臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第五五三五號
原 告 庚○○
辛○○癸○○戊○○壬○○己○○丁○○訴訟代理人 黃蕙芬律師被 告 乙○○ 住台北市○○區○○街○○號五樓訴訟代理人 詹啟章律師被 告 甲○○○ 住台北市○○路○段○○巷○號
丙○○ 住台北市○○區○○路一段卅七號三樓右當事人間宣告董事行為無效等事件，本院判決如左：
主 文宣告被告乙○○、甲○○○、丙○○於民國八十年九月二日及民國八十年十一月十九日所為之香蘭基金會董事會決議無效。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：先位聲明：宣告被告乙○○、甲○○○、丙○○於民國八十年九月二日及八十年十一月十九日所為之香蘭基金會董事會決議無效。
備位聲明：確認被告乙○○、甲○○○、丙○○於八十年十一月十九日所為之第二屆董事選舉無效。
貳、陳述：被繼承人陳德深於七十八年八月十四日死亡，因無配偶子女，死後由兄弟姊妹
陳德仁、陳錦格、王陳好完、甲○○○及廖錦香五人為法定繼承人，其中廖陳錦香於八十八年六月三日死亡，原告庚○○、辛○○、癸○○、戊○○、壬○○、己○○六人及丁○○為法定繼承人，後陳錦格復於九十一年七月一日死亡。被繼承人陳德深生前為節稅之用，於七十年設立財團法人香蘭基金會（以下簡稱香蘭基金會），多年來一直未有實際運作，於七十八年陳德深死亡後，被告乙○○突然發現陳德深之贈與契約書，陳德深早就訂立書面契約將其所持之台北市、台北縣以外之土地贈與香蘭基金會，惟因陳德深未實際移轉土地與香蘭基金會，法律上須由原告及其他共同繼承人為土地之繼承登記後，再履行贈與契約移轉土地與香蘭基金會之義務。
財團法人香蘭基金會捐助及組織章程第十一條規定：「董事會應以三分之二以
上董事出席，經出席董事過半收以上之同意，其決議始為有效。關於年度預算，董事人事之任免，財產變更及重要決策，則應經三分之二以上董事出席，經出席董事五分之三之同意，其決議始為效」第七條規定：「董事會由董事七人組成之，其任期為三年，連聘得連任，第一屆董事由七位創辦人擔任，並互推一人為董事長，董事長綜理會務，對外代表本會，第二屆以下董事會於任期屆滿二個月前組成提明委員會，提名新任董事人選，經董事會通過後聘任之，董事均為無給職。」第八條：「董事如在任期中，因故出缺時，由董事會依第七條選聘補充，但以補足原任之任期為限。」被告三人及陳錦格為香蘭基金會之董事，八十年九月二日及八十年十一月十九日分別召開董事會議，都僅有四位董事出席，被告曾表示的理由為董事長陳德深已死，董事剩下六名，六名三分之二為四位董事，所以四位董事即可決議，就由該四人決議改選了基金會的第二屆董事。
原告之請求權基礎為民法第六十四條及同法第七十一條：
㈠依民法第六十四條宣告董事會決議無效部份：
⒈按「財團法人香蘭基金會捐助及組織章程」（以下簡稱捐助章程）第十一
條︰「董事會應以三分之二以上董事出席，經出席董事過半數以上之同意，其決議始為有效。關於年度預算，董事人事之任免，財產變更及重要決策，則應經三分之二以上董事出席，經出席董事五分之三之同意，其決議始為有效。」第七條：「董事會由董事七人組成之，其任期為三年，連聘得連任，第一屆董事由七位創辦人擔任，並互推一人為董事長，董事長綜理會務，對外代表本會，第二屆以下董事由前屆董事會於任期屆滿二個月前組成提名委員會，提名新任董事人選，經董事會通過後聘任之，董事均為無給職。」第八條：「董事如在任期中，因故出缺時，由董事會依第七條選聘補充，但以補足原任之任期為限。」⒉「．．．又民法第六十四條︰『財團董事，有違反捐助章程之行為時，法
院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，宣告其行為無效。』從而財團董事會議違反其捐助章程之規定，改選董事及董事長，而對之提起宣告該董事行為無效之訴者，自應以為改選被告等人於系爭兩次會議，按章程應有五名董事出席，始能開會決議，決行為之董事為被告。」最高法院八十二年度台上第三一六八號判決已闡明。被告等人於系爭兩造會議, 按章程應有五名董事出席，決議始為有效，然該兩次會議都僅有四位董事出席），顯然違反章程規定。依前揭規定，應以違反章程之董事為被告，本件應為乙○○、甲○○○、陳錦格、丙○○四人，惟陳錦格已歿，爰以其餘三人為被告，依民法六十四條提出宣告董事會決議無效之訴。
㈡關於依民法第七十一條確認選舉無效部份：
⒈按最高法院七十三年度台上字第四二二六號判決︰「民法第六十四條規定
