臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第五五○二號
原 告 光和證券股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 簡維能律師
陳美華律師被 告 富邦證券金融股份有限公司 設台北市○○路○段○○○號二十樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 謝鵬祥右當事人間給付報酬事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）八十四萬九千四百四十一元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告係從事證券金融業務之公司，主要為對一般投資人辦理有價證券信用交易等融資融券業務，為擴展其業務乃與原告於民國八十四年十二月二十九日，簽訂『富邦證券金融股份有限公司融資融券代理契約書』，將其有價證券融資融券業務相關事項委任原告代為處理。依系爭契約第三條，關於受任人之權利並約定『甲方（即被告）因委任乙方（即原告）為第一條之事務之處理，應給付乙方委任報酬，報酬之計算、給付方式另行約定』。
（二）查關於委任報酬之給付，自兩造簽訂契約至八十九年十月止，被告均能依約按月匯入原告之帳戶，惟自八十九年十一月起之委任報酬，被告即拒不為給付，算至九十一年八月止，被告已累計積欠原告之委任報酬數額為八十四萬九千四百四十一元。
（三）次查被告自八十九年十一月起未為給付系爭委任報酬後，原告即陸續於九十年一月十五、同年四月十九日、同年五月十日發函催告被告給付所積欠之款項，豈料被告不惟拒不給付，尚且以不相甘之事由推拖，是被告顯有債務不履行之情事，彰彰甚明。
（四）被告以對原告有侵權行為、債務不履行之損害賠償債權，而於訴訟中主張抵銷抗辯云云，惟查被告主張抵銷之債權，因被告已另案有所請求，今復於本件訴訟中為抵銷之主張，恐有違一事不再理之情，況被告主張抵銷抗辯並無理由，茲分述理由如下：
⑴被告已另案就前開請求權請求，今復於本件訴訟中為抵銷之主張，有違
一事不再理：被告對於上開主張之抵銷債權已另案所有請求，並由鈞院以「九十年度重訴字第二一六六號」審理，現雖已判決原告勝訴，惟該判決認事用法尚有違誤，原告不服已提起上訴，故該案尚未確定。而被告又復以同一請求於本訴訟中主張抵銷，倘鈞院准本件被告之主張，惟如另案之終局確定判決若駁回被告之請，其結果恐將使兩訴之裁判發生齟齬；反之本件鈞院如准被告所求，另案終局確定判決如亦為同一認定，則將使被告獲有不當得利。因此參酌民事訴訟法第二百五十三條有關一事不再理規定之立法趣旨，似應認為被告之扺銷抗辯主張，不在准許之列（最高法院五十年台上字第二八五三號判決參閱），因此請求鈞院斟酌予以駁回被告抵銷抗辯之主張。
⑵原告否認對被告有侵權行為及債務不履行之情事。被告雖主張之抵銷債
權存在以鈞院「九十年度重訴字第二一六六號」判決為證，惟原告已對該判決提起上訴，故該案尚未確定，是該判決所為之認定尚難為被告對原告有債權存在之證據。
⑶茲就被告另案主張原告對被告有侵權行為及債務不履行情事而應負損害賠償責任負云云，予以駁斥如后：
①就侵權行為損害賠償請求權部分
ａ被告如有侵權行為請求權，其請求權已罹於時效
Ⅰ按『因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及
賠償義務人時起，二年間不行使而消滅．．．』，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。
Ⅱ查對於系爭之損害，被告知悉之時期，最遲可追溯至系爭國產車
股票於市場上停止交易（即八十七年十一月二十日），被告函知各該系爭信用帳戶結清融資餘額之日即『八十七年十二月二十一日』（原告爭點整理狀所附原證六）。
