臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第四七八六號
原 告 永昌綜合證券股份有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 黃冠豪律師複 代理人 蕭壬宏律師被 告 甲○○訴訟代理人 鄭潤祥律師右當事人間請求返還融資借款事件，經臺灣板橋地方法院移送前來，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣捌拾玖萬參仟參佰捌拾伍元，及自民國九十一年九月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾玖萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣捌拾玖萬參仟參佰捌拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百零四百四十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十一年九月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供現金或有價證券供擔保後，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造於九十一年三月間簽立融資融券契約書，被告依該契約得向原告以融資融券方式委託原告買賣股票，而被告則負有買賣成交後，依約辦理交割及按時償還融資借款，及於融資股票擔保維持率不足時，補繳擔保金之義務。被告於九十一年三月二十九日、四月一日委託原告以融券方式賣出英群股票五萬股、毅嘉股票五萬股，並當沖南亞科股票四萬股、晶元股票七萬五千股，合計被告應付之交割款四百三十一萬七千四百九十一元，被告於同年四月二日委託原告以融券方式買進（回補融券賣出之股票與融券公司）英群股票五萬股、毅嘉股票五萬股，被告應收之交割款為三百五十八萬九千五百二十六元，詎被告於成交後拒絕辦理交割，原告已分別於九十一年四月二日、四月三日依台灣證券交易股份有限公司（以下簡稱臺灣證券交易所）證券商申報委託人違約案件處理作業要點向台灣證券交易所申報違約外，並依規定代辦交割，因被告違約交割，致原告受有七十二萬七千九百六十五元之違約交割損失，因依融資融券契約書之委託買賣證券受託契約第八條約定，訴請被告賠償此部分損害，且依臺灣證券交易所證券經紀商受託契約準則第十九條規定，原告得向被告收取違約成交金額百分之二之違約金，被告之違約金額計一千三百六十二萬四千元，是被告依系爭融資融券契約書委託買賣證券受託契約第八條約定，亦應給付原告違約金計二十七萬二千四百八十元，另依民法第二百三十三條第一項規定，訴請被告給付自起訴狀繕本送達翌日即九十一年九月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）被告融資買進南亞科股票四萬股成交金額一百七十六萬四千元，融券賣出南亞科四萬股股票成交金額一百七十六萬二千元，加上手續費，當日沖銷應付交割款五萬五千二百四十二元，被告融資買進晶元股票七萬五千股，成交金額為三百三十萬七千五百元，融券賣出晶元股票七萬五千股，成交金額為三百三十三萬七千五百元，當日沖銷原告應給付被告八千三百五十一元，被告融券賣出英群股票五萬股、成交金額為一百八十九萬五千元，應付交割款即融券保證金計一百七十萬五千六百元，依此計算，當日應付交割款為五萬五千二百四十二元，加上一百七十萬五千六百元，減去八千三百五十一元，計一百七十五萬二千四百九十一元，被告應於四月一日支付此筆款項，但被告未依約履行（惟晶元股票係因當沖獲利，故毋庸列入違約金額中計算違約金），又因四月二日英群融券賣出已經違約，故四月二日融券買進英群股票，原告亦一併申報違約交割，成交金額為二百十七萬元，合計原告違約金額為七百九十五萬一千元。被告於九十一年四月一日融券賣出英群股票五萬股，成交金額為二百八十五萬元，被告於九十一年四月二日融券買進英群股票，成交金額二百十七萬元，並於同日融券買進毅嘉股票，成交金額為三百二十二萬五千元，原告應付三百五十八萬九千五百二十六元，又九十一年四月一日融券賣出毅嘉股票五萬股，成交金額為二百八十五萬元，應付交割款即融資保證金二百五十六萬五千元，因四月一日融券賣出毅嘉股票已違約交割，故四月二日融券買進毅嘉股票亦無法交割，故就該筆成交金額三百二十二萬五千元，亦一併申報違約，合計違約金額為一千三百六十二萬四千元元（0000000+0000000+0000000+0000000+0000000+0000000=00000000）。
