臺灣臺北地方法院民事判決 91年度訴字第5371號
原 告 德寶營造股份有限公司法定代理人 林文隆訴訟代理人 劉錦隆律師被 告 臺灣土地開發信託投資股份有限公司法定代理人 乙 ○訴訟代理人 鄭建國律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於中華民國93年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附件一所示之履約保證金保證書返還原告，並自民國九十年八月二十五日起至返還日止，按日給付原告新臺幣貳佰肆拾肆元。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍佰玖拾參萬柒仟元或同面額之交通銀行或中國信託商業銀行或合作金庫銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。被告於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，如以新臺幣壹仟柒佰捌拾壹萬壹仟零壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告聲明：⑴被告應給付原告新臺幣（下同）1,853,078 元，及自民國91年2 月25日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息。⑵被告應返還原告如起訴狀附件一所示之履約保證金保證書，並自90年8 月25日起至返還日止，按日給付原告24
4 元。⑶願以現金或等值之交通銀行或中國信託商業銀行或合作金庫銀行之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
並陳述：
㈠原告於86年1 月23日與被告訂立工程承攬契約（下稱系爭契
約），由原告及訴外人大順行工程股份有限公司共同承攬被告「台開雙和新城新建工程」（下稱系爭工程），業於90年
8 月24日完成驗收，並於90年10月11日辦妥保固手續，由於系爭工程於89年間發生工程瑕疵扣款、文書作業未完成保留款及工程數量差異追加減金額等爭議，兩造遂於89年12月19日簽訂協議書（下稱系爭協議），約定將工程爭議事項委交各自推薦之臺灣省土木技師公會專業技師為鑑定，而於91年
1 月24日完成（91）省土技字第0264號編號90-0020 號鑑定報告（下稱鑑定報告），以作為工程數量追加減之依據。依上開鑑定結果可知，除鋼筋數量差異追加4,300,480 元尚有爭執外，被告應給付原告1,853,078 元，該項工程追加款兩造既同意依鑑定結果立即執行追加減金額給付，並於1 個月內給付完成，則被告自應於91年2 月24日前給付，被告迄未給付，應自91年2 月25日起給付遲延利息。再依系爭協議第
4 條約定，兩造間權利義務關係之準據，除工程瑕疵扣款、文書作業未完成保留款及工程數量差異追減金額等爭議外，悉以合約為據。因此，關於第4 期履約保證金保證書，被告應依系爭工程合約乙、契約條款第1 條「履約保證」第3 項之約定，於驗收合格之翌日即90年8 月25日之確定給付期日退還予原告，與系爭工程是否有保固瑕疵或逾期罰款無關。詎被告屆期拒不發還，造成原告繼續按日給付保證費用224元之損失，自應由被告依民法第231 條第1 項規定賠償原告。爰依鑑定報告及民法第231 條第1 項，求為如聲明所示之判決。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈系爭工程合約第16條規定，系爭工程係自正式驗收合格之
日起，始有保固問題，被告既已要求原告出具保固切結並將系爭建築物占有使用，顯已正式驗收合格。況系爭保固切結書係於取得使用執照並經驗收完成後，被告始要求原告出具，且被告已於另案與中華開發工業銀行股份有限公司（下稱中華開發公司）間給付履約保證金事件（本院92年度建字第104 號），承認系爭工程業已交付。若系爭建物未完成驗收，被告如何將之交給買受人占有使用。
⒉兩造既因工程數量差異追加減金額之爭議，於89年12月19
日訂立系爭協議書，其性質應屬和解，故「有關工程數量差異部分」，兩造應依系爭協議書第2 條約定，依鑑定結果立即執行追加減金額給付，並於1 個月內給付完成，而無適用系爭工程契約所附營繕工程投標須知第3 條之餘地。
⒊至被告提出抵銷抗辯，對於外牆二丁掛施工不符、鋁門窗
鋁擠型料寬度不足、不銹鋼扶手厚度不足、機械停車設備採用同等品、鄰房鑑定及損壞處理及品管工程師未駐地等施工瑕疵，主張原告應給付6 倍罰款7,815,558 元云云。