Ⅲ次查關於損害賠償義務人，被告亦同上開期日即知，倘被告有所
爭執，至遲於『八十八年五日三日』與訴外人張朝喨等人簽訂協議書前即知系爭信用帳戶係張朝喨之人頭戶（事實上在提供融資予系爭信用帳戶時被告即已知悉，待後詳述），此有參與協議書協商之訴外人林義翔（即國產汽車前員工）於另案九十年度重訴字第七一二號返還融資事件中曾到庭證稱：「．．．當時是經四家證券公司（安泰、復華、環華、富邦公司）大家協商後一起簽的，．．．。我曾經去過環華證券公司協調，．．．，當時大家在談時都有說這些戶頭都是人頭戶，都是由張氏兄弟在使用所以張氏兄弟才要去承擔所有的債務。」等語屬實Ⅳ則被告主張抵銷之日為『九十年七月三十一日』（見被告答辯狀
所載日期），顯已逾二年期間而罹於時效，因此被告本於侵權行為債權主張抵銷乙節，並無理由。鈞院九十年重訴字第二一六六號民事判決，未審酌證人林義翔之證言，亦未說明何以不採之理由，遽以其該案證人徐一誠、謝榮賜、楊欣浩之證言無法證明被告於簽定系爭協議書時，知悉系爭帳戶為人頭戶，而認定被告請求權並未罹於時效云云，實有判決不備理由之違法。
ｂ被告事實上無侵權行為損害賠償請求權
Ⅰ按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行
為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」民法第一百八十八條第一項定有明文。
Ⅱ本件訴外人劉素貞等四人盜用信用帳戶之行為，係違反法令之禁
止行為，依最高法院八十一年台上字第一三九八號判決「業務人員代客戶保管有價證券既係法令禁止之行為．．．顯非執行其被上訴人營業人員職務之行為．．．」意旨，顯難渠等之行為為執行職務之行為，渠等既與執行職務無關，則原告自無依民法第一百八十八條規定負連帶責任。
Ⅲ又原告於劉素貞等四人之選用均符合主管機關規定之要件，在監
督職務之執行上亦有指示營業員不得代客戶保管印鑑存摺等。且揆諸證券金融業之特殊性，在作業慣例上，營業員具有高度之自主性、獨立性，即基於證券業時效性之考量，營業員如何與客戶接洽、磋商交易事宜，證券公司一向不介入，倘客戶將其印鑑存摺等文件委由其營業員保管，致為營業員所盜用，實非光和證券可知悉。即有關於選任監督之標準，應考量到行業之特性，不能一概適用同一標準，於證券業情形對於僱用人對其受僱人之選任監督即應採取較為嚴格限縮之解釋為妥，是本件情形原告對其營業員之選任監督並無過失，被告主張原告應負賠償責云云，亦屬無據。
②就債務不履行損害賠償請求權部分
債務不履行之損害賠償責任之成立，其要件為１債務人違反給付義務；２債務人主觀上有可歸責事由；３因果關係之存在。惟本件：
ａ原告對被告所委任之事務，已盡到善良管理人之注意義務，並無違
反給付義務：被告援引與原告所簽訂之融資融券代理契約書第一條及民法第五百三十五條之規定，主張原告應對所委任之事務，負賠償責任云云。惟按關於信用帳戶之徵信工作，原告之責任依系爭有價證券融資融券代理契約書第二條之約定僅及於「．．．相關文件之檢查及轉送」，其中所謂之檢查僅為形式之檢查其申請之證件是否齊備，至於原告對申請開立信用帳戶之客戶之信用如何並不具有實質之審查權，此有被告公司之『富邦證券金融股份有限公司融資融券業務操作辦法』第九條明文規定「申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者．．．檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司，經本公司徵信審定，同訂立融資融券契約書並開立信用帳．．．」可參。次按系爭契約第一條（二）約定『投資人融資融券、清償融資融券，經甲方（即被告）通知追加擔保或處分投資人擔保物等事項』即可推知，被告之實質審查義務及於開立信用帳戶後之融資融券申請。