（三）否認兩造間有被告銀行帳戶存款如交割款不足時，原告公司同意墊款，同意十足融資融券之約定，被告於九十一年三月二十六日之買賣，因被告採當日沖銷之交易，故其融券放空南亞科技之股票金額約一千三百七十五萬元，故無法融券回補，遂要求原告公司職員施欣伶更改帳戶，施欣伶乃借用他人帳戶，為避免該借用帳戶違約，營業員方為被告墊付交割款，與原告公司無涉，又關於被告所稱交付藍鯨國際科技股份有限公司（以下簡稱藍鯨公司）股票乙節，由被告與原告公司職員施欣伶之對話可知，原告從未同意為被告墊款，至於被告之信用額度若干，原告有權利調整。
三、證據：提出融資融券契約書（含委託買賣證券受託契約）、原告公司九十一年四月二日（九一）永稽字第０五四六號函、原告九十一年四月三日（九一）永稽字第０五五一號函、帳號更改申請書、被告九十一年三月二十六日合併買賣報告書暨交割憑單、郝許麗卿九十一年三月二十六日合併買賣報告書暨交割憑單、九十一年三月二十七日合併買賣報告書暨交割憑單、九十一年三月二十八日合併買賣報告書暨交割憑單、九十一年三月二十九日合併買賣報告書暨交割憑單、九十一年四月一日合併買賣報告書暨交割憑單、九十一年四月二日合併買賣報告書暨交割憑單、被告信用交易帳戶徵信資料、錄音帶及譯文各乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告所提出之融資融券契約上，兩造並未簽註日期，兩造間之委託買賣證券及融資、融券事宜，不受該融資融券契約書之拘束，此由九十一年三月二十六日買賣，經資券相抵虧損二十八萬五千六百五十元，被告本應繳納此筆款項，但被告所設證券交易收付處之世華聯合商業銀行帳戶內僅有餘額一千五百三十六元，不足金額二十八萬五千六百五十元，已由原告派員如數存入現金，並要求被告交出上開銀行之存摺及印章，另開立取款條三紙轉帳：九十一年三月二十九日取款條二十七萬五千四百十四元、九十一年三月二十九日取款條二萬五千元、九十一年四月一日取款條五萬七千六百四十六元，三筆合計三十五萬八千零六十元。另外，原告提出之系爭融資融券契約上明載被告最高融資限額為一千五百萬元，但原告於九十一年三月十五日之審核表內記載被告單日買賣最高額度為二千九百萬元，亦與原告提出之融資融券買賣契約書不符。
（二）兩造自始即有原告同意十足融資融券在先，且被告依此下單從未遭原告拒絕，依財政部公布之證券商負責人與業務人員管理規則第十八條明文規定：「證券商之業務人員於從事第二條第二項各款業務所為之行為之行為該證券商授權範圍內之行為」，證人彭秀珠已於九十年八月二十九日在本院刑事庭證稱：「（問：今年三月二十八日是否有去三民路世華銀行存過錢？）答：有，我是去世華銀行存錢，當天下午要下班之時，我的經理（林仁傑）請我拿一筆錢到三民路世華銀行存款」，原告復於九十一年四月二日上午約十一時要求被告提供抵押品，被告旋即以藍鯨公司之股票一百張於交割時限前交付原告，並由原告營業部施欣伶副理簽收蓋用職章，此抵押品價值高於七十二萬七千九百六十五元之交割差額，詎被告於收受抵押品後仍未依約定墊款，並於九十一年四月二日下午即向臺灣證券交易所申報原告違約一千三百六十二萬四千元，但事實上被告並無違約情事，且臺灣證券交易所營業細則第五十七條規定，被告交割日期應於買賣成交後之第二營業日，被告竟提早申報原告違約，向台彎證券交易所申報被告全部違約金額計一千三百六十二萬元，即與事實不符，原告向台灣證券交易所申報違約既屬無據，則原告因此造成二十七餘萬元之違約金，即無依據。另依臺灣證券交易所營業細則第九十一條第四項但書規定：「但同一帳戶、同一種類、同數量之有價證券得為相互抵銷處理」，惟原告竟將所有買進之金額加上賣出金額之總金額向台灣證券交易所申報違約，亦無依據。如本院認被告確有違約，原告依臺灣證券交易所證券經紀商受託契約準則請求給付違約金，並無意見。
