臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第四七一九號
原 告 金緣和企業有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○
甲○○被 告 觀淑營造股份有限公司（原名觀淑營造有限公司）
設法定代理人 丁○○ 住訴訟代理人 戊○○ 住右當事人間請求給付工程款等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾壹萬伍仟肆佰肆拾元，及民國自九十一年九月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾叁萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣肆拾壹萬伍仟肆佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告於民國八十八年十二月承攬被告「嘉義市國民住商大樓興建工程」之泥作工程，業於九十年三月驗收完成。被告於前開工程完工後，拒不履行合約第五條第一項，會同原告實測工程數量，且以繁忙為由拒絕該請求，延至九十年十二月二十四日方與原告共同委託臺灣省土木技師工會鑑定工程數量。依該鑑定結果被告應給付鑑定與估價單工程數量相差之工程款新臺幣（下同）三十二萬六千六百四十元。又本件工程款保留款為，被告前以工程數量有異議尚未返還四十六萬六千八百十三元，然經鑑定，確認實際工程數量多餘估價單數量，被告應依合約第八條第四項，返還保留款。另原告應支付安衛清潔費用五萬一千三百七十三元（即系爭合約第二十條第二項，依合約總價千分之五計算），應自保留款中扣除，所以原告請求返還保留款四十一萬五千四百四十元。又原告應支付鑑定費五萬元，為此提起本件訴訟，請求被告給付六十九萬二千零八十元（$326640+$466813-$51373-$50000）。
二、工程數量差異之工程款部分：
（一）被告稱原告未即時對工程數量提出異議，並無理由，以往每期請款被告從未附上工程估驗單，何來原告對款均無異議且知之甚詳之結論？
（二）而兩造之工程數量依實作實算，未依被告與其業主結算之數量，如被告自始履行合約即無「原告反映施作數量上之疑義」被告從知情至處理拖延七個月之久。
三、保留款部分：
（一）本件施工期間原告並未違約，即使完工後之修繕亦依約完成，被告主張工作物有缺失而自行雇工修繕，但建物之完成，不單泥作部分，諸如模板、水電等，必然邊作邊修，該缺失已加解釋，原告於被告催告後即期改善，故原告所述並無理由。
（二）原告所開發票數額均含保留款，其中並有合約外施工之金額，然其總額不及估價單總額，所領款金額更未達發票數額，其數據所差為何？泥作工程合約之工程數量為實作實算，其估價單數量為方便估價，本約亦同。被告稱原告追加及有數量爭議，不知原告所據為何之外，並主張扣款事宜云云，原告認為並不合理，如真有其事，依合約十一條第二款，必於當期工程款扣除，而非留待保留款中扣除。
（三）工程估驗單之付款欄與原告所收金額多所不符，何以被告並未提出原告領款憑證以玆證明？並未在合約範圍內之「公工」即代公司做工，並未見該項紀錄。
且各項紀錄中，退保留款、扣保留款，代付款等欄諸多疑義。依合約第八條第四款，保留款未經驗收即退，退保留款又同時扣除保留款，相互矛盾且混亂。
被告辯詞矛盾，如其主張保留款之扣款項目，又稱於每期工程款扣除。扣除原告工程款卻未給原告發票憑證。被告證據缺漏，如有助於清算之估驗單不全，其前之日報表等，後稱誤會，實難茍同。
（四）被告堅稱原告對於所開發票及所領支票數額差距，即知扣款事宜，被告又將該扣款事項列於保留款扣除，即已矛盾。本年一月二十八日，被告又稱原告發票與支票之差額僅保留款而已。
四、被告之本案工程進度極為混亂，原告達其工程進度，被告因其事由停置門窗框月餘，嚴重影響其他施工進度，尤其是外牆磁磚及內牆粉光。亦因此更大幅增加修繕範圍及困難度，致原告損失四十餘萬元。而於被告停置期間，原告多次提醒將遇雨季，被告未承其損失補償原告，更巧立名目短期應付。本案工程兩座梯頂，原告各項施工已完成，被告發現樣式有誤，而摧毀原結構，原告求償，被告監工承諾並要求原告重新施作。
五、為此聲明：
（一）被告應給付原告六十九萬二千零八十元，及自九十一年九月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保聲請宣告假執行。
貳、被告則抗辯：
一、工程數量差異之工程款部分：
（一）原告主張之工程債權數額尚未確定，且兩造已有協議並附有特定條件。原告向被告反映施作數量上之計算疑議，兩造協議並合意由先委請專業單位進行數量鑑定，由被告向業主經濟部（原為臺灣省政府物資處，經省後併入經濟部）請求追加，兩造約明待被告向業主領得款項後再行給付原告款項。被告向業主爭取迄今無回應，原告請款之數額尚未確定，條件尚未成就，原告自不得據以對被告主張給付工程款。此外，被告自始即未拒絕給付此筆款項，原告就此部分並無訴訟必要，原告起訴時不具請求權。