蓋被告對於系爭融資之申請如不具實質審查之義務，何來於擔保品不足法定擔保率時，通知追加擔保品或處分擔保物之情？況開立信用帳戶後之融資融券申請業務，依市場上作業慣例係由營業員獨立與申請者接洽，原告之所負之契約義務亦僅及於申請相關文件之形式檢查轉送義務，此從原告從中所獲取之委任報酬微薄，僅占融資利息百分之五，而被告所獲取之利潤則甚為可觀外，尚取得系爭股票或其他擔保品以為擔保可證。故於利益衡量下，取得之利益應與其所負擔之義務成正比，本件被告相對於原告，對於融資融券既獲取顯無法相比之契約利益，自應承擔較大之風險與契約義務，於法律之價值判斷始符合契約正義。故原告已盡到善良管理人之注意義務，無債務不履行違反給付義務之情事，至為灼然。
ｂ原告對劉素秋等四人被盜用系爭信用帳戶之事，主觀上並不知情，
無歸責事由存在：查本案之訴外人劉素秋、陳惠珠、丁有為、邱湘棻，於系爭案件八十七年十月十四日發生前，即有長期委託原告買賣股票之情，事足令原告信賴其有授與代理權與原告之營業員代為處理向被告申請融資之事。次查依證券交易市場之作業慣例，證券營業員之作業係採獨立之責任制，即營業員如何與客戶接洽、磋商交易事宜，證券公司不介入，因此原告基於善意之信賴，及一般證券交易上之作業習慣，即難知其營業員是否有盜用客戶帳戶之情事。
ｃ原告所主張之損失，係因未及時採取法令所規定必要措施所致，與
系爭信用帳戶被盜欠缺因果關係。按被告陳稱系爭信用帳戶嗣後整戶擔保維持率不足，原告遂通知各客戶補繳差額或擔保品，但客戶均表示未以融資買進國產車股票，並拒絕支付款項，被告乃向各求償云云。惟查於八十七年九月份之財訊雜誌揭露，國產車所屬禾豐集團財務危機，致系爭帳戶所買賣之國產車股票不足法定之擔保維持率時，被告公司即應通知系爭帳戶於通知送達之二個營業日內補繳差或擔保品，如受通知者未為補足，即應於次一個營業日起處分其擔保品，不惟證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第二十四條第一項第一款定有明文，被告公司之融資融券業務操作辦法第二十二條第一項第一款亦有規定。惟查被告公司並未依前揭方式處置擔保品，卻坐視系爭股票無量崩跌而慘遭斷頭，是被告公司所受損失實與其未依法令規定採取必要措施所致。且被告未依法令即時處份擔保品之因，係因被告於案發之前已知系爭信用帳戶為訴外人張朝喨之人頭戶：
Ⅰ查本件盜用信用帳戶丁有為、邱湘棻於八十七年十一月十日提出
信用帳戶變更通訊地址為「北市○○路○段○○○號八、九樓」（上開地址即為張朝喨所屬禾豐集團總公司地址）、劉素秋則於同年月九日，提出申請變更之通訊地址，均同上址之時，被告焉有不知上開地址為禾豐集團公司之地址，縱使不知，但系爭帳戶均變更為相同地址，被告既是經營證券業務，對此不啟疑，實令人匪夷所思。
Ⅱ次查被告曾於八十七年十二月二十一日函文予融資下單購買國產
汽車股票之契約當事人，在所發函通知之八十六人中，竟有高達三十一人之通訊地址均為國產汽車公司之所址∣『台北市○○路○段○○○號八樓或九樓』（以螢光筆標示者），益證被告始終明知系爭國產車股票，係張朝喨等人利用人頭信用帳戶所下單買進者。而國產車所屬之禾豐集團之財務危機，早於八十七年九月份即為財訊雜誌所批露，此後各媒體均曾為深入之追跡報導，市場上即知張朝喨利用人頭戶炒作國產車股票，且負債壘壘，被告公司既為從事證券業務之專業公司，其敏感度豈有在媒體之下，此時被告公司不迅為處置，反與張朝喨簽訂前融資負債之協議書（詳後論述），可見被告公司明顯認定系爭債務之追索對像為張朝喨，即被告公司自始即知系爭信用帳戶均為張朝喨之人頭戶。
Ⅲ再據媒體所報導被告所屬之富邦集團不惟與禾豐集團熟識，且可
說交往匪淺，甚同集團之富邦投信於當時亦因大量之投資國產車股票而慘遭套牢之處境，顯見被告於當時有否參與國產車股票炒作亦不無令人啟疑。
