臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第五四００號
原 告 丙○○訴訟代理人 林雅君律師被 告 僑泰興建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 沈宏裕律師
陳建維律師複代理人 余忠益律師當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於中華民國九十三年七月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告給付新台幣貳佰萬陸仟元之同時，將坐落基隆市○○區○○段四小段二之一五地號土地，面積一○三平方公尺，及同地段第二之二二地號土地，面積十五平方公尺，權利範圍均三分之一之所有權移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落基隆市○○段○○段二之一五、二之二二地號，面積各一○三、一五平方公
尺之土地二筆，原為原告與母親黃高愛貞、胞弟丁○○三人所共有，每人持分各三分之一。民國八十八年六月間，由丁○○出面代理原告母子三人與被告就前開土地簽訂合建契約，約定由原告三人將系爭基地及其地上物交付被告，被告規劃拆除後興建大樓，雙方依比例分得房屋及土地產權。同年八月十七日丁○○代理原告與被告簽訂協議書，並先將原告名下之土地產權持分移轉過戶予被告。依合建契約第九條約定，被告應於取得建造執照房屋拆除後六個月內正式開工，並應於開工日起九百六十個日曆天完工；又依契約第四條及第二十三條約定，被告應於開工時給付第四次計約新台幣（下同）三十三萬五千元之履約保證金及按月給付每月二萬元補償費予原告母子三人。詎被告於開工拆除系爭土地上之地上物及搭建預售屋模型招攬消費者締約後不久即無故停工，經原告數度請求按時施工及給付第四期履約保證金，被告均置不理，每月二萬元補償費亦於九十年六月起無端拒付，顯然違約。原告經委請律師催告履約，惟被告未予合理回應，則雙方間合建契約業經原告母子三人合法解除，依法被告應將原告已移轉登記之基隆市○○區○○段四小段二之一五、二之二二地號土地二筆，持分各三分之一之所有權移轉登記返還原告。
㈡又依合建契約第十五條第三款所定之主體「違約之甲方」以觀，係在明定乙方（
即被告）得對甲方（即原告母子三人）行使契約解除權之情形，及加強甲方之違約責任（如甲方違約，應對乙方及其他地主負賠償之責）。而兩造簽訂合建契約時間與其他地主並不相同，事前被告亦未安排原告與其他地主開會或進行協商，被告爰引該條款以抗辯其與其他地主之紛爭不構成違約，顯有違債權契約相對性之原則。
㈢被告辯稱訴外人甲○○○之土地有違建物未拆，致該公司無法施工，並非真實：
本件被告所稱之「違建物」，並非設置或附著在甲○○○之土地上，而係吳家土地與鄰地中間之公有巷道上空多出了鄰地之突出物，被告與吳家簽約前即早已知情，被告負責人亦親至現場勘察多次，且向同時簽約之四戶合建地主擔保不致影響施工，業經甲○○○證述明確；被告與甲○○○等四戶簽約後，即於八十七年六月二十二日申請取得基隆市政府工務局所核發之建造執照，嗣後被告擬擴大合建範圍，再於八十八年六月八日邀約原告等人加入本案合建，並書立切結書向較早簽訂合建契約之甲○○○等四戶地主擔保即期開工，則被告辯稱甲○○○之土地與鄰地情形致該公司無法施工等語，顯為卸責之詞，要無足採。
㈣訴外人戊○○等人土地上之抵押權，亦非被告得不施工之正當理由：