（三）再者，關於原告不實申報違約交割乙節，被告已向本院刑事庭提出自訴，請於刑事判決確定前，裁定停止本件訴訟。
三、證據：提出九十一年三月二十六日合併買賣報告書暨交割憑單、被告存款帳戶明細、徵信與額度審核表、收據、自訴狀、本院九十一年度自字第三四０號九十一年八月二十九日訊問筆錄及九十一年三月二十八日存款存入憑條各乙份、存取款憑條三份為證。
丙、本院依職權調取本院九十一年度自字第三四０號刑事卷宗。理 由
一、按民事訴訟法第一百八十三條固規定：「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。」然所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言。例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之（參最高法院二十八年聲字第二一九號判例），並不包括當事人或第三人在民事訴訟繫屬外涉有犯罪嫌疑之情形在內（參最高法院八十九年度台抗字第二七０號裁定要旨），本件被告係抗辯原告不實向台灣證券交易所申報被告違約交割金額，已構成偽造私文書、詐欺、背信及妨害信用等刑事責任，被告已就該刑事責任對原告提起自訴，惟此係屬本件訴訟繫屬前發生之事由，並非本件訴訟繫屬中涉有犯罪嫌疑，尚不得依首揭條文規定，裁定停止訴訟程序，被告以此為由聲請裁定停止本件訴訟程序，尚屬無據，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：兩造於九十一年三月間簽立系爭融資融券契約書，被告依該契約得向原告以融資融券方式委託原告買賣股票，而被告則負有買賣成交後，依約辦理交割及按時償還融資借款及於融資股票擔保維持率不足時，補繳擔保金之義務。被告於九十一年三月二十九日、四月一日委託原告以融券方式賣出英群股票五萬股、毅嘉股票五萬股，並當沖南亞科股票四萬股、晶元股票七萬五千股，合計被告應付之交割款四百三十一萬七千四百九十一元，被告於同年四月二日委託原告以融券方式買進英群股票五萬股、毅嘉股票五萬股，被告應收之交割款為三百五十八萬九千五百二十六元，詎被告於成交後拒絕辦理交割，原告已分別於九十一年四月二日、四月三日向臺灣證券交易所申報違約外，並依規定代辦交割，因被告違約交割，致原告受有七十二萬七千九百六十五元之違約交割損失，因依系爭融資融券契約書之委託買賣證券受託契約第八條規定，訴請被告賠償此部分損害，另依臺灣證券交易所證券經紀商受託契約準則第十九條規定，原告得向被告收取違約成交金額百分之二之違約金，被告之違約金額計一千三百六十二萬四千元，是被告依系爭融資融券契約委託買賣證券受託契約第八條約定，亦應給付原告違約金計二十七萬二千四百八十元，並均依民法第二百三十三條第一項規定，訴請被告給付自起訴狀繕本送達翌日即九十一年九月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息等語。
三、被告則抗辯：原告所提出之融資融券契約上，兩造並未簽註日期，可見兩造間進行之委託買賣證券及融資、融券，不受該融資融券契約書之拘束。兩造自始即有原告同意十足融資融券約定在先，且被告依此下單從未遭原告拒絕，原告復於九十一年四月二日上午約十一時要求被告提供抵押品，被告旋即以藍鯨公司股票一百張於交割時限前交付原告，並由原告營業部施欣伶副理簽收蓋用職章，此抵押品價值高於七十二萬七千九百六十五元之交割差額，詎被告於收受抵押品後仍未依約定墊款，並於九十一年四月二日下午提前向臺灣證券交易所申報原告違約一千三百六十二萬四千元，原告所稱之違約，即屬無憑，原告向台灣證券交易所申報違約既屬無據，則原告因此造成二十七餘萬元之違約金，即無依據，且依臺灣證券交易所營業細則第九十一條第四項但書規定：「但同一帳戶、同一種類、同數量之有價證券得為相互抵銷處理」，惟原告竟將所有買進之金額加上賣出金額之總金額向台灣證券交易所申報違約，亦屬無憑等語。