Ⅳ再依被告公司與張朝喨締結承擔系爭信用帳戶融資負債之協議書
所約定內容，亦可證明被告自始即知情，茲說明如下：依常理推斷，倘被告不知系爭信用帳戶係張朝喨等人之人頭戶，何以願與渠等簽訂系爭協議書，同意由張朝喨等人承擔系爭融資債務，此其一。次依系爭協議書第二條第二款約定觀之，倘被告處分系爭股票，於扣除融資債務後，如有剩餘款項，係用來抵充張朝喨等人積欠被告之債務，換言之，剩餘款項之所有權係屬張朝喨等人，而非開立系爭信用帳戶者。顯見被告確實知其張朝喨利用系爭信用帳戶買進國產車股票，從而才會有剩餘款項抵充張朝喨等人積欠被告之債務之約定，此其二。再依系爭協議書第三條第二款之約定，可知被告與張朝喨等人完全排除系爭融資契約相對人對系爭國產車股票之處分權，倘被告認系爭股票係系爭融資契約相對人下單買進，則被告為何於系爭股票交易收盤價與原融資買進時每股融資金加計本件約定利息之百分之一百四十相當時，係通知張朝喨等人，而非系爭融資契約相對人，此其三。
ｄ綜前所述，被告因原告債務不履行而對原告有損害賠償債權存在，進而主張抵銷，亦屬無據。
三、證據：提出富邦證券金融股份有限公司融資融券代理契約書、被告公司給付原告八十九年七月及八月之委任報酬表、環華證券金融股份有限公司及安泰證券金融股份有限公司記赴原告之委任報酬表、被告公司拒不給付委任報酬之回函、八十九年十一月至九十年十月之委任報酬明細表、被告八十七年十二月二十一日函知信用帳戶名義人文件影本、本院九十年度重訴字第七一二號九十一年十月二十八日言詞辯論筆錄、被告與張朝喨等人所簽訂之協議書、被告公司之融資融券業務操作辦法、劉素秋等四人長期委託原告買賣股票之交易資料、證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法、丁有為信用帳戶變更申請書、邱湘棻信用帳戶變更申請書、劉素秋信用帳戶變更申請書、今週刊一一八期之報導、今週刊一０四期之報導各乙份、原告向被告請求給付委任報酬之催告函文三份（均影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）按被告為證券金融融資專業公司，與原告間因曾於八十四年十二月二十九日簽訂融資融券代理契約書，由被告委任原告辦理對投資人有價證券買賣融資融券相關業務，並授與代理權。其中委任事項依上開代理契約第一條規定：乙方（即原告）應依甲方（即被告）報經財政部證券暨期貨管理委員會核定之「融資融券業務操作辦法」之規定，以善良管理人之注意為甲方辦理投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶，簽訂融資融券契約、向投資人詳細解說融資融券契約之內容、契約條款、並提供投資人相關書面資料、投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送；投資人融資融券、清償融資融券、經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項；投資人與甲方間互為有價證券款項之交付、受領；與委任事物相關之文件、書類、表報、電子資料媒體、以及為投資人辦理變更股東名不知名冊等造送。基於前開約定及民法第五百三十五條後段之規定，原告應以善良管理人之注意義務，為被告辦理關於投資人申辦融資融券等業務。
