臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第五○○五號
原 告即反訴被告 乙○○訴訟代理人 劉敏卿律師被 告即反訴原告 甲○○○訴訟代理人 王勝彥律師右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾陸萬叁仟元，及其中新台幣貳拾萬元自民國九十二年四月十六日起至清償日止、其中新台幣陸萬叁仟元自民國九十一年九月十五日起至清償日止，各按週年利率百分之五計算之利息。
被告應返還原告如附表一所示之支票。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾伍萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行；如被告於假執行程序實施前，以新台幣柒拾陸萬柒仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣肆拾肆萬壹仟元，及自民國九十二年四月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔十分之六，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新台幣壹拾肆萬柒仟元為反訴被告供擔保後，得假執行；如反訴被告於假執行程序實施前，以新台幣肆拾肆萬壹仟元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、本訴部分：
一、原告方面：㈠聲明：
⒈被告應賠償原告新台幣（下同）九十六萬一千九百五十二元，及自民國九十一年九月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息。
⒉被告應返還原告押租金二十萬元，及自九十一年九月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息。
⒊被告應返還原告如附表一所示之支票八紙，及六萬三千元，並自九十一年九月十五日起至返還日止，按週年利率百分之五計付利息。
⒋願供擔保，請求宣告假執行。
㈡陳述：原告於九十年六月十五日向被告承租其所有門牌號碼台北市○○路○段
○○○號房屋，租賃期限自九十年六月十五日起至九十三年六月十五日止，約定每月租金六萬八千一百八十二元，含原告應負擔之租賃所得稅則為七萬五千元，押租金二十萬元。原告承租上址係為經營珠寶生意，門面非常重要，承租前即已預計花費鉅資裝潢，故承租時特別要求租期長達三年，承租後花費九十六萬一千九百五十二元裝潢。嗣原告承租後，發現前揭房屋天花板有漏水現象，待拆開天花板察看，方知樓頂板有嚴重漏水及水泥龜裂等情形，遂要求被告處理，然前揭房屋樓頂板部分係被告將原天井部分併為室內使用面積而違建，因與二樓屋主相處不甚愉快，被告若欲徹底修繕該樓頂板問題，恐無法獲得二樓屋主之配合，被告為防止漏水僅先行購買大型防水帆布覆蓋，原告見漏水情形改善即未再追究。詎九十一年六月間前揭房屋又再度出現漏水情形，原告店內之不少飾品均因之毀損，原告認為該屋已不堪原告使用，多次口頭要求被告修繕未果，乃於九十一年七月二十日以存證信函限期催告被告履行出租人之修繕義務，被告於翌日收受該信函，然遲至同年八月二十三日仍不理睬，原告乃依民法第四百三十之規定以律師函通知被告於九十一年九月十四日終止本件租賃契約，原告即遷出前揭房屋，並於九十一年九月四日通知被告於同年九月十日到場點交房屋，被告竟拒絕到場交屋，原告不得不於九十一年九月十日下午將該屋鎖匙寄還被告。而原告投入九十六萬一千九百五十二元之裝璜費用因可歸責於被告之事由終止租賃契約，而不能利用，原告自得依民法第二百六十三條準用第二百六十條之規定，請求被告自租約終止之翌日起加計法定遲延利息賠償之，並請求被告返還押租金二十萬元暨法定遲延利息，及如附表一所示之未到期租金支票，暨附加法定遲延利息返還未到期已兌現之租金票款六萬三千元。
㈢證據：提出公證書、房屋租賃契約書、其他裝璜費用明細、九十一年七月二十
五日台北信維郵局第六三九三號存證信函暨掛號郵件收件回執、聯邦法律事務所九十一年八月二十三日（九十一）敏律字第○八二三一號函、九十一年九月四日（九十一）敏律字第○九○四一號函、台北第三十支郵局第一八八八號存證信函、認同書各一件、估價單二紙、現場照片十四幀；並聲請訊問證人高透應、郭淬陶，及聲請本院履勘現場。
