臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第四九五三號
原 告 中美保全股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○被 告 己○○
戊○○甲○○右二人共同訴訟代理人 乙○○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十二年十月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告己○○、戊○○應連帶給付原告新臺幣叁拾陸萬元，及自民國九十一年九月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告己○○、甲○○應連帶給付原告新臺幣叁拾陸萬元，及自民國九十一年九月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告己○○應給付原告新臺幣陸萬壹仟玖佰伍拾元，及自民國九十一年九月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○、戊○○連帶負擔百分之四十四，被告己○○、甲○○連帶負擔百分之四十四，被告己○○負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾貳萬元為被告己○○、戊○○供擔保後，得假執行。但被告己○○、戊○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣叁拾陸萬元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾貳萬元為被告己○○、甲○○供擔保後，得假執行。但被告己○○、甲○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣叁拾陸萬元預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣貳萬壹仟元為被告己○○供擔保後，得假執行。但被告己○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣陸萬壹仟玖佰伍拾元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告得向被告三人請求連帶給付八十一萬九千九百五十元及利息：
（一）被告己○○不得以原告尚未給付之薪資三萬八千元主張抵銷：被告己○○造成原告之損害，不得扣除原告尚未給付之薪資。
（二）本件無民法第七百五十六條之二第二項之適用：
１、查民法第七百五十六條之二第二項限制賠償金額之規定，係以法律及契約無另為規定或約定方有其適用。本件保證書中段載明「並願放棄民法上（保）證人所得主張之一切抗辯權利。」（見本院卷第四頁），足見契約已另為約定，而排除同法第七百五十六條之二第二項之適用。被告之主張顯非妥適。
２、退而言之，縱被告戊○○、甲○○主張民法第七百五十六條之二第二項限制賠償金額，惟亦應依個別保證人計算額度。即被告戊○○、甲○○個別負三十六萬之賠償額度，合計應為七十二萬元，其二人合併主張三十六萬元並非妥適。
二、為此聲明：
（一）被告應連帶給付原告八十一萬九千九百五十元，及自九十一年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保聲請宣告假執行。
貳、被告己○○則抗辯：
一、原告得向被告己○○請求給付七十八萬一千九百五十元及利息：
（一）被告己○○得以原告尚未給付之薪資三萬八千元主張抵銷：被告己○○確有侵占原告之款項八十一萬千九千九百五十元，惟應扣除一個月又八天的薪資三萬八千元。
二、為此聲明：
（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請。
（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
叁、被告戊○○、甲○○則抗辯：
一、原告不得向被告三人請求連帶給付八十一萬九千九百五十元及利息：
（一）本件有民法第七百五十六條之二第二項之適用：
１、對於被告己○○侵占原告款項之事實並不爭執，但被告己○○任職原告公司每月薪資為三萬元，充其量當年可得報酬為三十六萬元，依民法第七百五十六條之二第二項規定，被告戊○○、甲○○僅須賠償被告己○○一年的報酬三十六萬元，從而，原告主張被告戊○○、甲○○應連帶賠償八十一萬九千九百五十元，實無理由。
二、為此聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
肆、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依被告所簽署之服務保證書約定，合意以本院為第一審管轄法院。是以原告提起本件之侵權行為損害賠償訴，核無不合，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款定有明文。查原告原起訴請求自起訴狀繕本送達翌日起算之利息（見本院卷第一頁），嗣於九十二年十月六日當庭就利息部分減縮自最後一位被告收受起訴狀繕本翌日（即九十一年九月二十六日）起算，經被告於當庭表示同意（見本院卷第一六八、一七五頁之言詞辯論筆錄），揆諸首揭規定，本院認應准許之。
肆、得心證之理由：
一、本件經本院於九十二年十月十三日整理並協議簡化爭點（見本院卷第一七五至一七六頁之言詞辯論筆錄），是以本院僅就兩造協議簡化之爭點為審究，合先敘明。
二、查（一）被告己○○自九十年八月四日起受僱於原告，並由被告戊○○、甲○○擔任連帶保證人，簽署服務保證書，保證被告己○○於受僱原告公司期間，不得有竊盜、毀損、背信、侵占公款或公物等不法行為，否則被告戊○○、甲○○願對被告己○○之行為所生損害，負一切連帶賠償責任。（二）被告己○○即由原告派往位於臺北縣三重市○○○街○○○號之「明日帝國社區」管理委員會擔任總幹事一職，職司代「明日帝國社區」管理委員會向住戶收取管理費繳回管理委員會、向欲施工裝潢之住戶收取裝潢保證金，於施工裝潢完畢，未有毀損社區公共設施情事時，退還裝潢保證金予住戶之收退裝潢保證金、向管理委員會領取款項後，代為處理申報社區大樓機電設備消防費用、支付電梯保養廠商保養電梯費用、繳納該大樓之公共電費、及代管理委員會轉交應支付中美公司之保全服務費用等業務，為從事此業務之人。