四、原告主張被告於九十一年三月二十九日、四月一日委託原告融券方式賣出英群股票五萬股、毅嘉股票五萬股，並當沖南亞科股票四萬股、晶元股票七萬五千股，合計被告應付之交割款四百三十一萬七千四百九十一元，被告於同年四月二日委託原告以融券方式買進英群股票五萬股、毅嘉股票五萬股，被告應收之交割款為三百五十八萬九千五百二十六元，原告已分別於九十一年四月二日、四月三日向臺灣證券交易所申報違約外，並依規定代辦交割，被告尚積欠原告七十二萬七千九百六十五元等事實，為被告所不爭，復據原告提出原告公司九十一年四月二日
（九一）永稽字第０五四六號函、原告九十一年四月三日（九一）永稽字第０五五一號函、九十一年三月二十九日合併買賣報告書暨交割憑單、九十一年四月一日合併買賣報告書暨交割憑單、九十一年四月二日合併買賣報告書暨交割憑單各乙份為證，堪信為真實。兩造爭執要旨已如上述，原告主張被告違約交割，依兩造簽立之融資融券契約簽之委託買賣證券受託契約約定，訴請被告給付違約差額，被告則抗辯兩造間融資融券契約之約定內容並非原告提出之系爭融資融券契約記載之內容，兩造間有原告應十足融資融券之約定等云云。職故，本件應審究者為兩造間成立之融資融券契約內容，是否即為原告提出之系爭融資融券契約記載之內容；如是，兩造是否另成立被告所稱原告於被告辦理融資融券時，應為被告十足融資融券之約定；如未有此約定，被告違約之金額若干。
五、經查：
（一）被告自陳原告提出九十一年三月十四日開立證券信用交易帳戶申請書及融資融券契約書，其上之簽名為被告本人親簽（見本院九十一年十二月二日言詞辯論筆錄），依民事訴訟法第三百五十八條第一項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」依此規定，原告提出之系爭融資融券契約、開立證券信用交易帳戶自可推定為被告所出具，而依被告出具之系爭融資融券契約書於開宗明義即已記載：「茲就甲方（被告）申請在乙方（原告）開立信用帳戶辦理有價證券買賣融資融券事宜，簽訂本契約如左：：：：」，則由被告出具之融資融券契約書之上開記載，可認兩造已依該融資融券契約書上記載之內容成立系爭融資融券法律關係。被告雖抗辯該融資融券契約書上並未記載日期，可認該融資融資契約並未生效云云，惟當事人互相表示意思一致者，無論為明示或默示，契約即為有效。當事人對於必要之點，意思一致。而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思表示不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第一百五十三條定有明文。依此規定，契約之成立，原則上以契約之兩造意思表示合致為要件，至於是否締結書面，非屬必要（參最高法院十八年上字第一五七號判例）。兩造關於如何辦理融資融券契約既已在被告出具之系爭融資融券契約書上約定明確，而兩造間融資融券契約之成立並不以書面為必要，則原告提出之融資融券契約書上是否記載兩造簽立契約之日期，即與系爭融資融券契約是否成立生效無涉。況且，時間亦非系爭融資融券契約成立之必要要件，而兩造對於此非必要之點，復未有所表示，依民法第一百五十三條第二項規定，仍應推定系爭融資融券契約已經成立。被告再抗辯依系爭融資融券契約所載，被告之融資最高額度為一千五百萬元，但由被告於九十一年三月十五日出具之徵信與額度審核表，卻記載被告之融資額度為二千九百萬元，可見兩造並未依系爭融資融券契約之內容達成合意云云，但被告所稱之上開徵信與額度審核表，其上係記載評估單日買賣之最高額度，此僅是記載評估被告單日之最高交易額若干而已，與被告可融資之額度不同，被告此部分抗辯，亦屬無憑。
（二）原告主張被告於九十一年三月二十九日、四月一日委託原告以融券方式賣出英群股票五萬股、毅嘉股票五萬股，並當沖南亞科股票四萬股、晶元股票七萬五千股，合計被告應付之交割款四百三十一萬七千四百九十一元，被告於同年四月二日委託原告以融券方式買進英群股票五萬股、毅嘉股票五萬股，被告應收之交割款為三百五十八萬九千五百二十六元，但被告均未依約辦理交割等語，被告則稱兩造已有原告應為被告提供十足融資融券之約定云云，原告對此則為否認，自應由被告對此事實負舉證責任。被告雖稱九十一年三月二十六日買賣，經資券相抵虧損應為二十八萬五千六百五十元，但被告所設證券交易收付處之世華聯合商業銀行帳戶帳戶內僅有餘額一千五百三十六元，不足金額二十八萬五千六百五十元，已由原告派員如數存入現金，並要求被告交出上開銀行之存摺及印章，開立取款條三紙轉帳，金額合計三十五萬八千零六十元云云。惟據原告提出被告自認為其談話且內容為正確（見本院九十一年十一月六日言詞辯論筆錄）之錄音帶譯文可知，被告與原告職員施欣伶於九十一年三月二十六日十二時三分十五秒、十二時四分二十秒曾經對話，其內容為：「被告：那你給我看今天空的總數多少，到目前有成交，那沒有空。營業員：一三七五萬。