：『財團董事，有違反捐助章程之行為時，法院得因主管機關、檢察官、或利害關係人之聲請，宣告其行為為無效』。準此規定以觀，主管機關、檢察官或利害關係人所得請求法院宣告無效者，應為財團董事違反章程之行為。如財團董事所為法律行為違反強制或禁止規定者，係民法第七十一規定，其行為原屬無效，固無待於法院之宣告而為無效，自不適用本條之規定。」⒉七十九年修訂之教育部「文教財團法人監督準則」第七條︰「董事相互間
有配偶及三親等以內血親、姻親關係者，不得超過其總名額三分之一。」惟被告三人與陳錦格於八十年十一月十九日出席並選出的董事七名為徐崇雄、甲○○○、陳錦格、丙○○、吳永乾、林敏弘、周漪明七人，但是其中乙○○為陳錦格之親生子，陳錦格與甲○○○為親姊妹，此三人為三親等內之血親，超過財團法人容許之三分之一，顯然被告等之改選第二屆董事行為違反民法第七十一條︰「法律行為，違反強制或禁止規定者，無效。」之情事，原告爰依法提出確認無效訴訟。
原告等人為捐助人之繼承人，亦為贈與契約之義務人，為利害關係人，此為多數學者之見解，亦有實務見解支持之。
㈠原告等人為原捐助人之繼承人。原告對被告等人於八十年間違反章程所訂出
席人數，選出違反法令許可的一定親屬壟斷香蘭基金會董事會至今，且管理香蘭基金會竟弄得虧損連連，絲毫未達捐助章程之目的，原告等人為捐助人之繼承人，民法六十四條又無期間的限制，自可基於利害關係人之身分提出訴訟。
㈡原告基於贈與契約義務人之身分也是利害關係人。陳德深生前贈與土地予香
蘭基金會，原告七人再轉繼承，承受陳德深之債權債務，原告負有移轉土地之義務，既然如此，香蘭基金會決議所產生組織是否符合章程法令，代表人是否有代表權，對原告七人來說，自有利害關係，因為香蘭基金會若無法以符合章程之方式，選出第二屆董事，並有合法的代表人代表受領贈與土地，應由法院或主管機關依法介入，或財產由教育部接收管理之。如此至少確保維持其公益法人之性質，原告所捐出之財產才得以妥善用於公益之用，而不是由一群非法無代表權之人上下其手，因此香蘭基金會之董事成員合法與否，能不能符合章程意旨，有無代表法人權利，妥善處理捐贈財產，原告七人為價值數億元土地之財產捐贈人，自有利害關係。
原告提起本件確認之訴，確認贈與行為法律客體合法代表性，有確認之法律上利益：
㈠法人之董事不是「法定代理人」的身分而是「代表人」，最高法院八十六年
台上一七八二號裁判：「『代表』與『代理』制度，其法律性質及效果均不同：『代表』在法人組織法上不可欠缺，代表與法人係一個權利主體間之關係，代表人所為之行為，不論為法律行為、事實行為或侵權行為，均為法人之行為；『代理』人與本人則係兩個權利主體間之關係，代理人之行為並非本人之行為，僅其效力歸屬於本人，且代理人僅得代為法律行為及準法律行為。」㈡本件原告承受之贈與義務，乃贈與土地之法律行為，蓋不動產物權之移轉須
相對人協同辦理登記以及受領行為，若被告等人根本無代表香蘭基金會之合法權源，香蘭基金會即無代表人可為協同登記及為受領行為，換言之原告之贈與行為即無對象可為之，若此法律關係之基礎法律關係不確定，贈與行為無從施行，在陳德深遺產核稅後之五年，原告等人若未移轉贈與土地，國稅局將會就原告等人此部份因捐贈公益法人而無庸繳納之遺產稅，重新核課此部份之遺產稅。原告即使就遺產稅賦考量，也有確認之法律上之利益。
㈢原告負有履行贈與契約之義務，此義務現已為原告等人之義務，而非已死亡
之被繼承人之義務。原告提起確認董事會之決議無效，係因香蘭基金會董事會選舉違背法令選出超過三分之一之一定親屬，壟斷董事會，該次決議因違反法律強行規定，依民法第七十一條規定乃當然無效，該批無代表權之董事後所為之決議及選舉亦不生效力（按現今香蘭基金會仍為超過三分之一的一定親屬所壟斷）。原告固然須履行贈與契約，然原告無法贈與給沒有合法代表權之董事，若香蘭基金會無合法代表人，又如何合法受領贈與之土地？被香蘭基金會於八十年九月二日及十一月十九日實際出席及決議的董事人數為四人：
㈠八十年九月二日董事會之開會人數：
被告於九十二年三月十四日所提之答辯㈢狀，主張八十年九月二日董事會出席會議「開始人數」為五人，基金會董事陳麗卿委任陳清芳代理，惟因「陳清芳中途因故先行離席而未簽名」云云。然查調閱自教育部之文件，香蘭基金會董事陳麗卿於八十年九月四日曾函教育部，表示其授權代理人陳清芳代理參加會議，「惟該會並無任何理由，拒絕申請人之代理人行使董事職權，自對申請人董事職權之剝奪，至深且鉅。為此，該會九月二日所召開之董事會自有法之瑕疵，並基此而為之任何決議，應為無效」顯見被告等人壟斷董事會之專擅。姑且不論兩造主張董事陳麗卿之代理人離席之原因為何，該董事未在報到單上簽名、未提出代理授權書、未出席會議之決議、也未能投票表決，僅在會議「開始」時出現，連被告等人也不認為該名董事出席，因此在被告等人送交教育部備查之八十年九月二日的「香蘭基金會董事會會議記錄」出席董事僅列四人，董事陳麗卿既未列出席，整個會議記錄中也無任何該名董事出席之保留或註記。
㈡八十年十一月十九日董事會之開會人數：