惟依民法第737 條，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。兩造就因工程數量差異追加減金額之爭議，於89年12月19日訂立系爭協議書，其性質應屬和解。從而，兩造既已簽訂系爭協議書約定「如有工程瑕疵扣款」，「由雙方各推土木技師一名向臺灣省土木投師公會申請鑑定，並以鑑定結果做為工程尾款扣減之依據」，即應依土木技師公會之鑑定結果做為工程尾款扣減之依據，而不得再適用其他有關6 倍罰款之約定。而土木技師公會鑑定結果，既認爭議項目之追加減帳合計為追減帳1,302,593 元，被告主張依工程契約施工總則第9 章第11條第1 款規定就追減帳部分再加計6 倍罰款，即無理由。次按臺灣省土木技師公會就前開爭議項目，係鑑定以「追減帳」處理，所謂「追減帳」係指變更工程內容而言，與系爭合約第12條第6 項或工程契約施工總則第9 章第11條第1 款所謂之「扣款」不同，故亦不可能有該條款之適用。退步言，縱認爭議項目之追減帳仍有工程契約施工總則第9 章第11條第1 款之適用，惟所謂6 倍罰款，性質上應屬被告損害賠償總額預定性之違約金，該項違約金非但過高，依民法第252 條規定應減至相當之數額；且依同法第514 條規定，被告之該項損害賠償請求權亦因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅，經查被告係於91年
11 月15 日之答辯狀始主張該項罰款，而縱以89年12月19日兩造簽訂系爭協議書之日為被告發見之日，被告之損害賠償請求權亦於90年12月19日1 年除斥期間之經過因被告不行使而消滅，被告自不得於91年11月15日主張該項罰款。
⒋另就90年8 月24日正式驗收記錄所載之施工瑕疵部分，其
中正式驗收覆驗記錄所載之「驗收缺失尚有疑慮項目」，乃被告要求原告額外施作，並非原告依承攬契約所應施作之工程項目，至於「地下室連續壁及地面漏水滲水」部分，原告已處理改善，有該驗收記錄之記載可稽，自不得謂為瑕疵。退步言，縱認正式驗收覆驗記錄所載之「驗收缺失尚有疑慮項目」及「地下室連續壁及地面漏水滲水」為瑕疵，惟被告至遲於90年8 月24日即已發見該瑕疵，依民法第514 條規定，被告之該項瑕疵修補請求權至遲亦91年
8 月24日1 年除斥期間之經過因被告不行使而消滅。⒌被告雖抗辯系爭工程有保固缺失云云，依系爭工程契約條
款第16條第4 項，在保固期間，系爭工程必須經查明確因工料不良或工程品質欠佳，以致發生開裂、傾陷、脫落、漏水倒塌、走電或管線不通及其他變故等損壞現象，始由原告無償修復或更換。而依被告所云，其所指之保固缺失係人為使用不當或地震所造成之破壞，並不符合該項要件，甚至部分發生在保固期間外，自不得要求原告修復或更換，或動用保固保證金逕行招商修復，或折價給承購戶。
退步言，縱認系爭工程有保固缺失，惟被告所主張之缺失均於交屋時顯而易見，依民法第514 條規定，被告之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。
⒍逾期罰款部分，被告辯稱：原告遲延完工云云，並不實在
。縱認原告遲延完工，惟系爭工程於90年8 月24日完成驗收時，被告既未主張原告遲延完工，而聲明保留其請求減少報酬之權利，依民法第504 條規定，原告對於遲延之結果，不必負任何責任。況所謂逾期罰款，性質上應屬被告損害賠償總額預定性之違約金，該項違約金過高，依民法第252 條規定應減至相當之數額。況依同法第514 條規定，被告之該項損害賠償請求權縱於交屋時有所保留，亦因交屋後1 年間不行使而消滅，亦即於91年8 月24日消滅。
二、被告則聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並陳述：
㈠本件兩造送請鑑定之工程瑕疵爭議項目，被告主張扣款之金
額，應依工程契約施工總則第9 章第11條第1 款規定，再加計扣款金額6 倍之罰款。經臺灣省土木技師公會鑑定報告之結論，固就「外牆二丁掛施工不符之爭議」、「鋁門窗鋁擠型料寬度不足之爭議」、「不銹鋼扶手厚度不足之爭議」，以及「機械停車設備採用同等品之爭議」等四項，認原告施工確有瑕疵而應辦理扣款，亦即不含合約所定罰款部分，被告得要求「追減帳」合計1,312,593 元，但對於上述四項「追減帳」6 倍罰款部分，以及「鄰房鑑定及損壞處理」、「品管工程師未駐地」之扣款、罰款部分，鑑定結果則分別以「包括工程以外因素」、「非屬專業鑑定部分」或「合約條文非屬專業鑑定部分」為由，並未一併列入「追減帳」，故如加計6 倍罰款後，被告得請求「追減帳」之總額，事實上應為9,964,196 元。按協議書前言部分已載明雙方僅就「是否有扣罰款之瑕疵」而為鑑定，且協議書第4 款復有「除本協議書特別約定事項外，甲乙雙方有關契約義務之履行，仍應依工程契約之規定辦理」，析言之，協議書對於工程契約瑕疵扣款之約定，並未排除適用，苟系爭工程爭議項目經鑑定結果，確有施工瑕疵存在，自仍應依照契約條款之規定計扣工程罰款。惟本件臺灣省土木技師公會鑑定報告，除肯定施工瑕疵存在之外，又就不屬專業鑑定部分之罰款金額，表示不利於被告意見，已有明顯偏袒原告之情事。況鑑定成果先則註明：「因合約條文非屬專業鑑定部分，本金額不含合約加倍罰款」，繼於鑑定結果部分，卻加上非屬專業鑑定範圍之判斷，逕謂被告就工程瑕疵爭議項目僅能扣款1,302,59