被告：一三七五萬，那就超額了。營業員：對呀。被告：超過是嗎？營業員：對呀！超過了，你今天給我再補的話。被告：你今天趕快補救的方式看有沒有其他客戶有簿子移過去，把南科有沒有移個三十張，後面這筆五十張移到他的帳戶去，那成敗我負責就對了，要不然會沖不掉。營業員：好，我知道。被告：剛剛移到別人的簿子五十張用三四‧六回補。營業員：四三‧六，等一下，我還在商量這件事情，不見的可以這樣子做，如果不行的話，還要再麻煩你補財力，：：：」嗣於同日十五時五十八秒，施欣伶復與被告對話：「被營業員：洪先生，我方便給你回報一下數字嗎？被告：你講你講。營業員：現在可以，總共總TOTAL，你現在手上有筆嗎？被告：你講一下，我大概記一下。被告：三五六，總TOTAL有二筆，總共356660。被告：356660。被告：對，我還要再告訴你這其中有一筆錢是你要匯到我客戶的銀行帳戶頭。：：：被告：你一筆要多少。營業員：給客戶六九四七四。被告：六九四七四，我明天早上撥電話，我會問你。營業員：那不是，我要跟你說可能要麻煩你來蓋章，因為你要更改帳號，我們有一個表可能要麻煩你來簽名蓋章。被告：好好。：：」由上開對話可知，被告因融券金額已達一千三百七十五萬元，被告無法回補，故要求原告營業員向其他客戶借帳戶，而原告亦確實以上開南科股票交易帳戶錯誤為由，申請更改使用郝許麗卿帳號（見本院九十一年十二月二日言詞辯論筆錄），亦有原告提出被告自陳為真正之更正帳號申請書乙份附卷可查，再者，施欣伶在本院九十一年度自字第三四０號刑事案件訊問期日亦稱被告三月二十六日買賣股票應交割之款項，伊承認確實有為自訴人墊款，錢的來源是我向朋友蔡先生借款的，借款的經過是三月二十八日下午一點收盤時，客戶已經確定無法完成交割了，經理在同日十二時多即告知伊被告無法完成交割，被告於同日一時半親自通知伊稱其當天確實無法完成交割，伊基於善意且亦受被告拜託，且不想讓客戶有違約紀錄，方向伊之朋友蔡先生借錢，因為被告在三月二十九日及四月一日各有二筆交割款可以入帳，兩筆交割款的金額亦相當於當日積欠之金額，伊之朋友方決定借款與被告，此是由伊自行墊款，而非原告公司墊款，大概在下午四點多左右，被告帶著他的存摺及印章來我們公司，因此開了三張取款條，款項分別匯入被告與郝許麗卿之帳戶等語，此有九十一年六月二十日、九十一年七月十八日訊問筆錄附於本院九十一年度自字第三四０號刑事卷宗可稽（見本院九十一年度自字第三四０號刑事卷宗九十一年六月二十日訊問筆錄第四頁、第八頁、九十一年七月十八日訊問筆錄第十頁、十一至十三頁），林仁傑亦於上開自訴案件中稱，九十一年三月二十六日之交易，因被告未能辦理交割，被告乃一直打電話要求伊為其墊款，但伊不同意，後來施欣伶為了被告信用，就替被告借款辦理交割，三月二十八日有答應為被告墊款，且墊款亦是個人墊款等語，此有九十一年八月二十九日訊問筆錄附於上開刑事卷宗可稽（見本院九十一年度自字第三四０號刑事卷宗九十一年八月二十九日訊問筆錄第三頁、第四頁），又原告職員彭秀珠雖於上開刑事案件中到庭證稱，記得有一天下班後，林仁傑經理曾交給伊一筆錢，但未提該金錢之來源，僅交代其將錢存入施欣伶客戶之三民路世華銀行帳戶等語，此有九十一年八月二十九日訊問筆錄附於上開刑事卷宗可查（見本院九十一年度自字第三四０號刑事卷宗九十一年八月二十九日訊問筆錄第十五頁至第十八頁），林仁傑則稱該筆錢即是由施欣伶之友人蔡先生開車停在樓下，由伊下去拿給彭秀珠等語，此有九十一年八月二十九日訊問筆錄附於上開刑事卷宗可考（見本院九十一年度自字第三四０號刑事卷宗九十一年八月二十九日訊問筆錄第十九頁）。據此，可認原告公司業務員施欣伶為使被告完成交易，在之前已為被告借用他人帳戶，然被告未能依約履行交割款，施欣伶方同意其個人借款與原告，以此僅可認定原告職員施欣伶於該次交易中同意為被告就不足之款項墊付，尚難以此認定兩造已經約定在被告嗣後歷融資融券交易中均同意為被告十足融資融券。