被告承認此次開會僅有四名董事出席，僅以教育部有派員列席及教育部未對該次會議的合法性質疑作為抗辯。查民法第六十四條明定法院得宣告董事行為無效，用意即在矯正主管機關之監督不周，主管機關疏未處理，並非就是合法，否則民法之規定，豈非具文？被告於答辯狀中以「主管機關教育部迄今未對系爭董事會決議表示異議，足見上開二項決議確實符合法令規定」云云。惟被告自己所引用洪遜欣先生之著作中第一九四頁第⒊部份也認為：「我民法認為，財團董事之執行職務，不應僅由主管官署加以監督，而特別規定：財團董事有違反捐助章程之行為時，法院亦得依利害關係人之聲請，宣告其行為無效。」被告以主管監督機關未處理，即主張自己符合法令，並不足採。
㈢財團法人董事出席人數應依章程人數計算：
⒈相關問題，司法院七十五年十一月十九秘台廳㈠字第01806號函中關於
財團法人出缺的董事，是否仍依法院裁定之捐助章程，由原有董事推選產生？其函釋表示︰「⒈．．．．．．故如法院裁定變更之財團法人捐助章程，關於繼任董事之產生係規定由董事會選舉或推選者，逢現任董事出缺時，自應依現在有效之章程規定，由董事會開會選舉或推選補缺。⒉『惟如出缺董事名額過多，以致不能召開董事會時』，顯已發生民法第六十二條所定︰捐助章程所定之組織不完全或重要之管理方法不具備之情形，得由主管機關、檢察官或利害關係人聲請該管法院為必要之處分。」由上述函釋，可以看出董事出缺的情況，董事會的應出席董事仍是依章程之董事總數來計算，否則不可能出現出缺董事過多不能召開董事會的情況，因為如果是扣除出缺的董事，再計算應出席之董事，絕不會出現董事不足不能召開董事會的情形，例如七人的董事會出缺四人，僅存的三人中有兩人出席即符合三分之二出席董事的要求，再如出缺六人，即使僅存一人，此一人出席也符合三分之二出席董事的要求，怎會有出缺董事名額過多，以致不能召開董事會的情況？顯見計算應出席董事會之人數，應該以董事總額來計算，與教育部人員之說明相符，不應先扣除出缺的董事，被告辯稱以六人來計算出席人數，顯有謬誤，是為達目的之扭曲解釋。
⒉又法務部法律字第036158號函亦提及：「『董事多人辭職，其董事會董
事人數未過半數，董事會顯已無法運作之情形』，是否屬於民法第六十五條規定中所稱之情事變更一節．．．．．」與前揭函釋相同，可以看出董事出缺的情況，董事會應出席之人數，仍是依章程所定之董事總數來計算，否則不會出現董事出缺過多無法運作之情形。
⒊依內政部台內民字第八三八五七八００號函觀之「．．涉及該法人組織
健全問題，得由主管機關依民法第六十二條聲請法院為必要之處分。次就本條文義觀之，所謂『三分之一』，應以章程所定名額 (第三屆為九人)之三分之一為準。」㈣教育部之承辦人員于文針對香蘭基金會八十年之董事會決議也認為應依章程七人來計算三分之二：
⒈關於證人于文說明教育部對於董事名額總數之計算，原則是以總額的三分
之二來計算；曾有案例經過簽核，扣除死亡人數來計算出席人數，此乃例外。本件為原則之狀況，應以章程七人來計算，應有董事五人出席。
⒉被告於答辯㈢狀以向教育部陳報陳德深已死亡之陳報，當成是董事會開會
出席人數請求扣除死亡董事之簽核，此明顯係屬二事，實屬過於牽強。又把證人于文說明之教育部歷來認定董事應出席標準，當成證人個人見解，只引其所陳述之例外狀況。
「關於董事的選任行為，有單獨行為說及契約行為書兩種。通說採契約行為說
。其實選任行為係有相對人的單獨行為．．．」亦有見解認為社團總會及公司股東會之「決議」乃一種合同（共同）行為，惟不論是單獨行為、契約行為、合同行為，皆是足以發生法律效果的意思表示，為法律行為。被告認為選舉董事行為，非法律行為，無民法第七十一條無效規定之適用，毫無依據。財團董事間一定親屬名額的限制，其目的係為維護財團公益性，乃禁止規定，非訓示規定。蓋公益性財團法人業務與公共利益、國家政策及公序良俗有關，為促使公益法人的健全發展，因此民法及各公益團體的主管機關皆訂有嚴格業務監督的法令，教育部文教財團法人監督準則亦然。被告辯稱本條為訓示規定無民法第七十一條適用，應屬無稽。
參、證據：提出繼承系統表、財政部台北市國稅局則北國稅法字第0910222915號行政訴訟判決重核案件復查決定書節錄影本、香蘭基金會八十年九月二日及八十年十一月十九日董事會議之會議紀錄影本、七十九年修訂之教育部「文教財團法人監督準則」影本、戶籍謄本影本、教育部函文資料影本、司法院祕台廳㈠字第一六一九號函釋影本、法務部法律字第036158號函釋影本、內政部台內民字第83857800號函釋影本、台北郵局第卅九支局第0550號存證信函影本、香蘭基金會董事陳麗卿八十年九月四日函影本、內政部「會議規範」節本為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：程序方面：
㈠就原告七人所聲請之「宣告八十年九月二日及八十年十一月十九日香蘭基金