（二）按「抵銷，應以意思表示向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」本件被告主張原告應負之侵權行為損害賠償之債暨因原告違反委任契約債務不履行等請求權所生之債務，其數額為二千二百零一萬二千元，被告早於九十年七月三十一日，以交通部郵局台北十四支局九六六號存證信函向原告表示就本件訴訟標的部份之金額為抵銷；要已符合民法第三三四、三三五條之規定，本件訴訟標的實已因被告行使抵銷權而消滅。茲提出補充說明如後：被告主張得為抵銷之債權，係指被告依侵權行為法律關係，得請求原告與其受僱人連帶給付之損害賠償債權及因原告違反委任契約之給付義務，致須對被告負債務不履行賠償責任之債權，即民國九十年七月十八日被告向原告表示抵銷者；按抵銷，僅以意思表示為己足，已如前述，且稽最高法院二十二年上字第一一一二號判例意旨：『抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷』可明，本件被告主張以他案得對原告主張之損害賠償債權與本件原告起訴請求標的互為抵銷，並無嗣他案判決確定之必要；準此，現被告陳明，茲以客戶陳惠珠部份所生之損害賠償金額之利息部份 (金額：一百五十一萬七千四百六十一元)與原告全部請求金額及其利息部份之範圍內，相互行使抵銷。
（三）按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之」，民事訴訟法第二四九條第二項己有明文。本件原告起訴訴訟標的既已消滅，當屬請求權基礎之欠缺，其所稱權利實已無從保護，依法當應駁回原告之訴。
三、證據：提出融資融券業務代理契約、被告通知原告主張抵銷之交通部郵局台北十四支局存證信函九六六號存證信函及原告收受存證信函之雙掛號回執、本院九十年度重訴字第二一六六號判決各乙件（均影本）為證。
丙、本院依職權調取本院九十年度重訴字第二一六六號卷。理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本訴原告起訴原請求「被告應給付原告八十三萬六千八百五十二元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」嗣於起訴狀繕本送達被告後，於九十一年十一月二十五日具狀追加請求為「被告應給付原告八十四萬九千四百四十一元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」核係擴張應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，並無不合，應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張其與被告於八十四年十二月二十九日簽訂「富邦證券金融股份有限公司融資融券代理契約書」，依契約第三條之約定，被告應給付原告委任報酬，詎被告自八十九年十一月起之委任報酬即拒不給付，至九十一年八月止共積欠原告委任報酬八十四萬九千四百四十一元，爰依委任關係請求原告給付前開報酬等語。被告則以原告於八十七年十月十四日起陸續爆發其營業員集體與第三人共謀盜用不知情客戶劉素秋、陳惠珠、丁有為、邱湘棻等人之信用帳戶已向被告公司申請融資之方式買入國產汽車股票，並製作不實之買賣報告書暨合併交割憑單交付予被告，致使被告因陷於錯誤而撥付款項於各客戶帳戶以完成融資買賣，俟該各帳戶整體擔保維持率均已低於百分之一百二十，被告乃通知各客戶補繳差額或擔保品，此時方知客戶完全不知情且拒付款項，被告因而受有二千二百零一萬四千元之損害且被告於九十年七月三十一日即向原告依侵權行為損害賠償暨違反委任契約等請求權所生之債權，予以抵銷等語置辯。
二、本件原告主張其與被告於八十四年十二月二十九日簽訂委任契約，依契約第三條之約定，被告應給付原告委任報酬，詎被告自八十九年十一月起之委任報酬即拒不給付，至九十一年八月止共積欠原告委任報酬八十四萬九千四百四十一元等事實，業據其提出契約書、報酬明細表各乙份影本為證，且為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。被告則以其對原告因委任契約及侵權行為之債權得主張抵銷等語資為抗辯，原告對此則否認該債權存在，且該債權既尚未確定，即不得主張抵銷等語。是本件所應審究者，係被告是否有得對原告主張抵銷之債權存在？而抵銷債權未確定時，是否得主張抵銷？