3 元，然因該金額事實上已免除原告之罰款責任，以致發生將追加減帳併計後，爭議項目及數量差異之追加減帳，竟為「追加帳」1,661,603 元之結論，此部分鑑定意見，因其理由前後矛盾，應無任何參考價值。
㈡臺灣省土木技師公會就系爭工程所為工程爭議及鑑價鑑定報
告書結論雖認原告可得主張之數量差異追加帳為2,964,196元，惟被告除就鑑定結論得主張之爭議項目追減帳1,302,59
3 元外，尚有下列債權得主張抵銷：⑴「外牆二丁掛施工不符」、「鋁門窗鋁擠型料寬度不足」、「不銹鋼扶手厚度不足」、「機械停車設備採用同等品」、「鄰房鑑定及損壞處理」及「品管工程師未駐地」等施工瑕疵，依兩造工程契約施工總則第9 章第11條第1 款之規定，被告得主張6 倍之罰款合計7,815,558 元。⑵系爭工程除90年8 月24日正式驗收記錄所載之施工瑕疵外，尚有諸多保固缺失，被告迄仍陸續發包修繕，其中已付工程款項者合計6,998,016 元；已簽約尚未完工付款者合計845 萬元，上開修補承攬工作瑕疵之費用，依法均應由原告負擔。⑶系爭工程之竣工日期應為87年10月13日，惟原告遲至90年3 月7 日始依約取得使用執照，依工程契約第13條第4 款「竣工逾期」之規定，被告自可請求原告按日賠償違約逾期之罰款，被告特於本件訴訟中為一部之主張，行使其中1,000萬元債權。
㈢原告請求返還系爭工程第4 期之履約保證金保證書，並無理
由。依原告交付被告之第4 期履約保證金保證書第1 條及系爭工程契約乙、契約條款第1 條第1 項、第3 項之內容觀之，履約保證金保證書之性質，乃屬承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，係以擔保該履約保證金之交付為目的，保證於承攬人未依約履行承攬契約，即應交付保證金。此與民法之保證不同：被告即定作人僅須於證明原告即承攬人有上開第4 期履約保證金保證書第2 條所載情事，並書面通知中華開發公司後，即可依約如數請求給付保證金，無須先待原告與被告間本案訴訟確定被告實際損失金額若干始得為之。況系爭工程確有外牆二丁掛施工不符、鋁門窗鋁擠型料寬度不足、不銹鋼扶手厚度不足及機械停車設備採同等品等工程瑕疵而應扣罰款之情事，業經兩造委請臺灣省土木技師公會鑑定屬實，且依90年8 月23日至24日台開雙和新城新建工程正式驗收複驗記錄所載，原告所施作之上開工程，尚有機械停車、地下室連接壁及地面漏水、滲水多項缺失等情，顯見原告確有未能履約情事，致被告受有損失，而被告業以原告有違約之情事，通知中華開發公司給付履約保證金在案。從而，履約保證金保證書既為被告向第三人中華開發公司行使權利、請求給付履約保證金時應提出之憑證，自無返還原告之理。且原告承攬系爭工程，除有前述驗收之瑕疵外，尚有諸多保固缺失，嗣經被告以存證信函催告原告修繕，原告均置之不問，為此，被告已依約動支保固金，陸續發包檢修保固缺失，此亦有工程修繕發票可稽。然由於原告承攬系爭工程之保固缺失項目繁多，原有保固金已不敷支應，其不足部分，亦係因原告未能履約所致生之損害，被告本得主張自履約保證金求償，則無返還原告前開履約保證金保證書之問題。次查本件履約保證金保證書擔保之範圍，既已包括承包商（即原告）一切未能履約之損失在內，則前述工程爭議項目施工瑕疵扣罰款、保固瑕疵修繕費用，以及竣工逾期罰款等，俱為履約保證金保證書擔保效力所及。茲因被告以各該債權與臺灣省土木技師公會鑑定結論㈢之追加帳主張抵銷後，尚有未受償之債權須自履約保證金內求償，則原告訴請返還履約保證金保證書乙節，即顯無理由。
三、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第24條定有明文。據本件兩造所簽訂之系爭契約主文第10條後段約定，兩造合意以本院為本契約涉訟時之第一審管轄法院，是以原告向本院提起本件給付工程款等訴，核與首揭規定相符，本院自有管轄權。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。
查本件原告原起訴主張訴之聲明第一項為：「被告應給付原告1,853,078 元，及自民國90年10月11日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息」（見本院1 卷第6 頁），嗣於93年7月20日具狀聲明就前開利息部分更正為自91年2 月25日起算（見本院2 卷第248 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與前開法條規定相符，應予准許。又原告公司起訴時之法定代理人為甲○○，於本件訴訟審理中變更為林文隆，有原告公司變更登記表在卷可參（見本院2 卷第284 至286 頁），是其具狀聲明承受訴訟（見本院2 卷第283 頁），核無不合，亦應予准許。
