被告余玲根本不知被告丁○○違約交割之事，被告丁○○亦從未告知。被告丙○○單純之借貸，竟為刑事判決有罪確定，自是難平，被告丙○○之行為，縱有侵害原告之權利，亦屬巧合，被告丙○○並無故意或過失之可言。而證人張惠珍於本院刑事庭中亦證稱被告丁○○之兒子大約在八十八年十月間向泛亞銀行借款，後來因為丁○○之兒子信用有瑕疵，被告丙○○之信用較好，而以被告休婉玲之名借貸，從十月到後來核定之借款均是同一筆，被告是在八十八年十一月十日到十五日左右申請借款。故被告實際上在八十八年十月中旬即已向泛亞銀行申辦貸款，由於被告丙○○長年旅居美國，且有工作在身，故未便親自返國辦理貸款手續，而由在台上親人余卓皓、乙○○與銀行接洽，並先以余卓皓之名義辦理貸款手續，且以書面申請，詎泛亞銀行查知余卓皓之信用有瑕疵，而被告丁○○年事已高，又無工作固定收入，亦不得擔任借款人，被告丙○○始不得不親自返國辦理借貸手續，刑事判決認定乙○○、余卓皓之借款與被告丙○○之借款不同，顯係誤判。
（三）被告自八十八年十月即已向泛亞銀行申辦貸款，而被告丁○○之證券帳戶係於八十八年十一月二十三日開戶，顯見被告丙○○是單純之借貸，並非故意侵害原告之債權，如非被告丙○○急需資金，實無親自返國辦理貸款之必要，如被告丙○○欲侵害原告之債權，根本無需留下匯款紀錄。原告亦不能證明其實際所受損害金額。
三、證據：提出台灣台北地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第三六八八、三六八九號不起訴處分書、本院八十九年度訴字第四五一二號民事判決、本院九十年度易字第三一四號損害債權刑事筆錄。
丙、本院依職權調閱本院九十一年度執字第一七八○一號卷。理 由
甲、程序方面：
一、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受訴訟時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第一項分別定有明文。本件原告法定代理人業於九十一年八月十二日變更為甲○○○，此有公司變更登記事項卡在卷足憑（見本院卷第二一頁），甲○○○於九十一年九月十一日，聲明為原告之法定代理人，承訴訟訴，核無不合，應予准許。
二、次按，民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件。本件原告於八十九年間因被告丁○○於原告開戶買賣股票，違約交割致原告受有三百一十九萬三千四百三十元之損害，而依侵權行為及委託買賣受託契約約定，請求被告丁○○賠償損害，訴訟標的為違約交割所造成之損害賠償請求權；而本件原告係以被告於將受強制執行之際，移轉債權或將財產設定抵押權，致原告之債權有不能受償所造成之損害，依侵權行為之法律關係請求損害賠償；其訴訟標的雖均為侵權行為之法律關係，惟係基於不同之事實所造成之損害賠償，故其訴訟標的並非同一，且當事人亦有不同，並非同一事件，合先陳明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告丁○○於八十八年十一月間因違約交割，造成原告受有三百十九萬三千四百三十元之損害，被告丁○○應賠償原告前開損害，已經判決確定，而原告為保全對於被告丁○○損害賠償債權之強制執行，聲請對被告丁○○之財產為假扣押，並經本院於八十八年十一月三十日以八十八年度裁全字第五九七一號裁定准予假扣押，原告於同年十二月三日收受上開裁定。