三、經本院依職權調閱本院九十年度重訴字第二一六六號民事卷，查明：⑴訴外人劉素秋於八十六年十二月十日與原告簽定融資融券契約，開立信用帳號0
000－00000號之信用帳號，嗣該信用帳號於八十七年十月十七日向被告融資買進「國產車」股票二十萬股，融資金額為七百零二萬元，惟國產車股票於八十七年十一月二十日停止交易，被告於八十七年十二月二十一日通知劉素秋返還融資借款並取得融資買進之股票，惟劉素秋否認為其下單買進股票，而拒絕清償，被告遂對劉素秋起訴請求償還該筆融資借款，嗣被告對劉素秋請求返還融資款項係受敗訴判決。則劉素貞於未取得劉素秋之同意下，擅自出借前揭信用交易帳號，供他人買進國產車股票二十萬股，致被告受有融資款項無法求償之損害，可信為真實。
⑵訴外人陳惠珠於八十六年七月十八日與被告簽訂融資融券契約書，開立信用帳號
0000－00000之信用帳號，嗣該信用帳號於八十七年十月二十六日以融資融券之方式買進國產車股票十四萬股，融資金額四百八十七萬二千元，並於八十七年十月二十七日、十一月十三日分別賣出國產車股票七萬及六萬一千股，惟該股票於八十七年十一月二十日停止交易後，餘九張股票未處分，致該融資之款項三十一萬三千元未清償，被告向客戶陳惠珠起訴，嗣被告對陳惠珠請求返還融資款項亦受敗訴判決。則客戶陳惠珠並未授權被告之營業員陳秀端使用該信用帳戶，陳秀端自無權出借該帳戶予被告陳秀惠，故陳秀端、陳秀惠二人均未取得客戶陳惠珠之同意，即出借該帳戶供他人炒作股票，應可採信。
⑶訴外人丁有為於八十七年九月一日與原告簽訂融資融券契約書，開立0000－
00000號信用帳戶，嗣八十七年十月二十二日向原告融資買進國產車股票二十一萬股，融資七百三十七萬一千元，該該項股票停止交易後，被告向丁有為起訴求償。嗣被告對丁有為、邱湘棻請求返還融資款項亦受敗訴判決。而王振松為原告之營業員，其因違反主管機關依證券交易法所為禁止證券商之營業人員以他人名義供客戶買賣有價證券之命令，此部分亦經判處有期徒刑三月，得易科罰金確定，有本院八十八年度訴字第一六四七號判決可稽。則王振松未取得客戶丁有為、邱湘棻之同意，即擅自使用該帳戶，提供給國產汽車之人員供炒作國汽車股票之用，亦應可取信。
四、按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責任」；「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任」民法第五百四十四條、第二百二十四條前段分別定有明文。查本件劉素秋、陳惠珠、丁有為、邱湘棻之信用交易帳戶，開戶時並無不符合開戶資格之問題，換言之，並非渠等之帳戶被盜開，而係已合法開戶完成之帳戶，事後發生被營業員利用職務上機會，違法提供給他人作為炒作特定股票之用，與客戶之信用能力無關，即與被告開戶時之徵信審查過程無涉，故原告抗辯依兩造之契約原告僅具「相關文件之檢查及轉送」義務及依被告之「富邦證券金融股份有限公司融資融券業務操作辦法」第九條應由被告負開戶文件實質之審查義務云云，均不足採信。次查本件之損害與劉素秋、陳惠珠、丁有為、邱湘棻之信用及清償能力亦無關，縱使此四位客戶有優異之經濟能力，惟前揭信用交易帳戶，既是原告所屬之營業員，未取得客戶之同意，擅自出借予他人使用，就此融資融券交易洐生之債務，不知情之客戶亦無清償之義務。故原告辯稱被告未詳盡徵信義務，所造成之損害應自行承擔云云，亦無足取。又查民法第二百二十四條之規定係將代理人、使用人之行為即認為屬債務人本人之行為，亦即債務人之使用人有可歸責事由時，除另有約定外，即認債務人係可歸責，此與民法第一百八十八條第一項但書關於僱用人就受僱人之選任監督無過失時可免責之規定並不相同。