四、經查本件兩造於86年1 月23日簽訂工程契約，由原告承攬被告「台開雙合新城新建工程」，約定工程總價為5 億3250萬元，原訂於86年2 月21日開工、於87年10 月13 日竣工，嗣兩造於89年12月19日簽訂協議書，約定就工程瑕疵扣罰款、文書作業為完成保留款、工程數量差異追加減金額之爭議等事項，由兩造各推薦土木技師一名，向臺灣省土木技師公會申請鑑定，並以鑑定結果作為工程尾款扣減之依據，而臺灣省土木技師公會鑑定報告之鑑定結論為：⑴爭議項目之追加減帳合計為追減帳1,302,593 元；⑵數量差異之追減帳合計為追加帳2,964,196 元；⑶合計爭議項目及數量差異之追加減帳為1,661,603 元；⑷上述金額不含鋼筋損耗數量之金額等事實，有系爭契約（見本院1 卷第11至25頁）、系爭協議書（見本院1 卷第30至31頁）、鑑定報告（見本院1 卷第32至36頁）等件在卷可稽，復為兩造所不爭執（見本院1 卷第
250 頁），堪信為真實。
五、至原告主張：兩造所簽系爭協議書屬和解契約性質，是應按照鑑定報告追加減帳金額計算，不再適用系爭契約施工總則第9 章第11條第1 款另加計6 倍罰款。且所謂「追減帳」乃變更工程內容而言，與前開約定所謂「扣款」不同，況6 倍罰款實屬過高，應予酌減至零。被告應依鑑定結果立即執行追加減金額給付並於1 個月內給付完成。本件工程既依鑑定報告結論為追加帳，則原告得依照增加之金額比例計算前開費用，請求被告給付云云。被告則以：依照系爭契約所附營繕工程投標須知第3 點，若數量差異經核算後，增減超過系爭契約詳細表所載數量10％時，其超過部分固應依照約定單價核算補給或扣回，但應於正式開工日起2 個月內提出，逾期不受理，視同放棄，原告既不能舉證證明曾於2 個月內向被告主張數量差異，則生失權效果，不得更行主張，系爭協議書並未推翻前開約定；鑑定報告中之「修正數量」乃兩造於協調會中核對修正之項目，以取代「合約數量」，應為系爭協議書第2 條之補充約定，故應以「修正數量」為準計算數量差異有無超過10％；依照系爭契約營繕工程投標須知第
3 條，系爭工程係以「總價決標」之方式辦理，營業稅亦已內含，工程項目縱有增減，應按所附單價計算，原告「不得請求其他費用」；系爭協議書係兩造同意就系爭工程是否有瑕疵而申請鑑定，鑑定報告結論既認為瑕疵存在，則依照系爭契約施工總則第9 章第11條第1 款，應按差價扣款並加計
6 倍罰款，其中鄰房鑑定及損壞處理部分，被告曾支出費用
755 萬元，而品管工程師未駐地一事，經羅光華建築師建議扣款一個月34,113元；縱瑕疵扣款及罰款之金額不屬追加減帳項目，被告亦於原告請求金額範圍內，主張抵銷；又原告於87年9 月間向臺北縣政府請領使用執照掛件後，屢遭退件，遲至90年3 月7 日始取得使用執照，與系爭契約約定應於竣工日期後60日內取得使用執照不符，自應按逾期天數計算違約罰款，計有2 億8800餘萬元，被告以此對於原告主張之債權相互抵銷，且得以履約保證金保證書逕自取償，故被告無須返還履約保證金保證書；況系爭工程尚未驗收合格，原告亦不得請求返還履約保證金保證書等語，資為抗辯。故兩造之爭點厥為：⑴被告得否依照鑑定報告追減帳之數額，按系爭契約施工總則第9 章第11條第1 款規定，再加計6 倍罰款；⑵就鄰房鑑定及損壞處理、品管工程師未駐地等爭議項目，被告得否主張扣款及加計6 倍罰款；⑶就數量差異部分，是否應依系爭契約所附營繕工程投標須知第3 點，於增減超過系爭契約詳細表所列數量10％，且原告於正式開工日期起2 個月內提出，始得請求；⑷鑑定報告附件「數量差異核算結果比較表」所稱之「公會數量」、「修正數量」所指為何；⑸數量差異部分，應以「合約數量」或「修正數量」何者與「公會數量」作為比較增減數量有無超過10％之依據；⑹數量差異部分，因公會鑑定報告結論為追加帳，原告可否依照廠商估價單所列複價，按比例增加請求綜合保險費、勞工安全衛生費、環境及交通維持費、利潤及管理費、品質管制費、稅捐等項；⑺系爭工程是否已經驗收完成；⑻被告是否應返還履約保證金保證書。茲分述如下：
㈠兩造於89年12月19日簽訂系爭協議書，約定：「如有工程瑕
疵扣罰款、文書作業未完成保留款及工程數量差異追加減金額之爭議等事宜，雙方簽立本協議書條款如下，以資共同遵守」，第1 條後段：「相關工程爭議之認定，則由甲乙雙方簽妥本協議書後二週內各推薦土木技師一名向台灣省土木技師公會申請鑑定，並以鑑定結果做為工程尾款扣減之依據，前述所需鑑定費用由甲、乙雙方各半分擔」，第2 條：「有關工程數量差異部分，則由雙方依工程合約內所有項目數量於簽妥本協議二週內各提詳細計算式送台灣省土木技師公會鑑定，並各推薦土木技師一名會同進行鑑定，前述所需鑑定費用由甲乙雙方各半分擔。鑑定結果如果確有超過工程合約所定數量差異標準之情形，雙方同意依鑑定結果立即執行追加減金額給付，並於一個月內給付完成」，是關於系爭工程追加減帳之認定，兩造合意悉以臺灣省土木技師公會之鑑定結果為準。則據前開鑑定報告結論認定，爭議項目應為追減帳1,302,593 元，數量差異部分應為加帳2,964,196 元，合計爭議項目及數量差異之追加減帳應為追加帳1,661,603 元，堪以採認。
