臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第四五八六號
原 告 震丞有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 游開雄律師被 告 台北市政府工務局衛生下水道工程處
設台北市○○街○○○號法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 王如玄律師
李文健律師
參 加 人 欣鴻亞營造股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號十三樓之一法定代理人 乙○○ 住訴訟代理人 章修琁律師複代理 人 蕭世光律師右當事人間確認債權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：原告未於言詞辯論期日到場，惟於前言詞辯論期日到場並提出書狀聲明及陳述如次：
壹、聲明：
一、先位聲明㈠被告應依鈞院民國九十一年四月十一日北院錦八十七執洪字第一六九三五號
執行命令，將同院八十九年五月二十四日北院文八十七民執洪字第一六九三五號扣押參加人之工程保固金新台幣（下同）三百三十九萬六千二百八十元，解交鈞院。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明㈠被告應給付原告三百三十九萬六千二百八十元，及自九十二年一月二十日準備書二狀送達翌日起至清償日止，按週年利百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告係於八十四年三月二十八日與參加人欣鴻亞營造股份有限公司訂立工程承攬契約書，由參加人將其向被告承包之台灣省台北近鄰污水下水道計劃獅子碩抽水站士建工程中，ＣＳ２板與擋土牆共築工程及湧砂搶修水氾漿噴射攪拌工程（以下簡稱系爭工程）交由原告承攬，嗣因參加人拒不給付六百萬元之Ｈ型鋼逾期租金，原告爰依法訴請該公司給付，該事件業經台灣高等法院八十五年重上字第五一○號判決勝訴確定在案。依此執行名義，參加人應給付原告六百萬元本息，經原告聲請鈞院民事執行處扣押參加人對被告之工程款債權，因被告聲明異議，原告依法訴請確認參加人對被告之債權存在確定在案，被告雖已將扣押款項支付鈞院民事執行處，然因尚有其他債權人參與分配，執行結果，原告尚有不足額五百三十二萬零一百四十九元未獲清償。
二、嗣原告另又查知參加人對被告尚有工程保固款債權存在，而聲請追加執行，經被告聲明異議略謂退還保固金期限為八十九年八月二十七日，須俟屆期後始可確定退還金額，鈞院民事執行處爰於八十九年十一月三日發給支付轉給命令，又於九十年四月二日再次通知被告五日內陳報本件執行標的即工程保固款可否退還，如逾期陳報視為可退還保固金，被告則覆稱債務人留存之保固金為新台幣六百三十五萬元，鈞院民事庭再於九十一年四月十一日對被告發給支付轉給命令，詎被告竟又聲明異議略謂前開強制執行程序業經參加人聲請鈞院以九十年聲字第一一四六一號准予參加人供擔保後，在參加人所提債務人異議之訴即鈞院九十年重訴字第一九○○號事件判決確定前應暫予停止，及參加人存留被告之保固金為二百萬元，經鈞院民事執行處查證結果，參加人並未依前開裁定提供擔保，無從停止執行，再度對被告發給支付轉給命令，豈料被告僅支付二百萬元保固金予鈞院民事執行處，其餘款項則置之不理，為此提起本件訴訟，請求判命如先位聲明所示。
三、按債務人對第三人之債權經扣押後，於扣押命令效力存續期間，不得向債務人清償，違反者不得以其清償對抗執行債權人，強制執行法第一百十五條及第五十一條定有明文，鈞院民事執行處於八十九年五月二十四日將參加人對被告之工程保固款債權予以扣押，被告則於九十年四月十八日函覆鈞院民事執行處謂可退還參加人之保固款為六百三十五萬元，詎於扣押命令效力存續期間，被告竟將扣押命令所及之三百三十九萬六千二百八十元保固款退還參加人，則在上開扣命令範圍內，對原告自不生效力，是被告於鈞院民事執行處再度發給支付轉給命令後，藉詞聲明異議，原告自得依法訴請其將扣押命令效力所及之三百三十九萬六千二百八十元依支付轉給命令交付鈞院民事執行處分配予原告等債權人。
四、被告指稱原告並未表明可據以如訴之聲明主張之請求權基礎為何，且原告之訴並無權利保護之必要云云，惟查：
㈠按收取訴訟指執行債權人，因第三債務人於接到法院之執行命令後，否承認
債務人之債權或其他財產權之存在或數額有爭議，於法定期間內以書面聲明異議，債權人認為其聲明不實，為期對第三人強制執行，故基於法院之收取命令、支付轉給命令或交付命令等換價命令，以自己名義為原告，對第三人起訴，請求法院判命第三債務人為給付之訴訟。關於收取訴訟之訴訟標的部分，依其性質而有不同見解，德國通說認收取訴訟之性質為法定擔當訴訟說，其訴訟標的為債務人對第三人之請求權，而日本通說認其性質為固有適格說，其訴訟標的為執行債權人自己對第三人之收取權，依最高法院五十五年台上字第二○六四號判決旨意，及鈞院八十七年訴字第三五七二號判決，我國實務所認收取訴訟之訴訟標的應為執行債權人對第三人之收取權。