會董事會決議無效」而言，學者姚瑞光先生與施啟揚先生皆未將「原捐助人之繼承人」列為民法第六十四條所指之利害關係人，則原告七人既然只是於八十八年六月三日因其母廖陳錦香過世，始成為香蘭基金會原捐助人陳德深之繼承人，其等於上開董事會決議當時根本尚非陳德深之繼承人，從而，其等當非利害關係人。
⒈本件原告並非香蘭基金會之原捐助人，其只是於八十八年六月三日因其母
廖陳錦香過世始成為原捐助人陳德深之繼承人，因此，縱認民法第六十四條所指之利害關係人包括「原捐助人」在內，亦與原告七人無關。
⒉原告七人於八十年九月二日及八十年十一月十九日香蘭基金會董事會決議
當時，皆尚非陳德深之繼承人，從時間點而言，其等絕無可能於決議當時產生絲毫利益或有任何權益受損，從而，其等允非利害關係人。
⒊系爭二次決議，一則只是單純地討論、決議組成新任董事之提名委員會，
一則只是單純地選出乙○○、甲○○○、陳錦格、丙○○、吳永乾、林敏弘、周漪明為董事，並推選董事乙○○代行董事長職務而已。此二決議，對於已故之陳德深本人，並不因此發生利益或導致權益受損，對於陳德深當時之任何繼承人（註：原告七人並非當時之繼承人），也無因此而產生利益或導致權益受損之情形，對於嗣後在八十八年六月三日始成為陳德深遺產履行義務人之原告七人而言，更無可能於決議當時產生絲毫利益或有任何權益受損，從而，原告七人於決議後之十餘年後始主張其為利害關係人，允非合理。詳言之，原告七人所負移轉贈與土地之法律上義務是一定的，其法律上地位並不因香蘭基金會董事所為選舉之決議而生若何影響。且原告七人根本非屬香蘭基金會興辦教育文化及福利事業目的之受益人，其更與香蘭基金會不具若何之法律上利害關係，從而，其於本件訴訟，絕非利害關係人。至於原告主張其係繼承其母廖陳錦香之權利乙節，查上開「聲請宣告無效」之權利係因決議當時之身分關係才能取得之形成權，具有專屬性，不可繼承。因此，原告所為主張，誠不足採。
⒋關於原告七人所舉台灣高等法院八十九年度上字第一九七號判決乙節，查
該判決僅具有個案拘束力，當然不能援引為原告七人主張其等具利害關係之依據。況該判決文內亦明釋：「該法文所稱之利害關係人，應解為係對於董事違反捐助章程之行為有利益之人．．．或因該行為致權利受損害之人」。據此，本件原捐助人或其繼承人既然不可能因上開二次董事會之決議而受『利』或『害』，當然絕非利害關係人。
㈡就原告所聲請之「確認八十年十一月十九日香蘭基金會第二屆董事選舉無效
」而言，查該決議根本非屬陳德深與香蘭基金會間贈與法律關係之基礎事實；且原告所負移轉贈與土地之法律上地位，是基於陳德深生前之贈與契約而產生，原告七人之該法律上地位並不因董事選舉之決議而有受侵害之危險。
因此，其等七人亦均非利害關係人，且無即受確認判決之法律上利益。
⒈民事訴訟法第二百四十七條第一項所明定之「即受確認判決之法律上利益
」，係指因法律關係、證書真偽、或為法律關係基礎事實之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。若原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，即不得謂原告有即受確認判決之法律上利益，最高法院廿九年上字第四七三號判例可資參照。
⒉原告七人僅係基於陳德深生前書立之贈與契約，負有移轉贈與土地予香蘭
基金會之法律上義務。該負有義務之法律上地位是一定的，並不因香蘭基金會董事會於八十年十一月十九日所為選舉董事決議是否有效而生若何影響。亦即，香蘭基金會董事會所為董事選舉決議是否有效，並不致使原告在私法上之地位有絲毫之變動，原告不可能因此而享特定之權利或免特定之義務。從而，原告提起本件，自無即受確認判決之法律上利益。
⒊再詳言之，原告七人所負移轉贈與土地予香蘭基金會之義務既是一定，則
縱使他日果真經判決確認八十年十一月十九日香蘭基金會第二屆董事選舉為無效，原告七人亦不可能免除其所須負之移轉土地義務，因此，原告七人於本件訴訟，絕無即受確認判決之法律上利益。
⒋至於原告所稱「若被告等人根本無代表香蘭基金會之合法權源，香蘭基金
會即無代表人可為協同登記及為受領行為，換言之原告之贈與行為即無對象可為之，若此法律關係之基礎事實不確定，贈與行為無從施行．．．」云云，則屬無稽。蓋陳德深之贈與對象自始至終均為「香蘭基金會」，且原告亦承認其現與「香蘭基金會」間存有贈與之法律關係，由之顯見原告就其對香蘭基金會負有履行贈與義務乙事，並不爭執，毫無「贈與行為無對象可為之」之情形。何況，原告所訴請確認之香蘭基金會董事會之決議，根本非屬陳德深與香蘭基金會間贈與法律關係之基礎事實，所以，本件允無原告所指稱贈與關係之基礎事實不確定之情形可言。原告七人竟藉詞興訟，顯是為其故意不移轉土地，尋找卸責手段。
⒌另外，就原告七人所稱：於陳德深遺產核課後之五年，其等若未移轉贈與