二、被告方面：㈠聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准免假執行。
㈡陳述：
⒈否認前揭房屋有漏水影響店面整潔之事實，被告並無修繕義務存在，且原告
考量房屋現況，已選擇第二年租金減為六萬三千元，自無依民法第四百三十條後段終止租約之權利，原告執意終止租約，有權利濫用之嫌。而原告依約應負回復原狀義務，卻將櫥櫃等物品遺留在現場，即無損害賠償之請求。況原告之違約已造成被告之損害，自應由押租金內扣抵，原告請求返還亦無理由。又原告違約，致被告未能獲取預期租金，視為所失利益，在原告依約回復原狀前，被告就如附表一所示未到期之租金支票自得行使同時履行抗辯權，拒絕返還。
⒉又民法第二百六十條規定，不防礙損害賠償之請求，並非積極認有新賠償請
求權之發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因契約解除、終止之行使而受妨礙（最高法院五十五年台上字第一一八八、二七二七號判例參照）。茲原告於起訴狀末已自認「‧‧‧，均因可歸責於被告之事由終止租約『後』，原告因之受害不能利用，就該部分之裝潢費用依法應賠償原告九十六萬一千九百五十二元」，即無可採。
⒊依社團法人中華民國營建防水技術協進會之鑑定報告書，縱然有滲水，與原
告賴以營業之珠寶店面整潔、美觀無關，此小瑕疵，依民法第一百四十八條第二項之誠信原則，誠無逕依同法第四百三十條終止租約之理。
㈢證據：提出現場照片二十七幀；並聲請向交通部中央氣象局調九十一年六、七月份的雨量紀錄表。
乙、反訴部分：
一、反訴原告方面：㈠聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告七十四萬一千八百二十元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉願供擔保請求宣告假執行。
㈡陳述：反訴被告在承租前揭房屋時，即明知天花板無漏水問題，其在重新裝璜
時即已考慮能否承租，是其主張承租不久即出現嚴重漏水為不實。縱有漏水修繕之爭執，亦與店面整潔無關，反訴被告考量房屋現況，將租金酌減為六萬三千元（未含稅），反訴原告亦同意，即無民法第四百三十條後段終止契約之權利。反訴被告於九十一年九月九日擅自搬離，仍有櫥櫃、地毯、天花板以及房屋外廣告招牌未拆除，其中前揭房屋內之櫥櫃、地毯等物係於九十二年四月十二日回復原狀、屋外廣告招牌係於同年月十五日拆除，然已造成反訴原告之損害，爰依兩造房屋租賃契約第七條第一款、第六款之約定請求反訴被告給付租賃所得稅六萬元、違約金即三個月租金二十萬四千五百四十六元，及依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項之規定，請求反訴被被告給付自九十一年九月九日起至九十二年四月十五日止相當於租金之損害四十七萬七千二百七十四元，並附加法定遲延利息。
㈢證據：提出公證書、房屋租賃契約書、九十一年八月二十八日台北一一七支郵
局第七三一號存證信函暨掛號郵件收件回執、九十一年九月九日台北仁愛路郵局第六○四號存證信函暨掛號郵件收件回執各一件、支票託收明細二紙。
二、反訴被告方面：㈠聲明：
⒈反訴原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡陳述：
⒈否認減租與容忍房屋漏水情形存在有關。反訴被告先行給付租金支票，不表
示雙方未曾就漏水問題爭執，且反訴原告以同意減租為由，認反訴被告不得再依民法第四百三十條規定終止租約，顯於法無據。
⒉反訴被告依法終止租約，並無違約問題，反訴原告訴請給付違約金為無理由。另請求六萬元之租賃所得稅，亦無所據。
⒊反訴被告欲遷讓房屋先行以書面通知，請求反訴原告到現場點交房屋，九十
一年九月十日上午九時至十一時反訴被告一直恭候反訴原告到場點交房屋未果，始將房屋鑰匙交由律師寄給反訴原告。至於房屋現況之部分裝潢，依經驗法則，顯係有益於反訴原告房屋之價格，且反訴被告先前即以書面請反訴原告就留存與否到場表示意見，反訴被告見反訴原告未為反對之表示，因此將之留存。反訴原告遲至今日才主張回復原狀，顯違民法第一百四十八條第二項之誠信原則。
丙、本院依職權囑託社團法人中華民國營建防水技術協進會鑑定前揭房屋天花板有無漏水情形及其漏水原因為何。
理 由