㈡本件被告係於收受鈞院九十一年四月十一日北院錦八十七年度執洪字第一六
九三五號執行命令後，具狀聲明異議，而上開執行命令依其主旨所載「請依本命令將債務人（按指參加人）對於第三人之債權，在新台幣六百三十五萬元債權金額範圍內，向本院支付。」，可知該執行命令屬支付轉給命令，而原告認被告之異議不實，揆諸上開說明，自有提起本件收取訴訟加以保護之必要。
五、被告辯稱原證三扣押命令送達被告時，參加人對其並無金錢債權存在，且被告係依質權人地位占有參加人出質擔保保固責任之面額六百三十五萬元之記名定存單，在質權消滅後，被告對參加人所負債務為返還定存單，並非返還金錢，故被告所為均無違反系爭扣押命令等語，惟：
㈠被告與參加人簽訂之獅子頭抽水站興建工程契約第二十二條約定：「保固
期間之本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方（即參加人）保固，並由工程款或保證金扣留或另由乙方提供保固保證金，按合約總價百分之一至百分之三」，足認系爭保固金係由參加人之工程款或保證金扣留或提供保證金以為擔保，並非如被告所言係以定期存單設質，且查上開工程總價為五億六千九百八十萬元，依前開約定，以工程總價百分之一至百分之三核計，保固金應為五百六十九萬八千元至一千七百零九萬四千元，亦與被證一所載定期存單金額迴不相符，況系爭工程合約係於七十八年間簽訂，而上開定存單起訖期間係自八十八年八月二十五日至八十九年八月二十五日，設質當時，系爭工程應早已完工多時，參加人顯無可能延至八十八年間始提出上開定存單設質予被告作為保固金，尤其參加人亦已坦承系爭保固金最初確係以現金提供擔保，是被告欲以與本件無關之設質定存單，規避系爭執行命令扣押效力，實不足取。
㈡定期存款單並非債權本體，僅係存款人與銀行間成立之消費寄託法律關係
之證明文件，與有價證券為權利之化身截然不同，是出質人將消費寄託物返還請求權設定質權予質權人，僅將定期存款單即債權證書交付予質權人，尚無從剝奪出質人就該債權之處分權，且其移轉占有，並非如動產質權之動產移轉占有，足以發揮留置效力，加以債權質權之設定另有公示方法，亦非以證書之交付作為質權設定之公示方法，而應依關於其權利讓與之規定為之，甚且倘質權人將該證書交還出質人或有喪失之情事時，除質權人有同意向第三人債務人為質權撤銷之通知外，質權並不消滅，是參加人雖將上開定期存款單設質予被告，然其質權之本體實為該公司對上海商銀之消費寄託物返還請求權，即其設定者為於質權消滅後，參加人得請求被告返還者，即為前開消費寄託物返還請求權，而非該紙「定期存單」，尤其被證一所示「嗣後質權人消滅質權後應檢附存單並以本行印製之「質權消滅通知書」通知本行，否則不予受理」等語，亦可瞭然，被告刻意曲解參加人對其之權利為物之交付請求權，因指非系爭扣押命令效力所及云云，洵屬卸責之詞，應不足採。
㈢被告另稱其收受系爭扣押命令送達時，其並未實行質權，即參加人對其並
無保固款金錢債權存在云云，惟查鈞院於八十九年五月二十四日核發原證三扣押命令後，被告曾異議略謂系爭保固金退還期限為八十九年八月二十七日，須俟屆期後始可確定退還金額，則系爭扣押命令所扣押之債權固附有期限及條件，依強制執行法第一百十五條第三項規定，仍得予以扣押，至被告辦稱其對上開扣押命令既已聲明異議，則在原告另行起訴取得勝訴確定判決前，鈞院應不得再發支付轉給等處分命令云云，更屬無稽，蓋自被告對上開扣押命令所提異議內容觀之，被告對參加人之保固金債權並不否認，僅因上開債權所附期限及條件尚未屆至，無法即刻給付參加人，其異議事由顯與強制執行法第一百十九條第一項所列事由有間，並無同法第一百二十條原告須對被告提起異議之訴規定之適用，且執行法院於發給扣押命令後，應如何進行變價程序，依強制執行法第一百十五條第二項規定，係委由執行法院依個案職權裁量，是鈞院俟被告陳之保固期限屆至後，先於八十九年十一月三日對被告發給支付轉給命令，再於九十年四月二日函詢被告確認應退還之保固金為六百三十五萬元後，復於九十一年四月十一日發給支付轉給命令，命被告將上開保固金向鈞院交付，自無任何違誤，被告猶執詞強辯，無非卸責之詞，不足採信。
㈣縱令參加人確係以對上海商銀之消費寄託物返還債權為標的，設定權利質