（三）被告再抗辯原告之受僱人施欣伶已於九十一年四月二日收受被告提供之藍鯨公司一百張股票，作為借款之擔保，並提出施欣伶收據乙份為證，原告固不爭執該收據之形式真正，惟否認收受該股票係作為借款擔保等語。據卷附原告提出被告自陳確係其與施欣伶九十一年四月二日十一時二十七分五十七秒談話內容之譯文紀錄以觀：「營業員：就是說您今天的英群沒辦法交割了？被告：處理的方式，我有跟他說了。營業員：那我只想確定就說你有沒有辦法交割？被告：我這邊確定沒有辦法了啦。確定沒有辦法了。因為第一個他那邊出來的額度有沒有，也不符他最高可以出到二百萬只有啦。等於今天有處理，明天也沒有辦法處理：：：。營業員：那洪先生我還是跟你就是說，因為我們公司就是說，如果報違約的話，這個中間的差價他會找營業員要，等於他要我每月還。被告：我這個情形有跟你講，我通通有跟你們經理講過了。有沒有？你待會兒找一個時間跟他聊一下好了：：：」，再據被告自陳為真正之同日十二時十五分二十秒之譯文紀錄：「營業員：洪先生，我剛經理通知我，他說他現在正在外面幫你找尋看看有沒有一些資金的調度，他有提到說你是不是有跟他你有一些未上市股票的事情，對，問到的結果是人家盤商那邊也查不出那藍鯨國際。被告：那個未上市目前還是股權蠻集中，我拿去請朋友的有沒有，基本上股東沒有多少人相當蠻集中的。營業員：那這樣子，我們經理說：因為要去幫你調度的話，人家也要確定未上市股票，要看的到你要帶原留印鑑來蓋個過戶轉讓書，不見得會用掉」，另由被告自陳為其與施欣伶同日十五時四十四分四十八秒之譯文紀錄可知：「營業員：洪先生我要給你說明，我們這裡實在沒以辦法幫你的忙，那因為三點半已經過了，總公司已經知道了，那總公司的決定是說，一定要報違約：：：」，再者，施欣伶在本院九十一年度自字第三四０號自訴案件九十一年六月二十日訊問期日已稱，我們公司自始至終完全沒有告訴客戶買賣股票金額不足可以代墊款項等語（見本院九十一年自字第三四０號刑事卷宗九十一年六月二十日訊問筆錄第四頁），施欣伶再於上開刑事案件九十一年八月十五日訊問期日稱九十一年四月二日早上被告已告訴伊無法完成交割，後來被告自己與經理聯絡，十點多林仁傑經理打電話給伊稱被告要拿一百張股票給伊，請伊簽收，立據部分亦是伊請示林仁傑經理而寫的，後來被告就帶股票給伊簽收等語（見上開刑事卷宗九十一年八月十五日訊問筆錄第七頁、第八頁），林仁傑亦於上開刑事案件九十一月八月二十九日訊問期日到庭陳稱，九十一年三月二十八日確實應被告要求為其墊款，但四月二日那次並未答應要幫被告墊款，當時伊曾回答被告說什麼都沒有人家為何要借你錢，而藍鯨公司股票亦是他自己拿過來的，伊知道被告拿股票的用意，但藍鯨公司股票是未上市股票，價格不容易認定，他過來的意思是請我們去幫他借錢，是他自己拿來放在原告公司，九十一年四月二日伊為保護被告，確有幫被告詢問是否可以調到錢，但是沒有人願意借錢給被告，當初已向被告言明盡量幫他試試看，但沒有人願意借，借不到錢亦已立刻通知被告等語（見上開刑事卷宗九十一年八月二十九日訊問筆錄第四頁、第六頁至第八頁），則由上開錄音譯文紀錄，及施欣伶、林仁傑上開陳述可知，林仁傑僅同意幫被告借款，但並未保證一定借的到錢，更未表示原告同意就被告九十一年三月二十六日交易不足額部分為被告墊款，則施欣伶收取之一百張藍鯨公司股票，林仁傑陳稱係因為幫被告借款而收下等語，尚屬合理，則被告以原告之職員施欣伶收受其提供之一百張藍鯨公司股票，即認為原告已同意為其墊款云云，即屬無據，是以，被告兩造間並無十足融資融券之約定，堪可認定。