甲、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、四款分別定有明文。查原告於九十一年九月十二日提起本件訴訟時，其應受判決事項第三項之聲明記載為：「被告應返還原告如附表二所示之支票九張。」，嗣於九十一年十月二十四日具狀陳明其應受判決事項第三項之聲明為：「被告應返還原告如附表一所示之支票八紙，及六萬三千元，並自九十一年九月十五日起至返還日止，按年利率百分之五計付利息。」，顯已將原訴變更，被告雖於九十一年十一月五日具狀表示不同意，然原告係基於同一基礎事實即兩造間定期租賃契約所生之爭執為請求，且原告起訴時請求返還如附表二所示之支票九紙，其中編號一所示發票日為九十一年九月十五日、支票號碼AN0000000 、票面金額六萬三千元之支票，於訴訟繫屬中，經被告向付款人富邦銀行仁愛分行提示而獲付款，客觀情事變更，原告自得以請求被告返還票款代最初請求返還支票之聲明，揆諸前揭規定，本院認亦應准許之。
二、原告起訴主張其於九十年六月十五日向被告承租其所有門牌號碼台北市○○路○段○○○號房屋，租賃期限自九十年六月十五日起至九十三年六月十五日止，約定每月租金六萬八千一百八十二元，含原告應負擔之租賃所得稅則為七萬五千元，押租金二十萬元。原告承租上址係為經營珠寶生意，故花費九十六萬一千九百五十二元裝潢。嗣原告承租後，發現前揭房屋天花板有漏水現象，雖要求被告處理，然前揭房屋樓頂板部分係被告將原天井部分併為室內使用面積而違建，因與二樓屋主相處不甚愉快，被告若欲徹底修繕該樓頂板問題，恐無法獲得二樓屋主之配合，被告為防止漏水僅先行購買大型防水帆布覆蓋，原告見漏水情形改善即未再追究。詎九十一年六月間前揭房屋又再度出現漏水情形，原告認為該屋已不堪原告使用，多次口頭要求被告修繕未果，乃於九十一年七月二十日以存證信函限期催告被告履行出租人之修繕義務，被告於翌日收受該信函，然遲至同年八月二十三日仍不理睬，原告乃依民法第四百三十之規定以律師函通知被告於九十一年九月十四日終止本件租賃契約，原告即遷出前揭房屋，並於九十一年九月四日通知被告於同年九月十日到場點交房屋，被告竟拒絕到場交屋，原告不得不於九十一年九月十日下午將該屋鎖匙寄還被告。而原告投入九十六萬一千九百五十二元之裝璜費用因可歸責於被告之事由終止租賃契約，而不能利用，原告自得依民法第二百六十三條準用第二百六十條之規定，請求被告自租約終止之翌日起加計法定遲延利息賠償之，並請求被告返還押租金二十萬元暨法定遲延利息，及如附表一所示之未到期租金支票，暨附加法定遲延利息返還未到期已兌現之租金票款六萬三千元。
三、被告則否認前揭房屋有漏水影響店面整潔之事實，以被告並無修繕義務存在，及原告考量房屋現況，已選擇第二年租金減為六萬三千元，自無依民法第四百三十條後段終止租約之權利，原告執意終止租約，有權利濫用之嫌，暨原告之違約已造成被告之損害，自應由押租金內扣抵，原告請求返還亦無理由，在原告依約回復原狀前，被告就如附表一所示未到期之租金支票自得行使同時履行抗辯權，拒絕返還等語，資為抗辯。
四、原告主張其於九十年六月十五日向被告承租其所有門牌號碼台北市○○路○段○○○號房屋，租賃期限自九十年六月十五日起至九十三年六月十五日止，約定每月租金六萬八千一百八十二元，含原告應負擔之租賃所得稅則為七萬五千元，押租金二十萬元，嗣因前揭房屋天花板有漏水現象，經原告於九十一年七月二十五日以台北信維郵局第六三九三號存證信函定期催告被告修繕，被告於同日收受後並未修繕，原告遂於九十一年八月二十三日以聯邦法律事務所（九十一）敏律字第○八二三一號函通知被告於同年九月十四日終止本件租約之事實，業據其提出與所述相符之公證書、房屋租賃契約書、九十一年七月二十五日台北信維郵局第六三九三號存證信函暨掛號郵件收件回執、聯邦法律事務所九十一年八月二十三日（九十一）敏律字第○八二三一號函各一件及現場照片十四幀為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
五、本件經依民事訴訟法第二百七十一條之一、第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意僅就九十二年五月十四日言詞辯論期日兩造協議簡化之爭點為主張及辯論，即原告以前揭房屋有修繕必要經定期催告被告修繕而未修繕終止本件租約是否合法？爰將本院得心證之理由分敘如下：㈠按租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔；又租賃關