戊○○等人土地上存在抵押權，為被告在與原告簽訂合建契約前早已知情，足證蘇家土地上存在之抵押權，斷不致影響系爭工程之進行。況被告、定作人戊○○及承攬人萬泰營造公司三方面共同於八十七年二月二十七日出具切結書予債權銀行即華僑商業銀行，並經債權銀行同意後順利拆除蘇家土地上之房屋（按如未獲抵押權人同意，蘇家房屋根本無法拆除，更不可能取得建造執照），並於八十七年六月二十二日順利取得建照，證人戊○○亦證稱，該抵押權已於九十、九十一年間塗銷，益徵被告辯稱蘇家土地存有抵押權之問題，致其無法如期施工等語，顯無可信。
㈤原告解除契約，係依法行使權利，並無違反誠信原則：
依兩造簽訂之系爭合建契約，被告自原告交屋時，應按月給付原告二萬元之補償費，目的即在保障原告交屋後至被告竣工期間「住」的權利。故原告催告被告復工、支付履約保證金及補償費，乃是依兩造簽訂之合建契約而為，係行使依法所賦予之正當權利，並無違反誠信原則。本件被告既負有完成系爭工程興建之主給付義務，則報請開工為施作工程之前行為，為被告在本契約之附隨義務，依基隆市政府工務局八十七年六月二十二日核發予被告之建造執照所載，被告應於八十八年四月二十八日開工，於開工日起三十三個月內即九十一年一月二十七日前完工之義務，另兩造合建契約亦明定被告應於取得建造執照後六個月內正式開工，並應於開工日起九百六十個日曆天完工，而被告迄今仍未履行開工之附隨義務，依舉重明輕之法則，該建造執照已逾期，被告主給付義務亦顯然不能實現，則其違約情節更形嚴重，原告自得據此主張解除系爭合建契約。並聲明：被告應將座落基隆市○○區○○段四小段二之一五、二之二二地號土地，面積各一○三平方公尺、十五平方公尺，權利範圍各三分之一之所有權移轉登記返還予原告。
二、被告則以：㈠系爭土地面積合計僅為一百一十八平方公尺（約三十五點七坪），面寬僅有四點
二公尺，無法單獨興建房屋，故系爭土地係與其他土地一併做為建築基地以興建房屋，基地面積廣達二、三百坪，尚包含同區段二之二、二之二十等十筆土地，故有關系爭契約內容之解釋，亦應參酌此一訂約時之背景及慮及被告之利益。
㈡基隆市政府工務局的建造執照，不足以證明被告有無故停工之事實，而系爭工程
迄今未能開工，係非可歸責於被告之事由：查被告自簽訂系爭合建契約後，便積極與各地主辦理不動產所有權之移轉、地上物之拆除及支付保證金、補償費與設計費等高達二千萬元。詎被告於開工之過程中，因合建範圍中其中一地主戊○○所有之基地上設有抵押權，違反合建契約第六條之規定，被告擔憂將造成重大之損失，故未能施工，被告曾通知原告此事，嗣戊○○雖於九十一年七月三日塗銷該抵押權設定，已係數年之後，足徵被告當時未能施工絕非原告所言之無故停工。再者，因合建範圍內之另一地主甲○○○所有之基隆市○○區○○段四小段二之一八、二之二五地號土地上尚有違建未拆除，如逕行動工將造成該違建塌落之危險，故施工上有重大困難，且迄今因該地主與鄰地間仍有糾葛，被告亦曾通知原告此事，致無法正式開工，被告自無任何之故意過失可言。而依兩造合建契約第十五條第三款之約定：「如本案合建範圍內任一位地主不履行本契約，致乙方（即被告）無法興建房屋或遲延工程進度，不得視為乙方違約…..。」可知不得視為被告違約，被告自無任何違約責任可言，則合建契約上被告給付第四次履約保證金之期限尚未屆至，被告自無庸給付該款項。
㈢縱認被告不得拒絕支付第四次履約保證金及補償費，惟原告以此為由，主張解除