土地，國稅局將會就原告等人此部份因捐贈公益法人而無庸繳納之遺產稅，重新核課此部份之遺產稅．．．乙節。查依陳德深生前之贈與契約，原告七人負有移轉贈與土地予香蘭基金會之義務，該義務之法律上地位是一定的。若原告七人因本身未盡此項移轉土地之義務，而遭國稅局重新核課遺產稅，當屬國家公權力對於長期未履約、卻無端享受著稅法上「未償債務扣除額」之繼承人（即原告），將之公平地回歸原點，重新核課應繳之遺產稅額罷了。事實上，只要原告盡其應盡之移轉贈與土地之義務，國稅局理無重新核課遺產稅之理。原告七人竟以自身不履約所導致國稅局可能重新核課遺產稅乙事，作為其「就遺產稅賦考量，也有確認之法律上利益，是利害關係人」之理由，實非正當。此在法治社會下，誠不值得鼓勵。
實體方面：
㈠香蘭基金會於八十年九月二日及八十年十一月十九日所為董事會議，均是有
關基金會內部組織及董事人選之決議，並非該基金會或基金會董事對外與第三人之行為，理無民法第六十四條宣告無效之適用。
⒈按民法第六十四條固明定「財團董事，有違反捐助章程之行為時，法院得
因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，宣告其行為無效」，惟所謂「財團董事有違反捐助章程之行為」，意指財團董事之對外行為，因違反捐助章程而不能認為財團之行為時，法院始得宣告其行為為無效，例如財團董事逾越捐助章程所定目的範圍，與第三人為行為，或違反捐助章程對其代表權所定之限制，與明知此情形之第三人為行為等，均應宣告其行為無效。
⒉八十年九月二日及八十年十一月十九日香蘭基金會董事會所作決議，前者
只是單純地討論、決議組成新任董事之提名委員會，後者只是單純地選出乙○○、甲○○○、陳錦格、丙○○、吳永乾、林敏弘、周漪明為董事，並推選董事乙○○代行董事長職務而已，此二決議，均是有關基金會內部組織及董事人選之決議，並非該基金會或基金會董事對外與第三人之行為，理無民法第六十四條宣告無效之適用。
㈡參照經濟部六十一年七月廿二日商二○一一四號函明揭意旨，足證董事名額總數之計算，應以依法選任並以實際在任而能應召出席者，以為認定。
⒈查基金會選舉董事之目的，旨在活絡基金會之運作及各事項之推動，若董
事中有人身亡出缺而未能立即選聘補充時，仍將該身亡董事一併列入董事名額內計算應出席人數及作為認定決議是否有效之人數計算名額的話，將極易導致基金會之運作困難。因此，章程第十一條所稱「三分之二以上董事出席」，其中所謂「董事名額」之計算，理應將身亡者剔除，僅以現存者作為計算董事總數。
⒉經濟部曾以六十一年七月廿二日商二○一一四號函明揭：「公司董事名額
總數之計算，應以依法選任並以實際在任而能應召出席者以為認定。董事會應出席之人數，如有法定當然解任而發生缺額情形，應予扣除」。此雖然是經濟部對公司董事名額總數之計算所為解釋，然依同一法理，亦可適用於財團法人之董事名額總數之計算。
⒊從而，上揭香蘭基金會董事會，基於原董事楊寶全、陳德深已因故身亡、
實質上根本無法出席、已非董事之事實，認決議當時董事總數應僅為當時現存之五名董事，而非七名，並以此計算應出席人數，且又因已有當時現存五位董事中至少四位董事出席會議，而作成上揭決議，並無可厚非，毫無違反「財團法人香蘭基金會捐助及組織章程」可言，更無民法第六十四條所稱「違反捐助章程」之情形，要無該法條宣告無效之適用。
⒋證人于文證實：教育部對於董事名額總數之計算，亦可以現存董事人數（
即扣除死亡後之董事人數）為計算標準，由之足證香蘭基金會上開二次會議完全合法。
㈢香蘭基金會於八十年九月二日及八十年十一月十九日所為董事會議，均已呈報教育部，經該部同意備查，其合法性不容置疑。
⒈八十年九月二日董事會之開會人數：此次會議，剛開會時到場者，計有徐
崇雄、甲○○○、陳錦格、丙○○及代理陳麗卿出席之陳清芳等五人，惟因陳清芳中途因故先行離席而未簽名，因此，會議簽到簿上才只有乙○○、甲○○○、陳錦格、丙○○四人簽名。鈞院可由教育部八十年九月十八日台社四九七○○號函令香蘭基金會就「董事陳麗卿授權代理人陳清芳先生出席會議乙節」，「提供會議過程報部憑辦」，而香蘭基金會亦已遵旨於八十年十月十一日向教育部陳報「董事陳德深因病過逝，故僅有六名董事，而本次董事會實際出席董事超過三分之二，完全符合貴部文教財團法人監督準則之規定」得知當時出席會議開始人數為五人。查該次會議後，香蘭基金會即將會議記錄呈報教育部，而迄今教育部從未曾否准該八十年九月二日會議之合法性，並同意備查。由之益證教育部對於香蘭基金會以現存董事計算會議應出席人數乙事，完全持肯定見解。該八十年九月二日會議之合法性，實不容置疑。
⒉八十年十一月十九日董事會之開會人數：本次會議，計有乙○○、王陳明