則原告主張其對劉素秋等四人被盜用系爭信用帳戶之事，主觀上並不知情，且依證券交易市場之作業慣例，證券營業員之作業係採獨立之責任制，即營業員如何與客戶接洽、磋商交易事宜，證券公司不介入，因此原告基於善意之信賴，及一般證券交易上之作業習慣，即難知其營業員是否有盜用客戶帳戶之情事，故原告無歸責事由存在云云，並無可採。再查本件原告與被告間簽訂融資融券代理契約，原告負有以善良管理人之注意義務，為被告處理投資人向被告申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約、投資人開立信用交易帳戶、相關文書表之檢查及轉送、投資人融資融券、清償融資號融券、經被告通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項、投資人與被告間互為有價證券、款項之交付、受領。與委任事務相關之文件、書類、表報、電子資料媒體以及為投資人辦理變更股東名簿之名冊等造送等事務，另訴外人劉素貞、陳秀惠、陳秀端、王振松均為原告之營業員，為其使用人，故依前開所認定事實，原告就訴外人劉素貞等四人就前開委任事務之履行逾越權限造成被告之損害，應與自己之故意或過失負同一責任，從而被告抗辯其對原告有得抵銷之債權，為有理由。
五、次按抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷，最高法院二十二年上字第一一一二號判例揭示甚明。查被告主張對原告有得以抵銷之債權等事實，原告對之雖仍有爭執，惟依前揭判例意旨，並非不得抵銷。次按訴訟法上固有所謂一事不再理原則，然其係指前後訴訟為同一事件而言，查另一訴訟之訴訟標的係請求損害賠償，本件訴訟標的為原告請求被告給付報酬，二者訴訟標的並不相同，自非同一事件。況本件被告係於提起另訴後方於本件審理過程中主張其已於九十年七月十八日以存證信函向原告為抵銷之意思表示，並非先主張訴訟上抵銷經裁判後復主張該抵銷債權，亦無一事不再理之情形可言。則原告主張被告對於上開主張之抵銷債權已另案有所請求，參酌民事訴訟法第二百五十三條有關一事不再理規定之立法趣旨，似應認為被告之扺銷抗辯主張，不在准許之列云云，為無理由，並不可採。從而被告對原告既有債權存在，且於九十年七月十八日向被告為抵銷意思表示，應自該日即生抵銷之效力，而前開抵銷債權額高出原告所請求之委任報酬甚多，原告之請求自屬無理。
六、再查經本院調取九十年度重訴字第二一六六號民事卷，查明國產汽車股票於八十七年十一月二十日經台灣證券交易所公告停止於集中交易市場買賣，另參酌被告曾於八十七年十一月十六日起開始處分系爭股票，即被告曾通知委託原告於該公司在台灣證券交易所開設之「違約專戶－帳號為九二一五－六」賣出國產汽車股票。則就被告而言，若立即於八十七年十一月十一日（星期三）寄發補繳差額之通知，扣除二個營業日即十一月十二日（星期四）、十一月十三日（星期五），再扣除星期六及星期日，第一個營業日即為八十七年十一月十六日（星期一），被告於八十七年十一月十六日即委託原告處分擔保品，就時間而言，本院認為被告並無任何遲延之處。何況，國產車股票自八十七年十一月七日起市場上僅有微量之成交量（十一月七日成交一張，十一月九日二十一張），於八十八年六月二十二日第一次恢復交易當日，僅有五張之交易量，其後每日僅有單張或百餘張之成交量，縱使各投資人欲認賠殺出，亦求售無門，嗣國產汽車股票於申請暫停交易二個月（申請自八十七年十一月十七日起至八十八年一月十六日止）之期限屆至前，又因資料不齊全，再經台灣證券交易所股份有限公司八十八年一月十四日台證（八八）上字第ｏ一一五四號公告，繼續暫停買賣，此後該擔保品交易價格繼續下跌，被告已無任何處分之機會，難認其對無法處分擔保品，有何過失可言。則原告主張在系爭帳戶所買賣之國產車股票不足法定之擔保維持率時，被告公司未依法令規定採取必要措施，始發生損失云云，為無理由，並不足採。