權予被告，以擔保其保固責任，則於保固期間屆滿，復無保固事由發生時，參加人即得對被告請求返還上開消費託寄物返還請求權，則此請求權應屬金錢債權及請求交付或移轉動產或不動產之權利以外之財產權，其執行方法，依強制執行法第一百十七條規定，亦準用同法第一百十五條至第一百十六條之一規定，則鈞院依強制執行法第一百十五條規定，對被告及參加人發給原證三扣押命令，自應認參加人對被告之消費寄託物返還請求權之債權已遭扣押，均已如前述，被告指稱原告一方面謂設質之標的為參加人對上海商銀之消費寄託物返還請求權，另一方面又謂質權消滅後，參加人得請求被告返還者，係消費寄託物返還請求權，兩者自相矛盾云云，顯有誤解，蓋原告係謂質權消滅後，參加人請求被告返還者為「消費寄託物返還請求權」，非謂參加人得請求被告返還「消費寄託物」，應予澄清。
六、倘鈞院認原告先位聲明並無理由，惟查原告於八十七年間對參加人取得系爭執行名義後，先就參加人對被告之工程款債權聲請強制執行，因被告以其並無任何給付參加人之款項存在為由聲明異議，原告爰於八十九年間依法訴請確認參加人對被告之六百萬元工程款債權存在確定在案，被告始將上開款項解送鈞院，分配予各債權人，執行結果，原告尚有不足額五百三十二萬一百四十九元未獲清償，原告嗣又查知參加人對被告尚有系爭工程保固金存在，而聲請追加執行，被告咸未曾以參加人係以上海商銀定存單設質擔保其保固責任為由聲明異議，反而明確表示俟鈞院八十九年訴字第三一四七號訴訟確定後，再將系爭保固金交付鈞院，詎料卻於九十一年三月間私下悄悄將系爭保固金退還參加人，並嗣於本件訴訟，始以參加人係以上開定存單設定權利質權予伊，為原證三扣押命令效力所不及之理由突襲原告，足認被告早已明知原證三執行命令並未扣得任何金錢債權，而故意於接獲鈞院歷次執行命令時，虛以委蛇以前揭理由聲明異議，致原告誤認原證三執行命令已生扣押效力，而錯失另行聲請查封參加人對上海商銀存款債權之機會，並已造成原告債權無法實現，依民法第一百八十四條第一項前段、後段之規定，自應認被告故意不法侵害原告之債權，應負侵權行為損害賠償責任。
七、縱認債權非屬民法第一百八十四條所指之權利，惟被告依強制執行法第一百十九條第一項聲明異議固屬其法定權利，然按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，又公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於人。民法第一百四十八條第二項及公務員服務法第六條分別定有明文，惟如前述，被告係屬公務機關，其承辦人張世元明知參加人提供之上海商銀定存單，並不受原證三執行命令扣押效力所及，其卻於行使異議權利時，未誠實以告，且明知將損害原告之權利或利益之情形下，私下將上開定存單退還參加人，自可斷定，被告與參加人確有合謀使原告之債權無法滿足，造成原告損害，顯可成立故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告之侵權行為，是原告既因被告侵權行為，致債權無法受有三百三十九萬六千二百八十元之清償，自得訴請被告就此數額負損害賠償責任，為此聲明判命如備位聲明所示。
八、至參加人指稱原告逾越強制執行法第一百二十條第二項規定十日起訴期間，應生失權效果，不得提起本訴云云，惟查參加人顯有誤解，蓋依同法第一百二十條第三項規定，如債權人未於十日內為起訴之證明者，僅生第三人得聲請法院撤銷所發執行命令之效果，而非起訴不合法。
參、證據：提出㈠台灣高等法院八十五年度重上字第五一○號判決影本一份、㈡鈞院民事執行處八十九年五月十日北院文八十七民執洪字第一六九三五號通知影本一份、㈢鈞院執行處八十九年五月二十四日北院文民執洪字第一六九三五號通知影本一份、㈣被告八十九年六月九日北市衛施字第八九六一○五八六○○號函影本一份、㈤鈞院民事執行處八十九年十一月三日北院文八十七民執洪字第一六九三五號執行命令影本一份、㈥鈞院民事執行處九十年四月二日北院文八十七民執洪字第一六九三五號通知影本一份、㈦被告九十年四月十八日北市二衛施字第九○六○七七○一○○號函影本一份、㈧鈞院民事執行處九十一年四月十一日北院錦八十七執洪字第一六九三五號執行命令影本一份、㈨被告九十一年四月二十二日北市工衛施字第○九一六○八七六九○○號函影本一份、㈩鈞院民事執行處九十一年四月二十九日北院錦八十七執洪字第一六九三五號通知影本一份、學者張登科著強制執行法第四六七頁影本一份、最高法院八十年台上字第一七三四號判決要旨一份、學者張登科著強制執行法第四六八至四六九頁影本一份、鈞院八十七年訴字第五三七二號判決影本一份、學者黃永泉著強制執行法實務析論下冊第二五二一至二五二二頁影本一份、鈞院八十八年度重訴字第八三號判決影本一份、被告八十九年十一月二十一日北市工衛施字第八九六二三一五五○○號函影本一份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、被告未指明其據以為如訴之聲明主張之請求權基礎為何。