（二）就系爭工程之數量爭議，被告原不知情，原告係被告之協力廠商，原告之施作應與被告業主之認定數量相符，被告與業主結算時數量上並未有原告所指之差異。原告有進行了解及研擬解決方案，與原告達成一致之協議，原告指稱被告推託容有誤解。原告就系爭工程之結算本無意見，雙方會算後，被告本預給付結算保留款七十萬元，但因原告提出追加之要求雙方僵持，待工程結算協議書作成後，被告於九十一年一月給付前開七十萬元，並未拖延。
二、保留款部分：
（一）原告於施工期間，有缺失未改善扣款及進度落後之問題，而施工期間有缺失未改善而扣款之部分，原告於施工過程中，產生泥水掉落及污損建物周邊之缺失，此為原告應負之責任，但原告並未清除，該部分雖非工程主體部分，但仍屬其施工時應處理善後之部分，原告於被告催告後既未處理，被告自得依約扣除。
（二）扣抵數額：
１、原告施作部分共計估驗一千零二十七萬四千五百九十一元，實際已領取之款項為九百八十萬七千七百七十八元，前二項金額相減，即為原告形式上未領之金額四十六萬六千八百一十三元。
２、原告無法全數領款，係因施工期間原告有缺失未改善部分，被告自行雇工修繕，又兩造約定被告得由原告之保留款中扣除鑑定費用五萬元，共計扣款三十六萬四千四百六十五元，故被告即於原告每期請款時，由該次估驗款中先行扣除，原告對此明知且無異議。
３、又依合約第二十條第二項規定，原告應負擔合約總價千分之五之安衛清潔費用五萬一千四百三十五元。
４、總計應扣除之金額為四十一萬五千九百元（$364465+$51435），而原告尚未領取之保留款為四十六萬六千八百十三元，故原告僅得請求被告返還保留款五萬零九百十三元。是以原告主張尚有保留款三十二萬八千七百零八元可請求，容有誤解。
（三）由估驗款紀錄明確顯示，兩造於施工期間工程款給付方面之互動過程中，Ｅ欄所示即為施工過程中之扣款金額，原告分別於第三、十一、十三、十五、十七、十八、十九、二十期辦理估驗程序中被扣款，第二十一期估驗係扣原告之保留款，完成其未完成之矽力康及欄杆收邊工作。原告於逐次扣款時均知悉，並無任何反對意見，何以至今完全否認？
三、為此聲明：
（一）原告之訴超過五萬零九百十三元部分及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
叁、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依當事人雙方所簽署之工程承攬合約書第十八條約定，合意以本院為第一審管轄法院。是以原告提起本件給付工程款等之訴，核無不合，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款、第七款分別定有明文。
（一）查原告原起訴請求被告給付六十五萬五千三百四十八元（工程數量差異之工程款三十二萬六千六百四十元、保留款三十二萬八千七百零八元），及自九十年五月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院卷第一冊第六頁之起訴狀）。嗣於九十一年九月三十日當庭減縮請求被告給付六十五萬五千三百四十八元，及自九十一年九月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，經被告當庭表示同意（見本院卷第一冊第一七九頁之言詞辯論筆錄），原告此部分減縮聲明，即應准許。
（二）原告復於九十二年三月二十四日當庭擴張聲明請求被告給付六十九萬二千零八十元，及自九十一年九月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（工程數量差異之工程款三十二萬六千六百四十元、保留款四十一萬五千四百四十元，扣除原告應付鑑定費五萬元），惟經被告當庭就減縮鑑定費部分表示同意，而對表示不同意（見本院卷第二冊第一五九至一六○頁之言詞辯論筆錄），然原告係本於同一保留款請求權而擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，本院認應准許之。
肆、得心證之理由：