係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之，民法第四百二十九條第一項、第四百三十條分別定有明文。查前揭房屋之天花板於原告承租後曾有漏水現象，雖經被告以大型防水帆布覆蓋樓頂板，然於九十一年六月間前揭房屋又再度出現漏水之事實，已據證人高透應到場、證人郭淬陶於本院履勘時結證屬實，復經本院依職權囑託社團法人中華民國營建防水技術協進會鑑定前揭房屋天花板有無漏水情形及其漏水原因為何，經該會檢測後前揭房屋一樓辦公室頂版靠近廁所側，發生滲漏水現象，造成漏水原因應是樓板龜裂過大，致使舊有防水層不堪拉伸，而導致破裂造成雨水沿裂縫滲入室內，屋主在頂版上雖有覆蓋帆布，但因帆布與帆布間無法緊密貼著仍有縫隙，故在颱風或排水不及時，會造成積水現象，此時雨水便會滲過帆布接縫，並沿裂縫滲入室內，有該會()防協鑑字第○○一號鑑定報告書在卷可稽，被告除辯稱九十一年六、七月間台北市缺水乾旱，不可能發生漏水情事，及縱有漏水情事，原告亦同意第二年租金減為六萬三千元，自不得再主張終止租約外，對其餘之事實並不否認，然⒈原告承租前揭房屋係為經營珠寶店使用，天花板會漏水，依社會上一般觀
念，顯難認其能為圓滿之使用，即有修繕之必要，且不論前揭房屋天花板漏水原因為雨水或二樓住戶於樓頂板傾倒儲水所致，均非可歸責於原告之事由，被告自有修繕義務，縱台北地區於九十一年六、七月間，除六月四、十、十一及十二日沒有降水外，其餘期間均有降雨，累積雨量不高，有交通部中央氣象局九十一年十一月十五日中象參字第九一○六○八九號函在卷可參，然被告亦不得以此謂不可能發生漏水主張免除其修繕義務。又原告否認減租與房屋漏水情形有關，被告就此亦未舉證以實其說，其此部分之辯解即無足採。
⒉復按民法四百三十條所定承租人終止契約、自行修繕租賃物、償還費用或
於租金扣除等，係承租人之權利，而非其義務。前揭房屋天花板漏水有修繕必要，被告有修繕義務，原告選擇於九十一年七月二十五日以台北信維郵局第六三九三號存證信函定期催告被告修繕，被告於同日收受後並未修繕，是原告於九十一年八月二十三日以聯邦法律事務所（九十一）敏律字第○八二三一號函通知被告於同年九月十四日終止本件租約，揆諸前揭說明，即為合法，自難謂原告為權利濫用。
㈡次按民法第二百六十條規定解除權之行使不妨害損害賠償之請求，此項規定
於當事人依法律之規定終止契約者，依同法第二百六十三條規定，固得準用之。惟所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權（終止權）之行使而受妨礙（最高法院五十五年台上字第二七二七號判例參照）。故契約消滅前，因債務不履行或其他原因已發生之賠償請求權，不因終止權之行使而受妨礙，至契約經有終止權之一方終止後，即嗣後歸於消滅，既不再有債務不履行之問題，自不新生債務不履行之損害賠償。查原告主張終止租賃契約後，其所投入九十六萬一千九百五十二元之裝璜費用即不能利用，請求被告自租約終止之翌日起加計法定遲延利息賠償云云，依前揭說明，即屬本件租約終止後之事由，非被告於租約終止前債務不履行所致，原告此部分之主張，即非有據。
㈢又押租金在於擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，故在租賃關係消滅
，承租人租賃債務履行完了前，承租人不得請求返還押租金（最高法院八十三年台上字第二一○八號判例參照）。本件租約雖於九十一年九月十四日經原告依法終止而消滅，然原告依兩造房屋租賃契約第四條第五款之約定，於交還前揭房屋時負回復原狀之責。查原告於通知被告遷讓返還前揭房屋時，尚留有櫥櫃、廣告招牌等未拆除，迨至九十二年四月十五日始拆除完畢，有原告所提出之認同書一件為證，復為兩造所不爭執，自難謂原告於九十二年四月十五日前已依兩造租賃契約之債務本旨履行其遷讓返還前揭房屋之債務，被告拒絕返還押租金，自非無據。惟原告既於九十二年四月十五日已依約回復原狀，又無租賃債務不履行之情事（至原告對被告是否另負有損害賠償或不當得利，被告可否主張抵銷，因被告已提起反訴，另於反訴部分論斷。
），被告自應返還原告押租金二十萬元，被告迄未返還，則原告請求被告返還押租金二十萬元，及自九十二年四月十六日起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈣末本件租約既於九十一年九月十四日經原告依法終止而消滅，則自九十一年