詎其竟利用職務上之便，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十年十二月十二日起至九十一年一月九日止，先後於附表所示之時間，在該大樓，向住戶、管理委員會收取各如附表所示名稱款項後，未將款項繳回管理委員會、據實保管裝潢保證金或未將所領取款項持之申報社區機電繳回中美公司，而以變易持有為所有之意思，將該等款項陸續侵吞入己供己花用，其侵占之金額共計八十一萬九千九百五十元，由原告代墊償還。（三）被告己○○之上開業務侵占行為，經臺灣板橋地方法院於九十二年七月三十一日，以九十二年度易緝字第一○五號判處有期徒刑八月，並告確定在案。（四）被告己○○應就其業務侵占行為，賠償原告之損害八十一萬九千九百五十元，而被告戊○○、甲○○就被告己○○之業務侵占行為亦應連帶負損害賠償責任。（五）被告己○○之每月薪資為三萬元，每年薪資為三十六萬元，而原告尚未給付被告己○○之薪資三萬八千元。此有服務保證書、存摺、裝潢保證金暫收條、管理費收支明細表、裝潢保證金收據、被告己○○侵占款項明細、現金支出傳票、工作單、請款明細表、免用統一發票收據、請款單、統一發票、電費通知及收據聯、電費欠費查詢單、管理費（含車位）收入明細、費用收繳單、新進人員各項作業流程表、應徵人員資料卡、員工約僱書附卷可稽（見本院卷第四至十、四十七至一一
四、一八○至一八四頁），且經本院依職權調閱臺灣板橋地方法院九十二年度易緝字第一○五號刑事卷核閱屬實，復為兩造所不爭執（見本院卷第一六八、一七四至一七五頁之言詞辯論筆錄），自堪信為真實。
三、本件應審酌者厥為原告得否向被告三人請求連帶給付八十一萬九千九百五十元及利息？經整理簡化之爭點如下（見本院卷第一七五至一七六頁之言詞辯論筆錄）：
（一）被告己○○得否以原告尚未給付之薪資三萬八千元主張抵銷？
（二）本件有無民法第七百五十六條之二第二項規定之適用？
四、茲分述如下：
（一）被告己○○得否以原告尚未給付之薪資三萬八千元主張抵銷？
１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第三百三十四條第一項定有明文。
２、查原告得請求被告己○○賠償八十一萬九千九百五十元，而原告本應給付被告己○○薪資三萬八千元，經被告己○○於九十二年十月十三日言詞辯論期日當庭向原告為抵銷之主張（見本院卷第一七四頁之言詞辯論筆錄），核此二債權之性質並無不能抵銷之情事，原告與被告己○○間亦無不得抵銷之特約，合於抵銷之要件，自屬有效，則被告己○○之損害賠償義務於三萬八千元之範圍內因抵銷而消滅，其損害賠償金額為七十八萬一千九百五十元。
（二）本件有無民法第七百五十六條之二第二項規定之適用？
１、按連帶保證債務不過保證人喪失先訴及檢索抗辯權，仍不失為保證債務之一種，並非連帶債務，其特點在於其債務不失其附從性，主債務人與連帶保證人間之關係，應適用關於保證之規定（最高法院四十四年臺上字第二八二號判例、八十八年度臺上字第一一六九號判決參照）。
２、次按民法債編第二十四節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄；又保證人依該條第一項規定負賠償責任時，除法律另有規定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發生時，受僱人當年可得報酬之總額為限（八十八年四月二十一日修正公布、八十九年五月五日施行之民法第七百三十九條之一、第七百五十六條之二第二項規定參照）。
３、查被告戊○○、甲○○係於九十年八月四日簽署服務保證書，已於前述，是以原告與被告戊○○、甲○○間之人事保證契約，除有特別約定外，應適用民法保證之相關規定。
４、次查被告戊○○、甲○○雖於系爭服務保證書上表明放棄民法上保證人所得主張之一切抗辯權利（見本院卷第四頁），惟此約定違反民法第七百三十九條之一之規定，應屬無效。故被告戊○○、甲○○自得主張民法第七百五十六條之二第二項所定之權利，則其賠償金額即各以被告己○○為業務侵占行為時，其當年可得報酬之總額即三十六萬元為限。而被告戊○○、甲○○係分別與原告成立連帶保證契約，是以其所應負之保證範圍應分別計算，附此敘明。
五、從而，原告依民法第一百八十四條規定，請求被告己○○賠償原告七十八萬一千九百五十元，及自九十一年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依連帶保證契約，請求被告戊○○、甲○○各於三十六萬元之範圍內與被告己○○連帶負損害賠償責任，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
伍、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
陸、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十四 日
民事第一庭法 官 蔡惠如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十四 日
法院書記官 楊秋鈴附表：
┌──┬───────┬──────┬───────┬─────────┐│編號│收取款項時間 │ 收取對象 │收取款項名稱 │侵占金額（新臺幣）│├──┼───────┼──────┼───────┼─────────┤│ │九十年十二月十│明日帝國社區│裝潢保證金 │五萬元支票 ││ 一 │二日 │住戶鄭琇玩 │ │ │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────┤│ │九十年十二月十│明日帝國社區│機電消防設備費│三萬四千四百五十元││ 二 │八日 │管理委員會 │用 │ │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────┤│ │九十年十二月二│明日帝國社區│住戶管理費 │三十四萬七千一百零││ 三 │十日起至九十一│住戶 │ │九元 ││ │年一月九日止 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────┤│ │九十年十二月三│明日帝國社區│電梯保養費 │一萬八千元 ││ 四 │十一日 │管理委員會 │ │ │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────┤│ │九十一年一月七│同右 │中美保全公司保│二十七萬五千元 ││ 五 │日 │ │全服務費用 │ │├──┼───────┼──────┼───────┼─────────┤│ │九十一年一月八│同右 │明日帝國社區公│九萬五千三百九十一││ 六 │日 │ │共電費 │元 │├──┴───────┴──────┴───────┴─────────┤│合計侵占金額：八十一萬九千九百五十元 │└───────────────────────────────────┘