二、鈞院八十九年五月二十四日之扣押命令送達被告，參加人對被告並無金錢債權存在：
㈠原告起訴所據之鈞院八十九年五月二十四日北院文八十七民執洪字第一六九
三五號扣押命令，其內容載明，依強制執行法第一百十五條第一項規定，就參加人對被告之工程保固款金錢債權，在五百三十九萬六千二百八十元範圍內予以扣押，而該扣押命令之效力，以送達時已存在之金錢債權及其將來所生之利息為限，並不及於之後發生之債權。
㈡參加人向被告承攬獅子頭抽水站土建工程，其為擔保其施作工程之保固責任
所交付予被告者，並非現金，而係提供以參加人為記名存款人，面額為六百三十五萬元之上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）定期存單乙紙（存單號碼○二─一二一─○○─四二七三七九─六），以其為質權之標的而設定權利質權予被告，將該定期存單交付被告，以為擔保參加人施作工程所可能涉及之保固責任，此有上海銀行確認質權設定之覆函可證，且由參加人屢次來函要求被告返還者，皆指明該定期存單而非金錢，亦可佐證。
㈢在被告實行質權以前，參加人對被告並無所謂保固款金錢債權存在，此時參
加人實僅對上海銀行有金錢債權，而非對被告有金錢債權。在質權消滅後，被告對參加人所負債務內容，亦為返還該定期存單予參加人，而非返還金錢。鈞院八十九年五月二十四日金錢債權扣押命令送達被告時，被告並未實施質權，參加人當時對被告並無金錢債權存在，從而，並無任何金錢債權遭該扣押命令扣押。
三、至何以整筆定期存單之金額六百三十五萬元，分為二百萬元及四百三十五萬元，乃因保固期間屆滿後，參加人一再函請被告返還定期存單，惟原告以參加人尚欠其工程，而起訴請求被告代參加人直接給付工程款予原告（鈞院八十九年度訴字第三一四七號），被告以該案仍在訴訟中，被告是否因該案而必須代參加人給付一百九十九萬餘元工程款予原告，尚未可知，因此拒絕返還定期存單，直至九十一年二、三月間，被告以參加人應繳交二百萬元作為一旦被告敗訴，而應代參加人給付一百九十九餘萬元予原告時之用為條件，方同意協助參加人向上海銀行領取該筆定期存單，參加人因此另繳交二百萬元予被告。
四、不同意原告就備位聲明及侵權行為訴訟標的之追加。
五、如鈞院仍認原告可為追加，原告之主張亦屬無稽：㈠依通說見解，債權非民法第一百八十四條第一項前段所指之「權利」，原告
以民法第一百八十四條第一項前段為請求權基礎，主張被告侵害原告之債權，自不足採。
㈡縱認債權屬民法第一百八十四條第一項前段之權利，或屬第一項後段之利益
，原告對參加人之債權迄今仍存在，並未消滅或不能主張，則原告之債權既仍存在，何損害之有。
㈢縱認原告對參加人之債權迄今未完全受償，此可稱為原告債權可受之損害，然此亦係因參加人之行為所致，與被告無因果關係。
㈣鈞院之扣押命令未扣得任何金錢債權，參加人為設定權利而交予被告之定期
存單，未經扣押，則質權消滅後，被告將定期存單返還參加人，何來不法或違背善良風俗之行為。
㈤查明債務人財產實況為債權人之責任，對債權人有報告財產情況義務者為債
務人，第三人就與債務人之其他關係，對債權人並無報告義務。被告無義務告知原告有關參加人在上海銀行有存款之事，有何不法或背於善良風俗之處。
㈥縱認被告異議狀未告知參加人在上海銀行有存款為侵權行為，然該異議狀係
於八十九年六月九日所發，距原告之追加主張已逾二年，則原告之侵權行為請求權，亦已逾於時效。
參、證據：提出㈠上海銀行確認質權設定覆函影本一份、㈡參加人八十九年八月二十五日欣獅工字第八九○八二五號函影本一份、㈢質權設定通知書影本一份、㈣契約影本一份、㈤被告與參加人關於獅子頭抽水站土建工程工程費用明細表一份為證。
丙、參加人方面：
壹、陳述：
一、原告請求被告將所扣押參加人「工程保固款」解交鈞院，實有誤解，蓋鈞院八十九年五月二十四日北院文八十七民執洪字第一六九三五號執行命令所扣押之標的為參加人對於被告之「工程款債權」，而非「工程保固款」；另鈞院九十一年四月十一日北院錦八十七執洪字第一六九三五號執行命令所扣押之標的亦為參加人對於被告之「工程款債權」，而參加人承攬被告之工程早於八十五年間完工結算完畢，鈞院八十九年五月二十四日發執行命令扣押參加人之「工程款債權」時，參加人對於被告並無工程款債權存在，因此該次扣押金額為零，原告將扣押參加人「工程保固款」解交法院，實有誤會。
二、縱認執行命令扣押範圍不限於「工程款債權」，原告亦不得主張參加人對被告有「工程保固款債權」存在而加以扣押：