（四）兩造既已依被告出具之系爭融資融券契約書（包括委託買賣證券受託契約）成立系爭融資融券契約，被告自應依該契約履行義務。被告於九十一年三月二十九日融資買進南亞科股票四萬股，成交金額一百七十六萬四千元，融券賣出四萬股南亞科股票，成交金額一百七十六萬二千元，加上手續費，當日沖銷後被告應付之交割款五萬五千二百四十二元，被告融資買進晶元股票七萬五千股，成交金額為三百三十萬七千五百元，融券賣出晶元股票七萬五千股，成交金額為三百三十三萬七千五百元，當日沖銷後，原告應付款八千三百五十一元，被告融券賣出英群股票五萬股、成交金額為一百八十九萬五千元，應付交割款即融券保證金計一百七十萬五千六百元，此均有九十一年三月二十九日合併買賣報告書暨交割憑單乙份附卷可參，故當日被告應付之交割款為五萬五千二百四十二元，加上一百七十萬五千六百元，減去八千三百五十一元，計一百七十五萬二千四百九十一元，被告對此金額亦不爭執，又兩造於系爭融資融券契約開宗明義已明確約定：「甲（原告）乙（被告）雙方間基於有價證券買賣融資融券所稱權利義務，悉依證券交易法令、臺灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法（以下簡稱「操作辦法」）、相關章則公告、函示、本契約及委託買賣有價證券受託契約之規定辦理；上開規定嗣經修訂變更者，亦同。」而臺灣證券交易所營業細則第八十二條第一項規定：「普通交割之買賣委託，證券經紀商應於接受委辦時或成交日後第一營業日上午十二時前，向委託人收取買進證券之價金或賣出之證券，：：：」依此規定，被告於九十一年三月二十九日所進行之上開交易應於九十一年四月一日辦理交割（因九十一年三月三十日、三十一日為星期六、星期日），被告雖抗辯應由原告十足墊款云云，然被告對此並未舉證證明，已如前述，被告既未於九十一年四月一日就九十一年三月二十九日上開不足款辦理交割，依系爭委託買賣受託契約第八條約定即屬違約，被告雖抗辯其係在交易日後二日方有付款義務云云，惟臺灣證券交易所營業細則第五十七條第二項係規定：「認購（售）權證之相關履約事宜，應委由與本公司訂定使用市場契約之證券商辦理，但持有人、發行人已向本公司訂立前開契約者可自行辦理。證券商接受前項之委託，或自行履約，應於次一營業日查詢履約相關資料後，於二次營業日上午十時前辦理款券收付。」依此規定文義，此規定係指證券商接受委託後，應於次二營業日上午十時前與臺灣證券交易所辦理交割，被告既非證券商，且被告係向原告辦理交割，自與此項規定無涉。
（五）被告再於九十一年四月一日融券賣出毅嘉股票五萬股，成交金額為二百八十五萬元，被告應付交割款即融資保證金二百五十六萬五千元，此有九十一年四月一日合併買賣報告書暨交割憑單乙份在卷可參，被告仍未於交易後一日之上午十二時辦理交割，依系爭融資融券契約第八條約定，亦屬違約，被告嗣於九十一年四月二日融券買進英群股票五萬股，成交金額為二百十七萬元，經抵沖後原告應付被告金額為一百四十一萬八千二百八十八元，被告於同日復融券買進毅嘉股票五萬股，成交金額為三百二十二萬五千元，經抵沖後原告應付金額為二百十七萬一千二百三十八元，此有九十一年四月二日合併買賣報告書暨交割憑單乙份附卷可查。系爭融資融券契約委託買賣證券受託契約第八條約定：「委託人不如期完全履行交割代價或交割證券時，即為違約。：：：，逕行解除本契約，了結買賣，並處分因委託買賣關係所收受委託人之財物。其處分所得代價與應付委託人之款項，得合併抵充委託人應償付上開應履行之債務，：：：：及依主管機關規定可收取之違約金，如尚不足得向委託人追償之。」依此計算，被告九十一年三月二十九日、四月一日及四月二日之交易經抵沖後被告依系爭融資融券契約之委託買賣證券受託契約第八條約定，應給付原告之金額為七十二萬七千九百六十五元（0000000+0000000-0000000-0000008=727965），被告對此金額亦為自認。
（六）系爭融資融券契約書之受託買賣證券受託契約第八條已約定：「：：：得合併抵充委託人應償付上開應履行之債務，：：：：及依主管機關規定可收取之違約金，如尚不足得向委託人追償之。」