⒈被告固以：鑑定範圍僅及於瑕疵之有無，而不及於金額之核
算，然鑑定結論擅自為金額之計算，明顯偏袒原告云云置辯。惟查工程材料之使用亦屬土木技師之專業領域，且據鑑定報告所附廠商估價單、單價分析表、羅興華建築師事務所函、外牆磁磚磨角單價分析、抹縫勾縫成本差異分析表、裝置圖、不銹鋼樓梯扶手成本差異分析表等件（見本院1 卷第65至144 頁），可見鑑定報告核算之金額並非憑空虛捏，被告所辯自非可採。
⒉至就數量差異部分，被告辯稱：依照系爭契約所附營繕工程
投標須知第3 條，須於增減超過系爭契約詳細表所列數量10％，且於正式開工日期起2 個月內提出，始得請求云云。查系爭契約第9 條引置營繕工程投標須知為契約之一部分，觀諸營繕工程投標須知第3 條固有：「訂約甲、乙任何一方對原工程契約詳細表中工程項目數量認為有差異時，經雙方依實其增減量超過原工程契約詳細表所列數量百分之十（含）時（以小數兩位四捨五入計之），其超過數量部份得依原工程契約單價核算補給或扣回．．．上述規定應在正式開工日期起貳個月內提出，逾期甲方不受理，視同乙方自動放棄，乙方仍應依設計圖說施工完成，甲方按原契約數量計價給付，乙方不得異議」。惟就原告是否應於正式開工日期2 個月內提出數量差異一節，據兩造於89年12月19日簽訂系爭協議書約明：「有關工程數量差異部分．．．鑑定結果如果確有超過工程合約所定數量差異標準之情形，雙方同意依鑑定結果立即執行追加減金額給付，並於一個月內給付完成」，此約定以「工程合約所定數量差異標準」為準，但被告並未表示已逾開工日期後2 個月而主張不受理，反同意「於1 個月內給付完成」。是縱依前開營繕工程投標須知第3 條約定，原告未於開工日期起2 個月內向被告請求數量差異之追加款項等情屬實，已視為原告拋棄其追加款債權，然而，兩造嗣後再行合意訂立系爭協議書，被告同意按土木技師公會鑑定結果立即執行追加減金額給付，且於1 個月內給付完成，則應認為依照系爭協議書，被告復為明示承諾負擔數量差異追加減帳之給付。故按土木技師公會鑑定結果，若有追加帳款，被告自應於1 個月內給付完成。被告辯稱：原告應舉證證明其於正式開工日期2 個月內提出云云，委無足取。
⒊再者，關於數量差異是否逾系爭契約約定數量10％部分，據
臺灣省土木技師公會93年3 月24日（93）省土技字第1254號函之說明（見本院2 卷第12頁），鑑定報告中「公會數量」係指土木技師公會自行核算之竣工數量（見本院1 卷第209頁），「修正數量」乃兩造會同建築師、土木技師公會至系爭工程現場會勘所得（見本院1 卷第220 至227 頁），而「合約數量」為系爭契約約定所附估價單上所載數量（見本院
1 卷第140 至145 頁），「差異數量」即「合約數量」扣去「修正數量」。亦即，前開營繕工程投標須知所稱「員工成契約詳細表所列數量」應指系爭契約所附之估價單所載工程項目數量，即為鑑定報告中之「合約數量」。被告雖辯稱：兩造於協調會重新核算「修正數量」已取代「合約數量」，應以「合約數量」與土木技師公會至現場丈量所得之「公會數量」計算本件數量差異云云，然就兩造合意以「修正數量」取代「合約數量」一事並未舉證以實其說，復與前開土木技師公會函所述不符，顯不足採。綜上，依照系爭協議書之約定，兩造對於數量差異之爭議，應以鑑定報告之認定為準，若鑑定報告認定之「修正數量」超過「合約數量」10％以上時，應有追加帳款，被告應於1 個月內給付完畢。據鑑定報告之鑑定結論，系爭契約約定之「合約數量」減去現場會勘所得之「修正數量」，且逾「合約數量」10％以上部分，乘以契約約定單價後，合計數量差異應追加帳2,964,196 元（見本院1 卷第228 至229 頁），就此追加帳款，被告應依協議書約定，於1 個月內給付完畢。從而，原告請求被告給付數量差異追加款2,964,196 元，應為有理由。
㈡然而，就鑑定報告認為爭議項目應追減帳部分，被告辯稱：
該金額應再加計6 倍罰款等語，原告則稱：系爭協議書為和解契約性質，即應依鑑定報告追加減帳金額給付，被告不得再加計罰款云云。據系爭協議書之前開約定，可知兩造簽訂前開協議書之目的乃針對工程瑕疵之認定、數量差異之追加減等項。而土木技師公會之專業在於工程規劃、設計、督導、監造等，鑑定人本應就其特別學識經驗領域而為鑑定，逾此範圍，即非鑑定，僅為一般之意見陳述而已，是土木技師公會之鑑定項目應僅針對施工項目之良窳、價格之核算等，提供兩造工程專業意見，此與中華民國仲裁協會係為解決法律上爭議，自有不同。則兩造依照前開協議書約定，合意委由臺灣省土木技師公會鑑定，其鑑定範圍應僅限於與工程施作及金額核算相關之部分，而不及於合約之解釋適用。故系爭鑑定報告即有「由於鄰損糾紛尚包括工程以外之因素，所以就工程層面而言，建議不以追加減帳處理」（見本院1 卷第33頁）、「因合約條文非屬專業鑑定部份，本金額不含合約加倍罰款」（見本院1 卷第34、35頁）、「上述金額為不含鋼筋損耗數量之金額，本工程是否應再追加德寶營造此部份金額涉合約條文之解釋，應請循仲裁途徑解決」（見本院