參加人承攬被告工程，出具以參加人為記名存款人，面額為六百三十五萬元之上海銀行之定期存單一紙，設定質權予被告，作為保固保證金，目的於倘參加人於保固期間內，對於工程發生走動、裂損、坍塌或其他損壞，經查明係因工作不良、材料不佳所致，參加人應負責修復卻不履行時，被告即可行使質權，利用定期存單之存款金額修復，其行使質權之手續，乃係向上海銀行發出「實行質權通知書」，上海銀行即將定期存單存款金額交付予被告，但若於保固期間內並無保固責任發生，則於保固期滿後，被告應向上海銀行發出「質權消滅通知書」，此後參加人即可向上海銀行領取定期存單之存款。參加人對於被告並無原告所謂之「工程保固款債權」存在，既無此債權，鈞院民事執行處當然無法扣押。被告固應於保固期間屆滿後返還定期存單予參加人，但定期存單之性質類似於存摺，僅係表徵存款戶對於銀行有此存款金額債權而已，返還定期存單如同返還存摺，係返還物，非金錢，因此被告負返還定期存單之義務，並不代表被告對參加人負有「工程保固款債務」。
三、至何以整筆定期存單之金額六百三十五萬元，分為二百萬元及四百三十五萬元，乃因保固期間屆滿後，參加人一再函請被告返還定期存單，惟原告以參加人尚欠其工程，而起訴請求被告代參加人直接給付工程款予原告（鈞院八十九年度訴字第三一四七號），被告以該案仍在訴訟中，被告是否因該案而必須代參加人給付一百九十九萬餘元工程款予原告，尚未可知，因此拒絕返還定期存單，直至九十一年二、三月間，被告以參加人應繳交二百萬元作為一旦被告敗訴，而應代參加人給付一百九十九餘萬元予原告時之用為條件，方同意協助參加人向上海銀行領取該筆定期存單，參加人因此另繳交二百萬元予被告。
四、參加人承攬被告之工程，本以工程尾款係為保固金，嗣於八十八年始以定期存向被告換取工程尾款。
參、證據：提出㈠質權設定通知書影本一份、㈡押標金收據影本一份為證。
丁、本院依職權調本院八十七年度執字第一六九三五號執行卷全卷。理 由
一、本件原告，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、民事訴訟法第六十五條第一項規定：「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。」，及第五十八條第一項規定：「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。」，被告於訴訟繫屬中將訴訟告知於欣鴻亞營造股份有限公司，並陳述原告係基於主張其債務人欣鴻亞營造股份有限公司對被告有保固保證金金錢債權而提起本件訴訟，故欣鴻亞營造股份有限公司對被告之保固保證金金錢債權實況，為本件之關鍵爭點，本件訴訟之結果對於其有法律上之利害關係等語，參加人遂於九十一年十一月二十五日提出書狀而為訴訟之參加，原告對欣鴻亞營造股份有限公司之參加未提出異議且為言詞辯論，依同法第六十條第一項規定：「當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。但對於參加未提出異議而已為言詞辯論者，不在此限。」，欣鴻亞營造股份有限公司之參加合於首揭法條規定要件，應予准許，且其參加因提出書狀於法院而生效力。
三、原告原起訴請求「被告應依鈞院九十一年四月十一日北院錦八十七執洪字第一六九三五號執行命令，將同院八十九年五月二十四日北院文八十七民執洪字第一六九三五號扣押執行債務人欣鴻亞營造股份有限公司工程保固款新台幣四百三十五萬元，解交鈞院。」，嗣於起訴狀繕本送達後，以九十二年一月二十二日準備書二狀減縮原起訴聲明為「被告應依鈞院九十一年四月十一日北院錦八十七執洪字第一六九三五號執行命令，將同院八十九年五月二十四日北院文八十七民執洪字第一六九三五號扣押執行債務人欣鴻亞營造股份有限公司工程保固款新台幣三百三十九萬六千二百八十元，解交鈞院。」，並追加備位聲明，以民法第一百八十四條第一項前段、後段為訴訟標的，請求「被告應給付原告新台幣三百三十九萬六千二百八十元，及自民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，雖被告不同意原告為訴之追加；然原告起訴係請求被告依本院八十七年執字第一六九三五號執行事件所為之執行命令，將扣押之債權解交本院，其爭點在於執行程序有無扣押得金錢債權，及原告有無權利向被告以訴為取交之主張，而原告備位聲明則認被告於執行程序中未據實就債權狀況為異議，致原告錯失另行聲請查封參加人對上海商銀存款債權之機會，並已造成原告債權無法實現，故認被告應負侵權行為責任，即應審酌被告於執行程序所為之異議是否符合侵權行為之要件，二聲明均以本院八十七年執字第一六九三五號執行程序中之扣押命令及被告所為之異議，為判斷之基準，是原告追加備位聲明，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款，爰准原告為訴之追加，合先敘明。