九月十五日起被告對原告即無租金給付請求權存在，是被告繼續持有原告預先交付如附表二所示之未到期租金支票，顯無法律上之原因，原告自得依民法第七百六十七條之規定請求返還。被告雖以在原告依約回復原狀前，被告就如附表二所示未到期之租金支票自得行使同時履行抗辯權，拒絕返還置辯。然所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非同一之雙務契約而發生，縱令雙方在事實上有密切之關係，或雙方之債務，雖因同一之雙務契約而發生，然其一方為從屬之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院五十九年台上字第八五○號判例可資參照。本件被告對原告之回復原狀請求權，乃係基於兩造房屋租賃契約第四條第五款之約定而發生，與原告對被告之未到期租金支票返還請求權，顯非立於互為對待給付之關係，與同時履行抗辯之要件未合，被告此部分之辯解，亦非可採。
六、從而，原告依民法第二百六十三條準用第二百六十條之規定，請求被告賠償裝璜費用九十六萬一千九百五十二元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回；其請求被告返還押租金二十萬元，及自九十二年四月十六日起至清償日止之法定遲延利息，暨返還如附表一所示之未到期租金支票，並返還六萬三千元，及自九十一年九月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即無不合，應予准許，至其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款分別定有明文。查反訴原告於九十一年十月一日提起本件反訴時，其應受判決事項之聲明記載為：「㈠反訴被告應將門牌台北市○○路○段○○○號（靠二一○號側）一半約六十六平方公尺房屋櫥櫃、地毯、天花板及房屋外廣告招牌拆除，回復原狀。㈡反訴被告應反訴原告五十四萬四千七百四十六元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣於九十二年四月二十五日具狀陳明其應受判決事項之聲明為：「反訴被告應給付反訴原告七十四萬一千八百二十元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，顯已將原訴部分撤回及變更，惟變更部分係屬應受判決事項聲明之擴張，揆諸前揭規定，本院認亦應准許之。
二、反訴原告起訴主張反訴被告於九十年六月十五日向反訴原告承租其所有門牌號碼台北市○○路○段○○○號房屋，租賃期限自九十年六月十五日起至九十三年六月十五日止，約定每月租金六萬八千一百八十二元，押租金二十萬元，嗣兩造同意將租金減為每月六萬三千元。前揭房屋天花板並無漏水問題，縱有漏水修繕之爭執，因反訴被告已同意減租，即不得依民法第四百三十條之規定終止本件租約，詎反訴被告於九十一年九月九日擅自搬離，仍有櫥櫃、地毯、天花板以及房屋外廣告招牌未拆除，其中前揭房屋內之櫥櫃、地毯等物係於九十二年四月十二日回復原狀、屋外廣告招牌係於同年月十五日拆除，然已造成反訴原告之損害，爰依兩造房屋租賃契約第七條第一款、第六款之約定請求反訴被告給付租賃所得稅六萬元、違約金即三個月租金二十萬四千五百四十六元，及依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項之規定，請求反訴被被告給付自九十一年九月九日起至九十二年四月十五日止相當於租金之損害四十七萬七千二百七十四元，並附加法定遲延利息。
三、反訴被告則否認減租與容忍房屋漏水情形存在有關，並以其係依法終止租約，反訴原告訴請給付違約金為無理由，另請求六萬元之租賃所得稅，亦無所據，且反訴被告欲遷讓房屋先行以書面通知，請求反訴原告到現場點交房屋，反訴原告並未到場，始將房屋鑰匙交由律師寄給反訴原告，反訴被告並先前即以書面請反訴原告就留存與否到場表示意見，反訴原告未為反對之表示，故未回復原狀，反訴原告遲至今日才主張回復原狀，顯違民法第一百四十八條第二項之誠信原則等語，資為抗辯。
四、反訴原告主張反訴被告於九十年六月十五日向反訴原告承租其所有門牌號碼台北市○○路○段○○○號房屋，租賃期限自九十年六月十五日起至九十三年六月十五日止，約定每月租金六萬八千一百八十二元，押租金二十萬元，嗣兩造同意將租金減為每月六萬三千元。及反訴被告於九十一年九月九日搬離，仍有櫥櫃、地毯、天花板以及房屋外廣告招牌未拆除，其中前揭房屋內之櫥櫃、地毯等物係於九十二年四月十二日回復原狀、屋外廣告招牌係於同年月十五日拆除之事實，業據其提出與所述相符之公證書、房屋租賃契約書各一件為證，復為反訴被告所不爭執，自堪信為真實。