1 卷第36頁）等語，益可知鑑定報告僅就爭議項目追加減金額及數量差異之追加減金額為計算，至於兩造契約如何約定罰款等法律問題，非其所得鑑定之範圍。況按和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅，最高法院著有57年臺上字第2180號判例可資參照。準此，當事人未明示拋棄之權利，不得因和解契約未載明而逕認為因讓步而拋棄。系爭協議書雖有「雙方同意依鑑定結果立即執行追加減金額給付，並於一個月內給付完成」之約定，然並無被告明示拋棄其罰款債權之記載，且前開條款亦無隻字提及罰款，自難遽以前開條文認為被告已因和解而拋棄其依照系爭契約條款第12條第6 項得主張之罰款請求權。從而，原告主張：
系爭協議書為和解契約之性質，被告不得另行請求罰款云云，顯非的論。故系爭工程如有系爭契約條款第12條第6 項所訂：「乙方（即原告）未依合約圖說施工加倍罰款之處理原則．．．⒈如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額6 倍之罰款。⒉如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額3 倍之罰款」情形，被告仍得請求原告給付罰款，被告並未以系爭協議書之約定拋棄其罰款債權。復按違約金之契約，乃本契約之外，獨立存在之契約；準此，雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，違約金債權人自得請求債務人給付違約金，又定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權，最高法院著有91年度上易字第161 號判決、42年臺上字第497 號判例可資參照。是承攬契約約定因承攬人給付遲延而生之違約金，乃獨立之違約金債權，縱為給付遲延之效果，仍不受民法第504 條遲延責任保留規定之拘束。依此推論，系爭契約條款第12條第6 項所訂「尺寸或工料不合規定」應予加計扣款6 倍罰款之約定，雖屬瑕疵給付或不完全給付之效果，然前開違約金債權係兩造以契約自行約定，於原告使用之材料尺寸或工料不合規定時即已獨立存在，不受民法第514 條關於瑕疵損害賠償請求權時效期間之拘束。原告主張：罰款債權已罹於1 年消滅時效云云，並無可取。
㈢依照系爭協議書之約定，兩造合意按照臺灣省土木技師公會
之鑑定結果為工程爭議項目之認定，並作為工程尾款扣減之依據。而系爭鑑定報告除就「鄰房鑑定及損壞處理」、「防火門時效不符」二項建議不以追加減帳處理、就「品管工程師未駐地」認非屬專業鑑定部分外，就「外牆二丁掛施工不符」部分，認系爭工程轉角磚或磨角磚之材料、工資均高於平面磚、勾縫與抹縫為不同施工方式，雖不影響建築物整體外觀，卻有工、料成本之差異，故應追減帳380,506 元；就「鋁門窗鋁擠型料寬度不足」部分，認部分型式、寬度、尺寸與合約圖說不符，恐將影響長期之耐久性，故應追減帳881,620 元；就「不銹鋼扶手厚度不足」部分，因厚度確未達圖說要求之尺寸，恐將影響長期之耐久性，故應追減帳12,960元；就「機械停車設備採同等品」部分，該同等品雖通過兩家專業檢查機構雙重檢查合格，然同等品與進口品設備之部分材質，仍有價格之差異，故就Ｈ型鋼、車檯面板、軸承之價差，應追減帳27,507元；以上合計應追減帳1,302,593元等情，應以此作為前開爭議項目追加減帳之標準。而前開外牆二丁掛材料及施工方式不符、鋁門窗鋁擠料型式及尺寸不符、不銹鋼扶手尺寸不符、機械停車設備Ｈ型鋼、車檯面板、軸承材料不符等應追減帳之項目，均核屬「尺寸或工料不合規定予以扣款」之情形，則依系爭契約條款第12條第6項約定，被告自得請求原告按追減帳之金額再加計6 倍罰款。原告雖主張：鑑定報告之「追減帳」與系爭契約之「扣款」不同，追減帳部分不應再加計6 倍罰款云云，然查前開爭議項目確係因型式、尺寸、材料不符而經土木技師公會認定應予扣減款項，核與系爭契約第12條第6 項第2 款意旨相符，不因使用之文字不同而有區別，原告主張容有誤會。本件被告既已提出6 倍罰款請求作為抗辯，據鑑定報告鑑定結論認定爭議項目合計追減帳1,302,593 元，再加計6 倍罰款應為7,805,558 元。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異，最高法院著有82年度臺上字第2529號判決要旨可資參照。