四、原告起訴主張依台灣高等法院八十五年重上字第五一○號判決，參加人應給付原告六百萬元本息，原告依上開判決聲請本院民事執行處扣押參加人對被告之工程款債權，執行結果，原告尚有不足額五百三十二萬零一百四十九元未獲清償。嗣原告另查知參加人對被告尚有工程保固款債權存在，而聲請追加執行，經被告聲明異議略謂退還保固金期限為八十九年八月二十七日，須俟屆期後始可確定退還金額，本院民事執行處於八十九年十一月三日發給支付轉給命令，又於九十年四月二日再次通知被告五日內陳報本件執行標的即工程保固款可否退還，如逾期陳報視為可退還保固金，被告則覆稱債務人留存之保固金為新台幣六百三十五萬元，本院民事執行處再於九十一年四月十一日對被告發給支付轉給命令，詎被告竟聲明異議略謂前開強制執行程序業經參加人聲請本院以九十年聲字第一一四六一號准予參加人供擔保後，在參加人所提債務人異議之訴即本院九十年重訴字第一九○○號事件判決確定前應暫予停止，及參加人存留被告之保固金為二百萬元，經本院民事執行處查證結果，參加人並未依前開裁定提供擔保，無從停止執行，再度對被告發給支付轉給命令，豈料被告僅支付二百萬元保固金予本院民事執行處，其餘款項則置之不理，為此提起本件訴訟，請求判命如先位聲明所示。又被告從未以參加人係以上海商銀定存單設質擔保其保固責任為由聲明異議，反而明確表示俟鈞院八十九年訴字第三一四七號訴訟確定後，再將系爭保固金交付本院，詎料卻於九十一年三月間私下將系爭保固金退還參加人，並嗣於本件訴訟，始以參加人係以上開定存單設定權利質權予伊，足認被告故意於接獲本院歷次執行命令時，虛以理由聲明異議，致原告誤認執行命令已生扣押效力，而錯失另行聲請查封參加人對上海商銀存款債權之機會，並已造成原告債權無法實現，依民法第一百八十四條第一項前段、後段之規定，自應認被告故意不法侵害原告之債權，應負侵權行為損害賠償責任，為此聲明如備位聲明所示。
被告則以參加人向被告承攬獅子頭抽水站土建工程，其為擔保其施作工程之保固責任所交付予被告者，並非現金，而係提供以參加人為記名存款人，面額為六百三十五萬元之上海銀行定期存單一紙，以其為質權之標的而設定權利質權予被告，將該定期存單交付被告，以為擔保參加人施作工程所可能涉及之保固責任，在被告實行質權以前，參加人對被告並無所謂保固款金錢債權存在，在質權消滅後，被告對參加人所負債務內容，為返還該定期存單予參加人，而非返還金錢，故本院八十九年五月二十四日金錢債權扣押命令送達被告時，被告並未實施質權，參加人當時對被告並無金錢債權存在，故並無任何金錢債權遭該扣押命令扣押等語置辯。
參加人則陳述其承攬被告工程，出具以參加人為記名存款人，面額為六百三十五萬元之上海銀行之定期存單一紙，設定質權予被告，作為保固保證金，在參加人於保固期間內，如有參加人應負責修復時，被告即可行使質權，利用定期存單之存款金額修復，並行使質權之手續，若於保固期間內並無保固責任發生，則於保固期滿後，被告應向上海銀行發出「質權消滅通知書」，此後參加人即可向上海銀行領取定期存單之存款。故參加人對於被告並無原告所謂之「工程保固款債權」存在，既無此債權，本院民事執行處當然無法扣押等語。
五、查：㈠原告係於八十四年三月二十八日與參加人欣鴻亞營造股份有限公司訂立工程承
攬契約書，由參加人將其向被告承包之台灣省台北近鄰污水下水道計劃獅子碩抽水站士建工程中，ＣＳ２板與擋土牆共築工程及湧砂搶修水氾漿噴射攪拌工程交由原告承攬，嗣因參加人拒不給付六百萬元之Ｈ型鋼逾期租金，原告爰依法訴請該公司給付，該事件業經台灣高等法院八十五年重上字第五一○號判決勝訴確定在案。
㈡原告依台灣高等法院八十五年度重上字第五一○號判決為執行名義，聲請本院
民事執行處對參加人強制執行，經本院八十七年度執字第一六九三五號受理在案，並以八十七年十一月十三日北院義八十七民執洪字第一六九三五號執行命令扣押參加人對被告之工程款債權，因被告聲明異議，原告訴請確認參加人對被告之債權存在，經本院八十八年度重訴字第八三號判決確定參加人對被告有六百萬元之債權存在，被告將扣押款項支付本院民事執行處，因尚有其他債權人參與分配，執行結果，原告不足清償五百三十二萬零一百四十九元。
㈢原告以尚有不足額五百三十九萬六千二百八十元未獲清償，於八十九年五月十
九日再聲請執行參加人對被告之工程保固保證金債權，本院民事執行處於八十九年五月二十四日核發執行命令在五百三十九萬六千二百八十元之範圍內，禁止參加人收取對被告之工程保固款債權，並禁止被告對參加人為清償，被告於八十九年六月五日聲明異議略謂工程保固金為六百三十三萬五千零五十元，退還之期限為八十九年八月二十七日，參加人是否能退還保證金現無法確定，現無任何給付參加人之退還保固金款項存在等語。本院民事執行處遂依原告之聲請，於八十九年十一月三日發給支付轉給命令，被告即於八十九年十一月十三日以原告另案訴請給付被告所積欠之工程尾款，須俟訴訟確定後，再將確定退還保固款款項支付等語。