七、末查經本院調取前開民事卷，亦查明：⑴證人徐一誠（原為禾豐集團之員工）證稱：「（提示協議書，請問證人有無見過
該協議書？）有見過是在民國八十八年地點在禾豐集團總管理處，是張朝翔與四家證券金融公司談好處理融資之債權、債務事情。」、「（你有無與四家證券金融公司聯繫且於聯繫時稱國產車使用之買賣股票帳戶均為人頭帳戶？）我有與四家證金公司聯絡，是應張朝翔指示聯絡的，但我不知他們要商談何事。」、「（見到該協議書之正確時間？）事隔太久，時間忘了。」、「（簽訂協議書時四家證金公司是否同時在場簽定？）當我看到被證九之協議書時，該協議內容均已簽好了。」、「（依你與證金公司接觸之經驗，他們是否知道國產車用來購買股票之帳戶均為人頭帳戶？）我不清楚」、「（是否認識陳秀端、陳秀惠、王振松等三人？）均不認識」、「（聯絡四家證金公司開會之最早時間？）約在民國八十七年十一、二月中間」、「（是何人發動要商討債權、債務之事情？）是張朝翔要我聯絡四家證金公司開會，但我不知道是哪一方要主動找哪一方」、「（有無參與商討會議？）沒有參與」等語（詳本院九十一年一月三十一日筆錄），由證人徐一誠之證言，並無法證明被告於簽訂協議書時，即知悉為人頭戶。
⑵又證人謝榮賜（被告公司人員）證稱：「（對債務承擔契約書有何意見？）我有
看過，當時國產汽車公司通知四家證金公司就債權、債務部分開協調．．是張朝翔、張朝喨先蓋好章有我將資料帶回富邦證金公司，等張氏兄弟還第一筆款項的時候我們公司才蓋章，．．我不清楚投資人購買股票為何要由張氏兄弟還款」等語（詳本院九十一年十一月二十六日筆錄），故由證人謝榮賜之證言，同樣無法證明被告簽訂協議書時，即知悉系爭帳戶為人頭戶。
⑶證人楊欣浩（即安泰公司參與簽訂協議書之人員）證稱：「（復華、富邦、安泰
、環華公司與張朝翔、張朝喨簽訂協議書之過程？）協議書簽署的時候四家證券金融公司、禾豐集團的張朝翔、張朝喨都有在場，當時我代表安泰公司出席，光和證券也有去，第一次磋商的時候很多證券公司包含自辦證券也有去參加，地點在八德路禾豐公司，最後一次四家證券金融公司有去，併存債務承擔契約是因為當時國產汽車的股票無量下跌，證期會在八十七年時有一個公文說投資者如果有擔保股票可以暫時不要斷頭，且當時國產汽車的股票幾乎沒有成交，而張朝翔、張朝喨的關係我不清楚，我想張氏兄弟二人之所以會簽訂是因為他們是企業經營者，不希望國產車的股票影響到其他的投資者，且可以有多一點的擔保」、「當時股票已經無量下跌，即使要處分也無法處分，當時張朝翔、張朝喨、證券商說他們可以取得投資者與他們間之併存債務承擔的同意，所以我們才會與他們簽訂協議書」、「（安泰證金公司是否知道投資者是張氏兄弟的人頭戶？）我們只是想要增加債權的擔保而已。」，由楊欣浩之證言，亦無法證明原告於簽訂協議書時，即知悉系爭帳戶為人頭戶。
⑷則由上述數名證人之證言，均無法證明被告簽訂協議書時知悉系爭帳戶為人頭戶
。從而原告主張被告係因於簽訂協議書之時即知系爭帳戶為人頭戶而遲延處分系爭帳戶之擔保品，故原告之行為與被告之損失無因果關係云云，並無理由，殊無可採。
八、綜上所述，原告主張其對被告基於委任契約有委任報酬八十四萬九千四百四十一元，既經被告於九十年七月十八日為抵銷，則原告對被告之債權即歸於消滅，從而原告之請求即無理由，應予駁回。又其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經核均與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，併予敘明。
十、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
民事第二庭法 官 黃雯惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 二 日
法院書記官 林玗倩