詎被告丁○○為達脫產目的，竟於同年月九日與被告丙○○基於損害原告債權之犯意聯絡，以被告丙○○為借款人，由被告丁○○擔任連帶保證人，與泛亞銀行簽定房屋抵押貸款契約，並由被告丁○○提供其所有之系爭不動產設定本金最高限額七百二十萬元之抵押權予泛亞銀行，於八十八年十二月十日辦妥抵押權設定之登記；且被告丁○○並於同年十二月十七日，將系爭不動產承租人杜佳峰即明彥診所給付八十九年一月至八十九年十二月止，每月五萬五千元之租金支票計六十六萬元，全數交由被告丙○○委託泛亞銀行提示交換，其等於原告取得假扣押執行名義，將對被告丁○○強制執行之際，共同基於損害原告債權之犯意聯絡，處分被告丁○○之財產，涉犯刑事損害債權部分，業經判決有罪確定，而其等共同以背於善良風俗之方法，及違反保護他人之法律，加損害於原告，致原告對於被告丁○○三百十九萬三千四百三十元之債權不能受償，而受有同額之損害，對於原告所受之損害，自應負連帶賠償責任，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條之規定，求為判決被告連帶給付二百九十二萬一千三百三十四元及法定遲延利息等語。
二、被告則以：被告丙○○因先生經商之需而於八十八年八月間向被告丁○○借款，並於同年十月間向泛亞銀行提出借款之申請，泛亞銀行於同年十一月中核撥貸款，其借款時間在被告丁○○違約交割之前，故無損害原告債權之故意，而被告丙○○於泛亞銀行核撥貸款，被告丁○○提供系爭不動產設定抵押權登記予泛亞銀行時，並不知被告丁○○違約交割等情，故被告丙○○借貸行為，縱有侵害原告之債權，被告丙○○亦無過失之可言。而被告前開行為對原告縱應負賠償責任，原告亦不能證明其實際所受損害等語，資為抗辯。
三、經查，原告因被告丁○○違約交割，為保全其對被告丁○○之損害賠償債權之執行，而於八十八年十一月間聲請就被告丁○○之財產於二百四十萬元範圍內為假扣押，並經本院於同年十一月三十日以八十八年度裁全字第五九七一號准予假扣押，原告於同年十二月三日收受裁定，於同年月十四日聲請假扣押強制執行，經本院於同年月十五日發函台北市松山地政事務所囑託辦理系爭不動產假扣押查封登記，台北市松山地政事務所於同年月十七日止午十時四十分實施查封登記等情，有本院八十八年度裁全字第五九七一號卷可參。被告於原告將實施前制執行之際，將系爭不動產設定抵押權登記予泛亞銀行之行為，業經判決成立刑法第三百五十六條損害債權罪確定，此有本院九十年度易字第三一四號、台灣高等法院九十一年度上字第二四六九號刑事判決可參（見本院卷第五至九頁、第八一至八六頁），則原告主張被告共同故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，即非無據。被告雖辯稱：被告丙○○於八十八年八月間即向被告丁○○借款，於同年十月向泛亞銀行借貸，而於同年十二月間取得貸款，完成抵押權設定手續，被告丙○○根本不知被告丁○○違約交割云云，並提出泛亞銀行張惠珍於刑事中證述之筆錄為證。惟查，被告丙○○係於八十八年十一月二十九日邀同被告丁○○（擔保物提供人）、乙○○（連帶保證人）向泛亞銀行申請貸款六百萬元，該行於八十八年十二月十日核准，此有刑事判決書足參（見本院卷第八四頁）；而余卓皓、乙○○係於八十八年十月間到銀行與張惠珍洽談貸款事宜，余卓皓為借款人，前後二次之借款人並不相同，且證人張惠珍於刑事庭亦證稱因乙○○及被告丙○○都是以同一擔保品來借款，對伊而言，是同一個案子之貸款，此有被告提出之刑事審判筆錄在卷足憑（見本院卷第一一九頁），足見張惠珍以擔保品認定是否同一案件，係泛亞銀行內部之作業程序，尚難以此認定乙○○及被告丙○○之借貸係同一筆，故被告辯稱該筆借款早於八十八年十月間即開始申貸云云，尚無可採。