契約，亦非有理：按兩造之系爭合建契約，被告所負之主給付義務乃完成合建土地上房屋之興建，並依契約之約定分配房地所有權於兩造。而履約保證金及補償費之給付純屬系爭合建契約之附隨義務，與系爭合建契約之主給付義務在性質上並不相同，縱有違反，亦不得構成解除契約之理由，有最高法院八十六年台上字第四四０號判決可資參照。換言之，履約保證金僅係擔保系爭合建契約之履行，補償費之給付亦與系爭合建契約房屋之興建無涉，而被告未能依系爭合建契約施工興建房屋乃因不可歸責於被告之障礙事由，從而被告既無違反興建房屋之系爭合建契約之主給付義務之情事，原告自不得僅以被告未給付履約保證金及補償費，便據以解除契約。再者，被告為謀求系爭合建案得以順利進行，已支付二千多萬元之設計費、補償費及履約保證金等，投入龐大之人力物力，自企盼能完成系爭合建案，故斷無不欲施工之情事。而本件被告興建房屋之基地上有眾多地主，原告對之已甚明瞭，而系爭合建案未能施工之原因係因其他地主之事由所致，從而原告據此為解除契約之理由，自屬有違誠信原則，故原告解除契約違反誠信原則及權利濫用，當不生解除契約之效力。
㈣退萬步言，縱認原告之解除契約為合法，被告依法仍得主張同時履行抗辯：
契約解除之雙方，互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。而此項互負回復原狀之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此有最高法院四十四年台上字第七０二號判例可稽。經查被告因迄今已給付原告保證金一百六十六萬六千元及補償費三十四萬元，合計二百萬六千元，故原告主張解除契約及請求回復原狀，縱屬合法有效，原告自應將前揭金額返還予被告，於原告未為返還上揭金額前，被告自得行使同時履行抗辯權拒絕移轉系爭土地與原告。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：被告於八十六年九月間，與甲○○○、戊○○等四戶地主簽訂合建契約，於八十七年六月二十二日申請取得基隆市政府工務局所核發之建造執照，嗣後被告擬擴大合建範圍，再於八十八年六月八日邀約原告等人加入合建，原告即委託其弟丁○○代理原告母子三人與被告就座落基隆市○○段○○段二之一五、二之二二地號，面積各一○三、一五平方公尺之土地二筆，簽訂合建契約，嗣於八月十七日由丁○○代理原告與被告簽訂協議書，並先將原告名下之前揭土地產權三分之一應有部分移轉過戶予被告。依合建契約第四條及第二十三條約定，被告應按次給付工程履約保證金及按月給付每月二萬元補償費予原告母子三人，惟被告並未依約給付第四期保證金，且於九十年六月起即未給付補償費，原告已受領之保證金、補償金合計二百萬六千元等事實，為兩造所不爭執，並有合建契約書、協議書、土地登記謄本等件在卷足憑（本院卷第十一至二五頁），並經本院向基隆市政府工務局調閱本件工程之八七基府工建字第一一九號建照執照全卷核閱屬實（建照執照影本附於本院卷第一九七、一九八頁），應堪信為真實。
四、得心證之理由：原告主張因被告違約而解除契約，請求被告將系爭土地移轉登記予原告，此為被告所否認，並以前詞置辯。經本院協商兩造簡化爭點如下：
㈠系爭合建契約被告是否業已開工？若未能開工，其是否可歸責於被告？⑴被告辯稱系爭土地有訴外人之違建物未拆除，是否影響本件開工？⑵土地上存有訴外人之抵押權，是否影響本件開工？⑶被告辯稱依合建契約第十五條第三項之約定，因有其他地主不履行本契約，故被
告未能開工已屬不可歸責？（另參第九條第三款、第四款被告引此約定抗辯合建範圍之地主應包括全部地主在內是否有理由？）㈡原告主張解除契約是否合法？是否有違誠信原則？㈢被告備位抗辯縱使原告解除契約合法，原告亦應返還已經受領之保證金等金額，
被告據此主張同時履行抗辯有無理由？如有理由，被告應返還之受領金額為何？（本院卷第二一六頁），詳如下述：
㈠系爭合建契約被告是否業已開工？若未能開工，其是否可歸責於被告？⒈原告主張被告開工拆除房屋後即無故停工年餘等語，被告則抗辯係因地主甲○○