珠、陳錦格、丙○○四人出席，並由當時擔任教育部社教司科長之李延祝先生列席與會。會議內容是由八十年九月二日會議中所決議產生之提名委員會提名乙○○等七人為第二屆董事，並決議通過。當時列席人員即教育部社教司科長李延祝先生對該會議之合法性從未質疑，且香蘭基金會對於該次會議之決議事項，曾委請高林國際商務法律事務所向教育部呈請核備，並已如前所述，由教育部以八十一年一月七日台八一社○一○九○號函同意備查。由之更證教育部對於香蘭基金會以現存董事計算會議應出席人數乙事，完全持肯定見解。該八十年十一月十九日會議之合法性，亦毫無疑義。
⒊香蘭基金會對於陳德深先生過世乙事，早在上開二次會議之前，已專案呈
報教育部，經該部同意備查，且香蘭基金會亦有將上開二次會議記錄呈報予教育部，經該部同意核備，由之足證香蘭基金會上開二次會議完全合法。查香蘭基金會對於陳德深先生過世乙事，早在上開二次會議之前，已專案呈報教育部，經該部八十年八月十三日以台社四二五四七號函同意備查在案，且香蘭基金會亦有將上開二次會議記錄呈報予教育部，經該部同意核備。尤其香蘭基金會八十年十一月十九日所召開之董事會議選聘第二屆新任董事時，教育部社教司科長李延祝先生亦特別列席與會指導，當時香蘭基金會之董事只有四人出席，但該李延祝先生對該會議出席人數之合法性從未質疑，並同意香蘭基金會開會，顯見教育部對於香蘭基金會董事名額總數之計算方式，係採專案核准，得以扣除死亡之董事名額後，以現存董事人數作為計算標準。至於證人于文後來雖稱其認為本件香蘭基金會之董事人數應以七人計算，且香蘭基金會並沒有來陳報要扣除死亡人數．．．云云，查于文並非當時之承辦人員，上開供述自屬其個人誤會所揣測之詞，不足採信。
㈣教育部「文教財團法人監督準則」第七條規定只是一訓示規定，上開決議縱
違反之，仍屬有效。查教育部「文教財團法人監督準則」第七條雖明定「董事相互間有配偶及三親等以內血親姻親關係者，不得超過其總名額三分之一」，惟該準則並未明定違反該第七條規定者，其選舉一概無效，由之可知該第七條規定只是一訓示規定，並非強制或禁止規定。且主管機關教育部迄今均無對上開董事會決議內容表示異議，足見該規定確屬訓示規定，依民法第七十一條但書：「但其規定並不以之為無效者，不在此限」之規定，上開決議係屬有效。原告無端指控，要屬無理。
綜上論述，在程序上，原告七人並非利害關係人，也無提起確認判決之法律上
利益；在實體上，香蘭基金會於八十年九月二日及八十年十一月十九日之董事會決議並無違反捐助章程之情事，無由聲請宣告為無效或確認為無效。原告七人遽行指摘，顯無理由。
參、證據：提出六十六年三月十四日六十六年度台函民字第二０八八號函文影本、經濟部六十一年七月廿二日商二０一一四號函影本、香蘭基金會八十年九月二日董事會議記錄影本、教育部八十年九月十八日台社四九七００號函影本、香蘭基金會八十年十月十一日向教育部陳報八十年九月二日董事會議人數符合規定之函文影本、香蘭基金會八十年十一月十九日董事會議記錄影本、香蘭基金會委請高林國際商務法律事務所就所召開之董事會向教育部呈請核備之函文影本、教育部八十一年一月七日台八一社０一０九０號同意備查之函文影本、教育部八十年八月十三日台社四二五四七號就陳德深過世同意專案備查之函文影本為證。
丙、被告甲○○○、丙○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理 由被告甲○○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
原告起訴主張：財團法人香蘭基金會捐助及組織章程第十一條規定：「董事會應以
三分之二以上董事出席，經出席董事過半收以上之同意，其決議始為有效。」被告三人及陳錦格為香蘭基金會之董事，八十年九月二日及八十年十一月十九日分別召開董事會議，都僅有四位董事出席。原告之請求權基礎為民法第六十四條及同法第七十一條。依民法第六十四條宣告董事會決議無效部份，被告等人於會議，按章程應有五名董事出席，決議始為有效，然該兩次會議都僅有四位董事出席，顯然違反章程規定。關於依民法第七十一條確認選舉無效部份，被告三人與陳錦格於八十年十一月十九日出席並選出的董事七名為乙○○、甲○○○、陳錦格、丙○○、吳永乾、林敏弘、周漪明七人，但是其中乙○○為陳錦格之親生子，陳錦格與甲○○○為親姊妹，此三人為三親等內之血親，超過財團法人容許之三分之一，顯然被告等之改選第二屆董事行為違反民法第七十一條。