一、查兩造於八十八年十二月簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約），由原告承攬被告「嘉義市國民住商大樓興建工程」之泥作工程，業於九十年三月驗收完成。被告於工程完工後，遲未會同原告實測工程數量，直至同年十二月十四日，兩造簽訂工程結算協議書，約定關於系爭工程之數量爭議，委由臺灣省土木技師工會鑑定，且鑑定費用五萬元由原告負擔，自保留款扣除，依鑑定結果，被告應給付工程數量差異工程款三十二萬六千六百四十元。又原告施作部分經估驗共計一千零二十七萬四千五百九十一元，而原告實際已領款項九百八十萬七千七百七十八元，故原告尚未領取之保留款為四十六萬六千八百十三元，扣除原告應負擔之鑑定費用五萬元、安衛清潔費用五萬一千四百三十五元，原告保留款為四十一萬五千四百四十元，此有工程承攬合約書、工程數量鑑定報告書、工程結算協議書（見本院卷第一冊第三十二至一五九、一八五頁）、請款記錄、估驗單、付款記錄、存款往來對帳單（見本院卷第二冊第八十六至九十九、一三○至一五一頁）附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
二、本件之爭點如下：
（一）工程數量差異之工程款部分：原告得否依系爭合約第八條第二款約定，請求被告給付工程數量差異之工程款三十二萬六千六百四十元？
（二）保留款部分：原告得否依系爭合約第八條第四款約定，請求被告給付保留款四十一萬五千四百四十元？
１、被告得否主張原告施工有缺失未改善，致被告自行雇工修繕，支出費用三十一萬四千四百六十五元，而應自保留款中扣抵？
四、茲分述如下：
（一）工程數量差異之工程款部分：
１、依工程結算協議書第三條約定：「前開鑑定結果數量若有不足之情事，乙方（即原告）同意於甲方（即被告）向業主臺灣省物資處辦理合約追加取得款項後，以臺灣省物資處核付之數量給付乙方不足之工程款。」（見本院卷第一冊第一八五頁），是以原告於被告向業主臺灣省物資處領取追加款項後，始得向被告請求給付工程數量差異之工程款。
２、查被告前向本院請求對經濟部（前身即為臺灣省物資處）核發支付命令，於九十一年六月二十一日以九十一年度促字第三一四八五號准許在案，惟經濟部合法提出異議，經本院於同年十二月十日以九十一年度訴字第五三六一號判決在案，此有本院九十一年度促字第三一四八五號支付命令、九十一年度訴字第五三六一號判決在卷足憑（見本院卷第一冊第一八六頁，本院卷第二冊第一五一－一頁），然原告並未舉證證明被告已向業主經濟部領得追加款項，是以兩造約定之停止條件尚未成就，原告自不得向被告請求給付工程數量差異之工程款。
（二）保留款部分：
１、原告尚未領回之保留款為四十一萬五千四百四十元，原告固得依系爭合約第八條第四款約定，請求被告返還之。然被告主張原告施工有缺失未改善，致被告自行雇工修繕，應自保留款中扣抵云云，惟此為原告所否認，被告自應就此有利於己之事實負舉證之責。
２、經核閱被告所提出之請款記錄（見本院卷第二冊第八十六至八十七頁），被告所主張扣款之期別及數額為第三、十一、十三、十五、十七至二十一期Ｅ代付款欄部分。而原告每期施作之估驗款為「Ａ估驗金額欄」加計「Ｂ營業稅欄」之總額，被告每期實付款為「Ａ估驗金額欄」加計「Ｂ營業稅欄」扣減「Ｄ本期保留欄」扣減「Ｅ代付款欄」之總額。是以被告於每期付款時，雖先扣除「代付款」，然於計算原告尚未請取之保留款時，係以「Ａ估驗金額欄」加計「Ｂ營業稅欄」扣減「Ｆ實付款欄」計算，故並無原告所指重複扣款之情，核先敘明。
３、被告主張：原告之施工存有若干瑕疵，經當時工地主任林資勝以口頭通知或聯絡單之方式要求原告改善，但原告仍未改善，故林資勝即於每期估驗時暫先扣款，另行僱工改善，而支出修繕費用三十一萬四千四百六十五元云云，並提出會議記錄、聯絡單、觀淑營造股份有限公司九十年一月八日函、泥水缺失表、觀淑營造股份有限公司同年二月二十三日函、原告施工缺失改善費用扣款明細表、估驗單、統一發票、估驗付款明細表（見本院卷第二冊第二十六至六十七頁）及證人林資勝（見本院卷第二冊第一○六至一一七頁之言詞辯論筆錄）為證。然此為原告所否認，辯稱：所有缺失均已改善等語，則被告應提出其他證據證明原告之施作有何瑕疵、被告何時通知原告修補瑕疵、嗣因原告遲未修補而僱請何人修繕等事實，惟被告未能舉證以實其說，且證人林資勝亦證稱估驗扣款時僅口頭告知估驗項目及內容，並未交付估驗單等語（見本院卷第二冊第一一三至一一四頁之言詞辯論筆錄），則原告是否果能明確知悉瑕疵情事及扣款計算方式，不無疑義，自不得以原告每期請款均無異議為由，遽認原告同意扣款之數額。故被告主張自保留款中扣抵另行僱工修繕費用云云，委無可取。從而，原告請求被告返還保留款為四十一萬五千四百四十元，於法有據。
五、從而，原告請求被告給付四十一萬五千四百四十元，及自九十一年九月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
伍、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
陸、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
民事第一庭法 官 蔡惠如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
書 記 官 楊秋鈴