○之土地有違建物，及戊○○之土地上有設定抵押權而無法開工。經查：依合建契約書第九條第三款約定：「‧‧‧乙方（即被告）應於取得建造執照房屋拆除後六個月內正式開工，並依正常進度施工。」、同條第四款約定：「合建範圍內全部地主均與乙方簽妥合建契約書後，乙方應積極完成建築設計、請領建照等工作，並應於開工日起九六○個日曆天完工以取得使用執照為完工日。」（本院卷第十四頁），故被告應於取得建築執照房屋拆除後六個月內開工，開工日起九百六十日曆天內完工。而被告業已於八十七年六月二十二日就甲○○○等四戶之基地取得建照執照，並於八十八年四月二十三日申請變更基地範圍，將系爭基隆市○○區○○段○○段二之一五、二之二二地號土地亦納入基地範圍（見本院卷第一九八頁工程紀錄查驗單），故基隆市政府工務局核准展期至八十八年四月二十八日開工，並規定在開工之日期起三十三個月內竣工（見本院卷第一九七頁建造執照），是被告至遲應於九十一年一月二十七日前完工。然依原告提出而被告不爭執之現場照片七張（本院卷第一一三至一一五頁）觀之，合建基地迄今僅拆除土地上之地上物、整地並搭建預售屋，並未實際動工興建大樓，故被告非但違反合建契約所明定應於取得建造執照後六個月內正式開工，並應於開工日起九百六十個日曆天完工之約定，亦違反建造執照規定之竣工期限。
⒉被告辯稱合建範圍之基地上，因甲○○○之土地上有違建物未拆除而影響開工等
語，雖提出違建物之現場照片（本院卷第五五至五七頁）為證。然證人甲○○○到庭結證稱：「我是基隆路義一路一○四號，我與同路段的一○六、一○八、一一○號共四戶一起和被告公司簽一份合建契約。我們四戶是要委託被告公司來蓋房子，約定以我們分百分之五十五，被告公司分百分之四十五的合建方式。（問：簽立合建契約之前是否見過被告公司負責人乙○○？他是否有到現場勘查？是否有其他人？）乙○○有去現場勘查，每次去都有二、三人，我沒有與乙○○一起去過現場，現場在我們的隔壁，他去的時候都有和我們打招呼。他看完後說可以建，不然他不會和我們簽約。（問：你的土地是否有與鄰地發生什麼情形？）。我的鄰地延伸過防火巷靠著我的一面牆懸空加蓋一個房間，防火巷一般人還是可以行走，我有跟乙○○提過這個事情，請乙○○幫我解決，由他們處理這些事情，不用我費心，乙○○跟我說可以，他弟弟也在場，乙○○也沒有說會影響施工。簽約時我有跟乙○○說防火巷的事情為什麼沒有寫在合約書上，他說「沒關係，我一定會處理好才可以建房子」，所以乙○○還是沒有將這個部分寫在合約上。」（本院卷第二六○至二六一頁）等語，核與證人戊○○到庭結證所稱：「當時義一路一○四號的屋主，他房子有跟沒有參與合建的鄰居連在一起，會有改建房屋造成損害的問題，所以有與僑泰興建設股份有限公司的乙○○談到這個問題，他說公寓式的房子大部分都連在一起，他將來改建會留空間，不會造成事故。」、「乙○○當時就到現場看，就口頭答應沒有問題。」（本院卷第二三一、二三五頁）等語，互核相符。再觀諸被告提出之照片，可知本件被告所稱之「違建物」，並非設置或附著在甲○○○之土地上，而係吳家土地與鄰地中間之公有巷道上空之突出物，為鄰居依附吳家房屋懸空加蓋之房間，而被告法定代理人乙○○與甲○○○等四戶簽約前，即已多次前往現場勘查，對此情形當知之甚詳，並向地主承諾會自行處理，不致影響工程進行等語。且該懸空之違建物面積甚小，被告對此小範圍之糾紛，遲遲不予解決，甚至欲藉此拖延整個合建工程之進行，實屬權利濫用，故被告臨訟辯稱因該違建物導致無法動工，實無足採。
⒊被告另辯稱：因地主戊○○所有之基隆市○○段○○段二之二○號地號土地上有