嗣本院於九十年四月二日再次通知被告五日內陳報本件執行標的即工程保固款可否退還，如逾期陳報視為可退還保固金，被告於九十年四月十九日覆稱參加人留存之保固金為六百三十五萬元。本院民事庭再於九十一年四月十一日依原告之聲請，在六百萬元之範圍內，再對被告發給支付轉給命令，被告於九十一年四月十八日聲明異議略謂前開強制執行程序業經參加人聲請本院以九十年聲字第一一四六一號准予參加人供擔保後，在參加人所提債務人異議之訴即本院九十年重訴字第一九○○號事件判決確定前應暫予停止，及參加人存留被告之保固金為二百萬元等語。惟參加人並未依前開裁定提供擔保，無從停止執行，本院即於九十一年四月二十九日再度對就參加人得領取之保固保證金金，對被告發給支付轉給命令，被告乃依前開命令將保固保證金二百萬元提送本院民事執行處。
之事實，為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱本院八十七年度執字第一六九三五號執行命查核屬實，自堪信為真實。
六、原告主張其經第一次分配後，尚有不足額五百三十九萬六千二百八十元未受清償，惟於本院民事執行處八十九年五月二十四日扣押參加人對被告之工程保固保證金債權後，被告依九十一年四月十一日北院八十七執洪字第一六九三五號執行命令，僅將二百萬元保固保證金向本院支付，其餘款項則置之不理，為此於先位聲明訴請被告應依本院九十一年四月十一日北院錦八十七執洪字第一六九三五號執行命令，將同院八十九年五月二十四日北院文八十七民執洪字第一六九三五號扣押參加人之工程保固保證金三百三十九萬六千二百八十元，解交本院；被告則以上開情詞置辯。經查：
㈠按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務
人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償，強制執行法第一百十五條第一項定有明文，該條第一項所發之扣押命令，其效及於扣押命令生效時已存在之債權（即被扣押債權），至於將來之債權，除該債權與原被扣押債權，如係基次同一繼續之法律關係而發生，仍為扣押命令效力之所及，於執行債權範圍內，得繼續扣押者外，非原扣押命令效力之所及。
㈡本院民事執行處於雖於八十九年五月二十四日核發執行命令，在五百三十九萬
六千二百八十元之範圍內，禁止參加人收取對被告之工程保固款債權，並禁止被告對參加人為清償。但被告辯稱參加人向被告承攬獅子頭抽水站土建工程，其為擔保其施作工程之保固責任所交付予被告者，並非現金，而係提供以參加人為記名存款人，面額為六百三十五萬元之上海銀行定期存單一紙，以其為質權之標的而設定權利質權予被告，將該定期存單交付被告，以為擔保參加人施作工程所可能涉及之保固責任等語，並據其提出上海銀行確認質權設定覆函影本一份、參加人八十九年八月二十五日欣獅工字第八九○八二五號函影本一份、質權設定通知書影本一份、契約影本一份為證。而查依前開質權設定通知書、上海銀行確認質權設定覆函等件所示，參加人係於八十八年九月二十八日以上海銀行存單號碼○二─一二一─○○─四二七三七九─六號，存單金額六百三十五萬元，存款期間八十八年八月二十五日起至八十九年八月二十五日止之定期存單設定質權予被告，上海銀行登記號碼為八十八年九月二十八日字第一─八八─一○○一三四號。參加人亦陳稱其承攬被告之工程，本以工程尾款係為保固金，嗣於八十八年始以定期存向被告換取工程尾款等語。故參加人係將對被告可能發生之工程保固責任，以上海銀行六百三十五萬元之定期存單，即其對上海銀行之消費寄託返還請求權，設定權利質權予被告，如發生參加人應負之保固責任，被告得實行質權，直接向上海銀行請求給付；如保固期滿，未發生參加人應負之保固責任，則被告對參加人應負返還定期存單之義務。是於本院民事執行處八十九年五月二十四日北院八十七民執洪字第一六九三五號核之發扣押命令送達被告時，參加人對被告並無金錢債權存在，從而，前開扣押命令並未扣押任何金錢債權。
㈢況再參以參加人陳稱其承攬被告之工程，本以工程尾款為保固金，嗣於八十八
年始以定期存單向被告換取工程尾款等語，而被告亦提出被告與參加人關於獅子頭抽水站土建工程工程費用明細表，自七十八年八月十五日起至八十八年七月十五日，估價計價款總計約六億餘元，已超逾原合約金額五億六千九百八十萬元，再該工程費用明細表上付款項目後亦有註記「一次變更」、「二次變更」、「三次變更」、「四次變更」、「五次變更」者，是參加人向被告承攬之抽水站工程，曾經追加或追減，堪信於八十八年七月間，全部工程款已給付完畢，被告與參加人間已無工程保固保證金債權，而係以上海銀行六百三十五萬元之定期存單，設定權利質權予被告，以擔保工程保固責任為真實，則本院民事執行處八十九年五月二十四日北院八十七民執洪字第一六九三五號核之發扣押命令並未扣押任何金錢債權。