如按系爭契約第12條第6 項第2 款：「如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款」計算，被告得請求之追減帳金額加上違約金已高達7 倍。原告施作項目尺寸、型式與設計圖說不符，固不可取，然而，本件爭議項目「外牆二丁掛施工不符」不影響建築物整體外觀，僅有成本差異，「鋁門窗鋁擠型料寬度不足」、「不銹鋼扶手厚度不足」僅因型式、尺寸與圖說不符，但均不影響使用功能，是否影響長期耐久性亦僅推測，至「機械停車設備採同等品」一項僅材料價差之調整，可知前開爭議項目對於系爭工程之整體外觀、使用性能無甚影響，主要為成本問題，除價差以外，被告之損失不大。因此，本院認為課以6 倍之違約金，實屬過高，應予酌減至2 倍違約金，始為相當。綜上，就爭議項目追減帳部分，被告得請求原告給付追減帳1,302,593 元，並加計2 倍罰款2,605,186 元。
㈣綜上所述，依照臺灣省土木技師公會鑑定報告之鑑定結論，
數量差異追加帳款2,964,196 元與爭議項目追減帳1,302,59
3 元相扣抵後，原告固得請求被告給付追加帳款1,661,603元，然而，被告尚得請求原告給付爭議項目追減帳加計2 倍之罰款2,605,186 元。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。原告對於被告本有1, 661,603元之工程追加款債權，然經本件被告主張以其爭議項目罰款債權2,605,186 元，於前開原告債權金額範圍內，互為抵銷後，則原告之1,661,603 元工程追加款債權業因抵銷而全部歸於消滅。則原告主張：被告應給付追加款1,661, 603元云云，自無可採。
㈤另關於附件一之履約保證金保證書，依照系爭契約條款第1
條第3 項：「如經認定乙方有違約時，甲方得依照保證條款不另經任何法律或行政程序逕行函請銀行動用履約保證金，或依法處分所繳有價證券，乙方不得異議。．．．履約保證金得依工程進度分四期分別於完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息發還」，投標須知第23條亦有明文。故保證金之全部發還，即以系爭工程驗收合格為停止條件，則保證金保證書亦同。被告辯稱：保證金保證書係為擔保被告對於原告之債權，而被告對於原告尚有罰款債權等未獲清償，保證金保證書自不須返還云云，與前開約定內容不符，自非可取。依照90年8 月23日至8 月24日之正式驗收覆驗記錄所載，第1 項關於驗收缺失尚有疑慮項目、第5 項關於地下室連續壁及地面漏水事宜，「經主辦單位簽准後本案工程擬准予驗收」（見本院一卷第二七至二八頁），且系爭契約條款第16條第1 項前段約定：「本工程自正式驗收合格之日起，除工程契約另有規定外，保固期均為貳年」，而原告於90年10月11日已簽立保固切結（見本院1 卷第29頁），適可佐證系爭工程已完成驗收。被告雖辯稱：驗收時發現諸多缺失項目，並未完成驗收，原告竟以拒絕辦理使用執照為手段迫使被告不得不給付尾款，被告始要求原告提出保固切結，以資主張權利云云。然參諸一般工程實例，縱使工程仍有細部瑕疵尚待改善，並非當然不能驗收。查前開覆驗記錄第1 項：「有關驗收缺失尚有疑慮項目．．．請建築師另案提出說明」，第2 項「倉庫堆積材料請各廠商於90年9 月底前搬移．．
．擇期點交本公司」，第3 項：「如承購戶有提出缺失而應負責改善」，第4 項：「如管理單位有提出缺失，仍應負責改善」，第5 項：「有關地下室連續壁及地面漏水滲水事宜，承包商雖已處理改善，本項缺失之改善方式係邊觀察邊改善之項目，要徹底改善需費時日，本項仍請承包商繼續觀察，若有發現漏水滲水缺失，承商仍應負責繼續改善」，僅曰將來若有缺失應由原告負責改善，非謂拒絕驗收。且於第8項更有：「前第一項及第五項經主辦單位簽准後本案工程擬准予驗收」等語，第9 項則為：「保固責任請德寶公司及大順行公司依合約規定辦理」。綜上均無類似「不合格」、「不予驗收」之記載，縱有驗收疑慮項目及漏水滲水缺失，然既經被告公司指派之稽核室人員、銷售部人員、工程部人員各一名簽認認為系爭工程准予驗收，得進入保固階段，則被告徒以前開記錄載有驗收缺失、漏水滲水缺失而辯稱：系爭工程尚未驗收完成云云，自乏所據。至89年6 月14日竣工工務檢討會記錄（見本院一卷第270 至273 頁）雖提出鄰房損壞處理、使用執照請領、施工缺失等事項，然不能推認於90年8 月23日至24日覆驗時，前開項目尚未改善至可接受驗收之程度。又92年5 月4 日、5 月26日雙和新城社區管理委員會函請被告修復地下室牆壁滲水，而原告於90年10月11日既已簽立保固切結，保固期間自90年8 月24日至92年10月30日止，則前開滲水瑕疵已屬原告保固責任之範圍，憑此難以遽予推認系爭工程尚未驗收完成。