被告亦陳稱如被告確有違約，原告依臺灣證券交易所經紀商受託契約準則請求給付違約金，並無意見等語，而臺灣證券交易所證券經紀商受託契約準則第十九條第一項規定：「委託人不按期履行交割代價或交割證券者，即為違約，：：：，證券經紀商得收取相當成交金額百分之二之違約金：：：」，此所謂「成交金額」，當係指違約之成交金額，被告於九十一年三月二十九日融資買進南亞科股票成交金額一百七十六萬四千元，同日融券賣出南亞科股票一百七十六萬二千元，融券賣出英群股票一百八十九萬五千元，九十一年四月一日融券賣出毅嘉股票，成交金額為二百八十五萬元，被告均未依約辦理交割，已如前述，則被告違約之成交金額為八百二十七萬一千元（0000000+0000000+0000000+0000000=0000000），依此計算，被告應給付原告之違約金金額為十六萬五千四百二十元（0000000×0.02=165420），原告此部分請求之計算，係依臺灣證券交易所經紀商受託契約準則第十九條第一項之規定，而被告並未證明原告依上開臺灣證券交易所證券經紀商受託契約準則第十九條第一項規定計付違約金有過高之情事，並表示如被告確屬違約，原告此部分依臺灣證券交易所經紀商受託契約準則請求違約金之給付，並無意見，則被告就此違約金十六萬五千四百二十元負給付責任。至於被告於九十一年三月二十九日融資買進、融券賣出晶元股票，均因當沖獲利，故毋庸列入違約金額中計算違約金，又上開臺灣證券交易所證券經紀商受託契約準則第十九條第一項既已規定違約金係按違約之成交金額計算，而臺灣證券交易所營業細則第九十一條第一、四項固規定：「委託人不如期履行交割義務，即為違約，證券經紀商除應於委託人違約當日下午六時前依本公司訂定之『證券經紀商申報委託人違約案件處理作業要點』規定申報違約，同時通知委託人外，並應立即代辦交割手續。」「證券經紀商依第一項規定代辦交割所受之證券或代價，應於委託人違約之次一營業日開始在本公司市場委託他證券經紀商予以處理；處理後應即依『證券經紀商申報委託人違約案件處理作業要點』規定辦理申報並通知委託人。但同一帳戶、同一種類、同數量之有價證券得為相互抵繳處理。」然此係規範證券經紀商申報違約之情形，與原告可向被告請求若干違約金無涉，被告抗辯其違約金額應為抵充後之金額云云，洵屬無憑。原告再主張因九十一年四月二日英群、毅嘉股票融券賣出已經違約交割，故四月二日融券買進英群、毅嘉股票亦無法交割，故均一併違約乙節，惟據兩造簽立之委託買賣證券受託契約第八條僅約定：「委託人不如期完全履行交付交割代價或交割證券時，即為違約。：：逕行解除本契約，：：」依此約定，原告僅是在被告違約之情況下，可解除系爭融資融券契約，而非系爭融資融券契約當然無效，亦未約定在被告違約之情況下，後續所有交易均視為違約，且由卷附之合併合併買賣交割書暨交割憑單所載，被告於九十一年四月二日融券買進英群股票及毅嘉股票，原告尚需給付被告一百四十一萬八千二百八十八元，及二百十七萬一千二百三十八元，原告主張此部分亦屬被告違約之金額，應無理由。
（七）從而，被告依系爭融資融券契約書之委託買賣證券受託契約尚積欠原告七十二萬七千九百六十五元，另依臺灣證券交易所證券經紀商受託契約準則第十九條第一項，原告亦可向被告請求給付十六萬五千四百二十元，原告自得依系爭融資融券契約委託買賣證券受託契約第八條約定，訴請被告給付八十九萬三千三百八十五元（000000+165420=893385）。又被告應依約返還原告之此部分金額，遍觀系爭融資融券契約之約定，兩造並未訂有確定期限，依民法第二百二十九條第二項規定，被告應於原告催告後負遲延責任，且經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一效力，則原告依民法第二百三十三條第一項規定，訴請被告以起訴狀繕本送達被告翌日即九十一年九月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，亦有理由。
六、綜上所述，原告依系爭融資融券契約書之委託買賣證券受託契約第八條約定，訴請被告給付八十九萬三千三百八十五元，及依民法第二百三十三條第一項規定，訴請被告給付自起訴狀繕本送達翌日即九十一年九月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。又原告僅陳明願供現金或有價證券等語，並未陳明有價證券之種類，故本院仍以現金定原告聲請假執行應供之擔保，併予敘明。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十三 日
民事第三庭法 官 黃書苑右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十三 日
法院書記官 趙淑華