被告則辯以：程序方面：就原告七人所聲請之「宣告八十年九月二日及八十年十一月十九日香蘭基金會董事會決議無效」而言，原告七人只是於八十八年六月三日因其母廖陳錦香過世，始成為香蘭基金會原捐助人陳德深之繼承人，其等於上開董事會決議當時根本尚非陳德深之繼承人，從而，其等當非利害關係人。就原告所聲請之「確認八十年十一月十九日香蘭基金會第二屆董事選舉無效」而言，查該決議根本非屬陳德深與香蘭基金會間贈與法律關係之基礎事實，且原告所負移轉贈與土地之法律上地位，是基於陳德深生前之贈與契約而產生，原告七人之該法律上地位並不因董事選舉之決議而有受侵害之危險，因此，其等七人亦均非利害關係人，且無即受確認判決之法律上利益。實體方面：香蘭基金會於八十年九月二日及八十年十一月十九日所為董事會議，均是有關基金會內部組織及董事人選之決議，並非該基金會或基金會董事對外與第三人之行為，理無民法第六十四條宣告無效之適用。香蘭基金會於八十年九月二日及八十年十一月十九日所為董事會議，均已呈報教育部，經該部同意備查，其合法性不容置疑。又教育部「文教財團法人監督準則」第七條雖明定「董事相互間有配偶及三親等以內血親姻親關係者，不得超過其總名額三分之一」，惟該準則並未明定違反該第七條規定者，其選舉一概無效，由之可知該第七條規定只是一訓示規定，並非強制或禁止規定，上開決議係屬有效等語。
原告主張陳德深於七十八年八月十四日死亡，因無配偶子女，死後由兄弟姊妹陳德
仁、陳錦格、王陳好完、甲○○○及廖錦香五人為法定繼承人，其中廖陳錦香於八十八年六月三日死亡，原告庚○○、辛○○、癸○○、戊○○、壬○○、己○○六人及丁○○為法定繼承人，後陳錦格復於九十一年七月一日死亡。被繼承人陳德深生前為節稅之用，於七十年設立香蘭基金會，多年來一直未有實際運作，於七十八年陳德深死亡後，被告乙○○突然發現陳德深之贈與契約書，陳德深早就訂立書面契約將其所持之台北市、台北縣以外之土地贈與香蘭基金會，惟因陳德深未實際移轉土地與香蘭基金會，法律上須由原告及其他共同繼承人為土地之繼承登記後，再履行贈與契約移轉土地與香蘭基金會之義務，財團法人香蘭基金會捐助及組織章程第十一條規定：「董事會應以三分之二以上董事出席，經出席董事過半收以上之同意，其決議始為有效。關於年度預算，董事人事之任免，財產變更及重要決策，則應經三分之二以上董事出席，經出席董事五分之三之同意，其決議始為效」第七條規定：「董事會由董事七人組成之，其任期為三年，連聘得連任，第一屆董事由七位創辦人擔任，並互推一人為董事長，董事長綜理會務，對外代表本會，第二屆以下董事會於任期屆滿二個月前組成提明委員會，提名新任董事人選，經董事會通過後聘任之，董事均為無給職。」第八條：「董事如在任期中，因故出缺時，由董事會依第七條選聘補充，但以補足原任之任期為限。」等情，為被告所不爭執，應認為真實。本件之爭點在於：㈠原告等人是否為利害關係人？㈡原告提起本件訴訟是否有即受確認判決之法律上利益？㈢香蘭基金會章程第十一條所稱「三分之二以上董事出席」，其中所謂「董事名額」之計算，是應依章程之董事總數來計算或應將身亡者剔除，八十年九月二日及八十年十一月十九日所為之香蘭基金會董事會決議是否有違該條之規定？㈣香蘭基金會八十年十一月十九日所為之第二屆董事選舉，是否因違反教育部「文教財團法人監督準則」第七條明定「董事相互間有配偶及三親等以內血親姻親關係者，不得超過其總名額三分之一」之規定而無效？經查：
㈠民法第六十條規定：「設立財團者，應訂立捐助章程．．．．捐助章程，應訂明
法人目的及所捐財產。」同法第六十二條：「財團之組織及管理方法，由捐助人以捐助章程或遺囑訂之。」法律訂定由「捐助人」訂立「捐助章程」，由其自定組織及管理方法，目的即在確保達到其捐助目的，若董事會違反捐助章程，自害捐助人之設立本旨，易損害捐助人之捐助目的。若董事違反捐助章程，捐助人卻不是利害關係人，無從請求救濟，故捐助人應屬利害關係人。又民法第六十四條之利害關係人，包括原捐助人或其繼承人，有台灣高等法院八十九年上字第一九七號判決可稽，原告既為捐助人陳德深之繼承人，故有利害關係。又依民法第六十四條之規定，董事行為違反捐助章程之行為，為貫徹財團的公益目的，聲請宣告無效，並無期間的限制。原告等人為捐助人之繼承人，民法六十四條又無期間的限制，原告自可基於利害關係人之身分，依民法第六十四條提起本件訴訟。
㈡本件原告承受之贈與義務，乃贈與土地之法律行為，蓋不動產物權之移轉須相對
人協同辦理登記以及受領行為，若被告等人根本無代表香蘭基金會之合法權源，香蘭基金會即無代表人可為協同登記及為受領行為，換言之原告之贈與行為即無對象可為之，若此法律關係之基礎法律關係不確定，贈與行為無從施行，在陳德深遺產核稅後之五年，原告等人若未移轉贈與土地，國稅局將會就原告等人此部份因捐贈公益法人而無庸繳納之遺產稅，重新核課此部份之遺產稅，原告即使就遺產稅賦考量，有確認之法律上之利益。又原告負有履行贈與契約之義務，此義務現已為原告等人之義務，而非已死亡之被繼承人之義務。
㈢香蘭基金會章程第十一條所稱「三分之二以上董事出席」，其中所謂「董事名額
」如何計算？八十年九月二日及八十年十一月十九日所為之香蘭基金會董事會決議是否違反該條之規定？⒈香蘭基金會八十年九月二日董事會之開會人數：香蘭基金會董事陳麗卿於八十