四、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。民事訴訟法五百二十二條第一項定有明文。又假扣押為保全程序而非確定私權之訴訟程序，請求及假扣押之原因雖應釋明，或由債權人就債務人所應受之損害，供法院所定之擔保以代釋明，但債權人本案債權是否確實存在，則非保全程序所應審認之事項，此觀民事訴訟法第五百二十六條之規定自明。（最高法院六十一年台抗字第五八九號判例參照）。本院八十八年度裁全字第五九七一號假扣押裁定，僅係原告為保全其對被告丁○○二百四十萬元之損害賠償債權之執行，並非滿足債權之強制執行，故被告於假扣押裁定生效後所為之行為，並不當然對原告造成損害，而原告是否因此受有損害及其損害金額之多寡，則應視系爭不動產得否拍定；及拍定後其受償之情形而定。經查：
（一）原告自陳目前房地產不景氣，一件法拍屋平均須經三．八次才能拍定，其所謂法拍屋經三．八次拍定，應係就一般無任何負擔之房屋而言。系爭不動產位於台北市○○路○○○號，房屋屋齡約三十五年，地理位置及房屋狀況並非極佳，且自九十年一月起杜佳峰即明彥診所對系爭房屋尚有不定期之租賃契約存在，此有執行卷附建物登記謄本、陳報狀可參，而法院拍賣不失買賣之性質，因買賣不破租賃，房屋經拍定後，承買人尚必須再親自處理租賃問題，故在不動產之拍賣實務上，有租賃契約存在之房屋，較之一般房屋更不易拍定，從而，系爭不動產縱未設定抵押權，能否拍定，已有疑義，倘系爭不動產不能拍定，原告所保全之債權即無法受償；原告主張系爭不動產縱以經鑑價結果一千零二十四萬三千九百十七元拍定，扣除土地增值稅後，其保全之債權亦不能受償云云，僅係假設性之推定（因系爭不動產雖已完成鑑價程序，但於九十一年十一月十三日延緩執行二月，經債權人於九十二年一月三十日聲請繼續執行，執行程序尚未因拍定而終結等情，亦有執行卷附執行通知、聲請續行執行狀足稽），實不能證明系爭不動產確能拍定；況且，被告丁○○之債權人除原告外，尚有其他債權人，其所積欠之普通債務已知之部分合計一千一百五十八萬八千零八十七元，此有執行卷足證，則系爭不動產縱經拍定，原告亦僅得按債權比例受償，而不能全部受償，故原告實際所受損害為何，亦必須在系爭不動產拍定後，視其受償金額之多寡而定，原告既不能證明系爭不動產必能拍定及拍定後其得受償之金額為何，則主張被告將系爭不動產設定抵押權予泛亞銀行，致其債權全部不能受償，而受有三百一十九萬三千四百三十元之損害，洵屬無據。
（二）又被告丁○○之財產除系爭不動產外，尚有系爭不動產每月五萬五千元之租金債權，該租金債權已經本院執行處於九十一年十一月十三日核發移轉命令，由原告與被告丁○○之其他債權人，依債權額比例按月收取，亦有執行卷附移轉命令足稽，足見原告所保全之債權，已陸續受清償中，原告並無不能受償之情形。
（三）原告雖另主張被告丁○○並於八十八年十二月十七日，將杜佳峰即明彥診所給付系爭不動產之八十九年一月至八十九年十二月止，每月五萬五千元之租金支票計六十六萬元，全數交由被告丙○○委託泛亞銀行提示交換，而有損害其債權之虞云云。惟查，被告丁○○之租金支票委託泛亞銀行提示，並由泛亞銀行將提示後所得支票款用以繳交借款之本息，並非被告余婉玲提取之事實，亦有台灣高等法院九十一年度上易字第二四六九號刑事判決可稽（見本院卷第八六頁），原告對於被告前開行為有何損害其債權之事實，復未能舉證以實其說，則主張被告丁○○將租金支票交由被告余婉玲提示，損害其保全之債權云云，洵屬無據。
五、綜據右述，原告基於侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償二百九十二萬一千三百三十四元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十九 日
民事第五庭法 官 吳素勤右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日~B法院書記官 曾寶生