㈣綜上，本院八十九年五月二十四日北院文八十七民執洪字第一六九三五號扣押
令，既未扣押到任何參加人對被告之保固款債權，縱被告於八十九年六月五日聲明異議僅謂工程保固金為六百三十三萬五千零五十元，退還之期限為八十九年八月二十七日，參加人是否能退還保證金現無法確定等語，未就債權不存在聲明異議，另被告又於九十年四月十九日具狀函覆本院稱參加人留存之保固金為六百三十五萬元等語，亦無由認前開扣押命令業已扣押得參加人對被告之工程保固保證債權，故原告主張被告應依本院九十一年四月十一日北院錦八十七執洪字第一六九三五號執行命令，將同院八十九年五月二十四日北院文八十七民執洪字第一六九三五號扣押參加人之工程保固金三百三十九萬六千二百八十元，解交本院，尚無足取。
七、再原告主張被告從未以參加人係以上海商銀定存單設質擔保其保固責任為由聲明異議，反而明確表示俟本院八十九年訴字第三一四七號訴訟確定後，再將系爭保固金交付本院，詎料卻於九十一年三月間私下將系爭保固金退還參加人，並嗣於本件訴訟，始以參加人係以上開定存單設定權利質權予伊，足認被告故意於接獲本院歷次執行命令時，虛以理由聲明異議，致原告誤認執行命令已生扣押效力，而錯失另行聲請查封參加人對上海商銀存款債權之機會，並已造成原告債權無法實現，依民法第一百八十四條第一項前段、後段之規定，自應認被告故意不法侵害原告之債權，應負侵權行為損害賠償責任等語；被告則否認有何侵權行為責任，經查：
㈠按一般侵權行為，其成立須有侵權行為，且須侵害他人權利，侵害行為須為不
法，須被害人受有損害，侵害行為與害人之損害間有因果關係，須有故意或過失，侵害行為人須有責任能力。次按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議，強制執行法第一百十九條第一項定有明文，是執行法院核發扣押命令，有關第三債務人對於債權之陳述，我國立法例係以第三債務人有對扣押債權爭議而為聲明之權利，但無陳述之義務。
㈡查原告縱不能利用本院八十九年五月二十四日北院文八十七民執洪字第一六九
三五號扣押令扣押參加人對被告之工程保固保證金，再依本院九十一年四月十一日北院錦八十七執洪字第一六九三五號支付轉給命令，使其債權獲得滿足。然參加人因台灣高等法院八十五年重上字第五一○號確定判決判命應給付原告之工程款六百萬元及遲延利息，在未全部清償前，原告對參加人之債權仍然存在，並未消滅或不能對參加人主張，原告並未受有何損害。
㈢再參加人為設定權利而交予被告之定期存單，未經扣押，則質權消滅後，被告
將定期存單返還參加人，亦無何法或違背善良風俗之行為。況查明債務人財產實況為債權人之責任，對債權人有報告財產情況義務者為債務人，第三人就與債務人之其他關係，對債權人並無報告義務。是被告縱未告知原告有關定期存單或參加人在上海銀行有存款之事，亦無何不法或背於善良風俗之處。
㈣綜上，原告主張被告依民法第一百八十四條第一項前段、後段之規定，應負侵權行為責任，亦無足取。
八、本院八十九年五月二十四日北院文八十七民執洪字第一六九三五號扣押令，既未扣押到任何參加人對被告之保固保證金債權，故原告主張被告應依本院九十一年四月十一日北院錦八十七執洪字第一六九三五號執行命令，將同院八十九年五月二十四日北院文八十七民執洪字第一六九三五號扣押參加人之工程保固金三百三十九萬六千二百八十元，解交本院，即屬無憑。另原告縱不能利用本院八十九年五月二十四日北院文八十七民執洪字第一六九三五號扣押令扣押參加人對被告之工程保固款，再依本院九十一年四月十一日北院錦八十七執洪字第一六九三五號支付轉給命令，使其債權獲得滿足，然其對參加人之債權仍然存在，並未消滅或不能對參加人主張，原告並未受有損害，再第三債務人有對扣押債權爭議而為聲明之權利，但無陳述之義務，債務人之其他關係，對債權人並無報告義務。被告縱未告知原告有關定期存單或參加人在上海銀行有存款之事，亦無何不法或背於善良風俗之處。從而，原先位聲明請求被告應依本院九十一年四月十一日北院錦八十七執洪字第一六九三五號執行命令，將本院八十九年五月二十四日北院文八十七民執洪字第一六九三五號扣押參加人之工程保固金三百三十九萬六千二百八十元，解交本院。備位聲明請求被告應給付原告三百三十九萬六千二百八十元，及自九十二年一月二十日準備書二狀送達翌日起至清償日止，按週年利百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。
九、原告先位、備位聲明均經駁回，其執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十五 日
民事第五庭法 官 吳青蓉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十八 日~B法院書記官 莊滿美