被告雖辯稱：因原告以使用執照為手段迫使被告不得不給付尾款，由原告簽立保固切結云云，然被告既自承給付尾款、收受保固切結等事實，自應認為真實。而當事人內心之動機並非法律上應予評價之事實，除關於當事人之資格、物之性質外，動機錯誤並非意思表示內容錯誤，民法第八十八條第二項定有明文。縱認原告主張：被迫給付尾款並取得保固切結云云屬實，惟原告既已收受保固切結，其上載明保固期間自90年8 月24日至92年10月30日止，原告並無異議，自應受其拘束。否則，若被告一方面得主張系爭工程驗收尚未完成，要求原告改善工程缺失，一方面又握有保固切結，亦得要求修復工程缺失，原告無異受有雙重保護，顯不合理。故原告臨訟主張：系爭工程尚未完成驗收云云，自不足取。綜上，依照90年8 月23日至8 月24日之正式驗收覆驗記錄及90年10月11日之保固切結所載，系爭工程已完成驗收而進入保固階段之事實，應堪認定。從而，依照系爭契約條款第1 條第3 項約定，被告應於完成驗收之翌日即90年8 月25日將保證金保證書返還予原告。又按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231 條第1 項定有明文。本件原告向中華開發工業銀行營業部申請發給前開保證金保證書，須以本金17,811,012元每92日按年利率百分之五給付手續費，即每92日應給付手續費22,447元（元以下四捨五入）等事實，有授信利息手續費收據一紙在卷可稽（見本院1 卷第37頁），折合每日應付手續費244元（元以下四捨五入）。因此，被告本應於90年8月25日將保證金保證書交還原告，但迄未履行，即應負給付遲延責任，而自90年8 月25日起至返還之日止，原告仍應繼續支付中華開發工業銀行手續費每日244 元，是被告遲延返還保證金保證書致原告受有之損害。依照前開法條規定，被告應自90年8 月25日起至返還保證金保證書之日止，按日賠償原告244 元。
㈥至原告主張：按系爭契約約定工程總價土木建築部分445,27
5,310 元，其中除建築工程外，尚有綜合保險費、勞工安全衛生費、環保及交通維持費、利潤及管理費、品質管制費、稅捐等，前五項係分別以建築工程費之0.39％、0.2 ％、0.14％、0.42％計算，稅捐則按建築工程費加上前五項費用後之金額按5 ％計算，原告得依照追加帳之金額，比例計算前開費用，請求被告給付云云。然前開費用計算之比例未見於契約中明訂，且據系爭契約引置營繕工程投標須知第3 條載明：「得標廠商仍需遵照總價決標之原則」（見本院1 卷第
277 頁），又於第8 條訂有：「除工程契約所列給付項目或另有規定外，在工程契約文件圖說內所規定得標廠商必須提供或協助或履行完成之所有事項，其費用均已包括在本工程契約總價內，本公司不另給付，得標廠商不得異議或要求補償」（見本院1 卷第278 頁），顯見系爭契約採總價決標制度，所有費用均已內含，除依照系爭契約第2 條第3 項明訂：「遇有工程變更設計追加預算時，乙方應隨時加保，其保險費按實由甲方付給」、第8 條所訂變更設計得另行議價等約定外，系爭契約並未明文約定如有追加帳時，應按比例加計綜合保險費、勞工安全衛生費、環保及交通維持費、利潤及管理費、品質管制費或稅捐等費用，自難認為原告此部分之請求為有理由。
六、從而，原告依據系爭契約條款第1 條第3 項約定，請求被告返還如附件一所示之保證金保證書，及自90年8 月25日起至返還之日止，按日給付原告244 元，洵屬有據，應予准許。
至原告依據系爭協議書及土木技師公會鑑定報告，請求被告給付追加帳金額1,661,603 元，因業經被告以其對於原告之罰款債權，於前開金額範圍內互為抵銷，已無可得請求之金額，應予駁回。又原告請求原告給付綜合保險費6,512 元、勞工安全衛生費3,324 元、環保及交通維持費3,324 元、利潤及管理費用83,081元、品質管理費6,992 元、稅捐88,242元，則屬無據，均不應予以准許。
七、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及未及援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本件判決之結果，爰不再一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部為無理由、一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 7 日
臺灣臺北地方法院民事第一庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 王貞秀法 官 林晏如以上正本係照原本作成如不服本判決應於送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 1 月 7 日
法院書記官 高菁菁