年九月四日曾函教育部，表示其授權代理人陳清芳代理參加會議，「惟該會並無任何理由，拒絕申請人之代理人行使董事職權，自對申請人董事職權之剝奪，至深且鉅。為此，該會九月二日所召開之董事會自有法之瑕疵，並基此而為之任何決議，應為無效」該董事未在報到單上簽名、未提出代理授權書、未出席會議之決議、也未能投票表決，僅在會議「開始」時出現，連被告等人也不認為該名董事出席，因此在被告等人送交教育部備查之八十年九月二日的「香蘭基金會董事會會議記錄」出席董事僅列四人，董事陳麗卿既未列出席，整個會議記錄中也無任何該名董事出席之保留或註記，故八十年九月二日開會人數為四人。
⒉八十年十一月十九日董事會之出席董事為四名，為兩造所不爭執。
⒊司法院七十五年十一月十九日秘台廳㈠字第01806號函中關於財團法人出缺的董事，是否仍依法院裁定之捐助章程，由原有董事推選產生？其函釋表示︰
「⒈．．．．．．故如法院裁定變更之財團法人捐助章程，關於繼任董事之產生係規定由董事會選舉或推選者，逢現任董事出缺時，自應依現在有效之章程規定，由董事會開會選舉或推選補缺。⒉『惟如出缺董事名額過多，以致不能召開董事會時』，顯已發生民法第六十二條所定︰捐助章程所定之組織不完全或重要之管理方法不具備之情形，得由主管機關、檢察官或利害關係人聲請該管法院為必要之處分。」由上述函釋，可以看出董事出缺的情況，董事會的應出席董事仍是依章程之董事總數來計算，否則不可能出現出缺董事過多不能召開董事會的情況，因為如果是扣除出缺的董事，再計算應出席之董事，絕不會出現董事不足不能召開董事會的情形。又法務部法律字第036158號函亦提及：「『董事多人辭職，其董事會董事人數未過半數，董事會顯已無法運作之情形』，是否屬於民法第六十五條規定中所稱之情事變更一節．．．．．」與前揭函釋相同，可以看出董事出缺的情況，董事會應出席之人數，仍是依章程所定之董事總數來計算，否則不會出現董事出缺過多無法運作之情形。再依內政部台內民字第八三八五七八００號函觀之「．．涉及該法人組織健全問題，得由主管機關依民法第六十二條聲請法院為必要之處分。次就本條文義觀之，所謂『三分之一』，應以章程所定名額 (第三屆為九人)之三分之一為準。」教育部之承辦人員于文到庭說明教育部對於董事名額總數之計算，原則是以章程所訂之董事總額的三分之二來計算，曾有案例經過簽核，扣除死亡人數來計算出席人數，此乃例外，本件為原則之狀況，應以章程七人來計算，應有董事五人出席。至被告以向教育部陳報陳德深已死亡之陳報，當成是董事會開會出席人數請求扣除死亡董事之簽核，此明顯係屬二事，再被告援引經濟部六十一年之函釋，將性質完全不同之營利法人公司董事會出席人數的計算方式，主張適用於具公益性質並受捐助章程規範之財團法人，並不可採，又被告以教育部於八十年十一月十九日有派員列席及教育部未對該次會議的合法性質疑作為抗辯部分，由於民法第六十四條明定法院得宣告董事行為無效，用意即在矯正主管機關之監督不周，主管機關疏未處理，並非就是合法，被告以主管監督機關未處理，即主張自己符合法令，並不足採。
⒋綜上，香蘭基金會章程第十一條所稱「三分之二以上董事出席」，其中所謂「
董事名額」之計算，是應依章程之董事總數來計算，故八十年九月二日及八十年十一月十九日所為之香蘭基金會董事會決議，均僅為董事四人出席，違反章程應有三分之二以上董事出席之規定，而有民法第六十四條宣告無效之適用。
㈣原告先位聲明部分為有理由，其備位請求確認被告於八十年十一月十九日所為之
第二屆董事選舉無效即香蘭基金會八十年十一月十九日所為之第二屆董事選舉，是否因違反教育部「文教財團法人監督準則」第七條明定「董事相互間有配偶及三親等以內血親姻親關係者，不得超過其總名額三分之一」之規定而無效部分，即無庸審酌。
綜上所述，本件原告等人為民法第六十四條之利害關係人，原告提起本件訴訟有即
受確認判決之法律上利益，香蘭基金會章程第十一條所稱「三分之二以上董事出席」，其中所謂「董事名額」之計算，是應依章程之董事總數來計算，故香蘭基金會於八十年九月二日及八十年十一月十九日所為董事會議，因違反章程應有三分之二以上董事出席之規定，而有民法第六十四條宣告無效之適用。從而，原告依民法第六十四條之規定，請求宣告被告乙○○、甲○○○、丙○○於八十年九月二日及八十年十一月十九日所為之香蘭基金會董事會決議無效，為有理由，應予准許。原告先位聲明部分為有理由，其備位請求確認被告於八十年十一月十九日所為之第二屆董事選舉無效部分即無庸審酌，併予敘明。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十八 日
民事第五庭法 官 周美雲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 十八 日
法院書記官 王宜玲