卷第一九九頁），然證人戊○○到庭結證稱：「我的土地與房子有到華僑銀行抵押設定貸款，他（即被告法定代理人乙○○）也承諾我這與合建沒有牴觸，只要銀行授權房屋拆除改建的授權書，他就可以辦理改建，他有與我一起到銀行辦理，銀行也有辦下來，辦理好之後我們才正式的簽立合建契約。」（本院卷第二三一頁），可知，被告在與原告簽訂合建契約前早已知悉戊○○土地上存在之抵押權，並承諾不致影響系爭工程之進行。而原告主張被告、戊○○及承攬人萬泰營造公司三方面共同於八十七年二月二十七日出具切結書予債權銀行即華僑商業銀行，並經債權銀行同意後順利拆除蘇家土地上之房屋等情，被告並無爭執，益見抵押權之存在並未影響合建工程之進行，何況，被告亦自承該抵押權已於九十一年七月三日塗銷，然迄今被告仍未動工興建合建大樓，顯然，被告辯稱該抵押權影響施工，僅係推託之詞，無從採之。
⒋合建範圍內之地主甲○○○鄰地之違建物，及戊○○土地上抵押權之設定，對本
件合建工程之進行並無影響，已如前述，則被告援引合建契約第十五條第三款，抗辯：因合建範圍內地主不履行本契約，致其無法興建房屋或遲延工程進度，不得視為違約等語，即無可採。
㈡原告主張解除契約是否合法？是否有違誠信原則？
依兩造於八十八年六月八日簽訂之合建契約，係由原告提供土地，而被告出資興建房屋為合建目的，原告既已將土地移轉登記予被告，被告既負有完成系爭工程興建之主給付義務，然被告迄今未能依合建契約之約定，於取得建造執照後六個月內正式開工，並應於開工日起九百六十個日曆天完工；復未依基隆市政府工務局八十七年六月二十二日核發之建造執照所載，應於八十八年四月二十八日開工，於開工日起三十三個月內即九十一年一月二十七日前竣工，以致該建造執照業已過期。依合建契約第九條第七款所載，工程於開工後被告若「無故停工達三個月」，經原告催告仍未能復工者，被告同意與原告解除契約。舉重以明輕，被告並未動工，顯較無故停工達三個月之違約情形為甚，是原告於九十一年八月八日發函催告被告應於文到七日內復工、支付履約保證金及補償費以履行契約，違者即解除契約（本院卷第二六頁），然被告迄今仍未動工興建，土地閒置，則原告主張解除契約，自屬可採，並無違反誠信原則。
㈢被告主張同時履行抗辯有無理由？
契約解除之雙方，互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。而此項互負回復原狀之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此有最高法院四十四年台上字第七０二號判例可稽。原告主張解除契約並請求回復原狀將系爭土地移轉登記予原告，然原告亦不否認迄今已受領被告所支付之保證金一百六十六萬六千元及補償費三十四萬元，合計二百萬六千元（本院卷第二二九頁），則被告依前揭說明，主張原告未為返還上揭金額前，得行使同時履行抗辯權拒絕移轉系爭土地予原告，自為可採。
五、綜上所述，兩造簽訂合建契約，原告主張被告遲未動工，且未依約支付第四期履約保證金及每月二萬元之補償費，經催告後仍未履行，故解除契約，請求被告將系爭土地移轉登記予原告，自屬有據。被告抗辯因合建範圍內其他地主之事由至無法開工，雖無從採信，惟備位行使同時履行抗辯權，尚屬有據。從而，原告依合建契約及解除契約之法律關係，請求被告於原告給付二百萬六千元之同時，應將坐落基隆市○○區○○段四小段第二之一五地號土地，面積一○三平方公尺，及同地段第二之二二地號土地，面積十五平方公尺，權利範圍均三分之一之所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 八 月 十三 日
民事第五庭審判長法 官 吳青蓉
法 官 羅富美法 官 紀文惠正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 八 月 十六 日
書記官 袁以明