五、本件經依民事訴訟法第二百七十一條之一、第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意僅就九十二年五月十四日言詞辯論期日兩造協議簡化之爭點為主張及辯論，即㈠反訴被告以前揭房屋有修繕必要經定期催告反訴原告修繕而未修繕終止本件租約是否合法？㈡反訴原告可否以反訴被告未回復原狀請求反訴被告返還或賠償九十一年九月九日起至九十二年四月十五日止之租金？爰將本院得心證之理由分敘如下：
㈠按在租賃期間，如任一方不承租賃，違約金為三個月租金，於兩造不爭執之
房屋租賃契約第七條第六款固有約定，然此為任意終止之約定，自難謂當事人依法律之規定終止契約亦有適用。前揭房屋天花板漏水有修繕必要，反訴原告有修繕義務，經反訴被告於九十一年七月二十五日以台北信維郵局第六三九三號存證信函定期催告反訴原告修繕，反訴原告於同日收受後並未修繕，是反訴被告於九十一年八月二十三日以聯邦法律事務所（九十一）敏律字第○八二三一號函依民法第四百三十條之規定通知反訴原告於同年九月十四日終止本件租約，即為合法，已如前述，反訴原告依前揭契約之約定請求反訴被告給付違約金，顯無理由。
㈡又依兩造不爭執之房屋租賃契約第七條第一款雖約定房屋之稅捐由乙方（即
反訴被告）負擔，然本件租約既於九十一年九月十四日經反訴被告依法終止而消滅，則自九十一年九月十五日起反訴原告對反訴被告即無租金給付請求權存在，是反訴原告請求反訴被告給付九十一年九月十四日後之租賃所得稅六萬元，即非有據。
㈢次按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百
三十五條所明定。物之交還義務人所提出交還之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院三十一年上字第二四八一號判例參照）。本件租約雖於九十一年九月十四日經反訴被告依法終止而消滅，然反訴被告於通知反訴原告遷讓返還前揭房屋時，尚留有櫥櫃、廣告招牌等未拆除，迨至九十二年四月十五日始拆除完畢，已如前述，反訴被告既未依債務本旨提出，不生提出之效力，自難謂反訴原告受領遲延，是其片面拋棄前揭房屋之占有，即非適法，益徵其未依約履行回復原狀遷讓返還前揭房屋之義務。而反訴被告於租約終止後，仍未將櫥櫃、廣告招牌等拆除，繼續占用反訴原告之房屋，自屬故意侵害反訴原告之權利，則反訴原告依據侵權行為之規定，請求反訴被告賠償其相當於租金之損害金，自亦有據，並不因反訴被告拋棄占有而得主張免除。況反訴被告於前揭房屋增加工作物即櫥櫃等，並非當然增加租賃之價值，且兩造房屋租賃契約書第四條第五款已有持別約定，反訴被告於交還前揭房屋時應負責回復原狀，是反訴被告辯稱反訴原告主張應回復原狀違反民法第一百四十八條第二項誠信原則云云，殊非可採。
㈣綜上，反訴原告依民法第一百八十四條第一項之規定，請求反訴被告賠償九
十一年九月十五日起至九十二年四月十五日止相當於租金之損害金即四十四萬一千元，為有理由，其雖請求自反訴狀繕本送達之翌日即九十一年十月二日起至清償日止之法定遲延利息，然反訴原告於九十二年四月二十五日始具狀補充此部分事實上之陳述，前揭給付復無確定期限，反訴被告應於反訴原告得請求給付時，並自受催告時起負遲延責任，是反訴原告此部分法定遲延利息之請求，應自九十二年四月二十五日起算。
六、從而，反訴原告依兩造房屋租賃契約第七條第一款、第六款之約定請求反訴被告給付租賃所得稅六萬元、違約金即三個月租金二十萬四千五百四十六元，為無理由，應予駁回；及依民法第一百八十四條第一項之規定，請求反訴被告給付自九十一年九月十五日起至九十二年四月十五日止相當於租金之損害四十四萬一千元，及自九十二年四月二十五日起至至清償日止之法定遲延利息，即無不合，應予准許，至其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就反訴原告勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
丙、據上論結：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，反訴原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
民事第一庭法 官 陳盈如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
法院書記官 高秋芬