臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第五七九八號
原 告 丁○○訴訟代理人 劉智園律師被 告 台灣松青生活事業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊佳璋律師複 代理人 陳志忠律師被 告 丙○○
乙○○右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）一百四十九萬二千元。
（二）原告願供現金或同面額之土地銀行無記名可轉讓定期存單為擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十二年四月間投資購買持有二百四十五個北海連天壇納骨塔位，一直無法轉賣出去，被告乙○○於九十一年四月間主動與原告聯絡表示被告台灣松青生活事業股份有限公司（下稱台灣松青公司）已成立二十年，在殯葬業有長久的歷史及知名度，只要入會每年可替原告賣掉二十個納骨塔，原告乃因此繳交三萬二仟元入會，嗣乙○○又表示因委賣的會員太多，要一年內賣掉二十個須透過被告台灣松青公司行銷部丙○○經理，之後被告丙○○與乙○○前來原告家中，表示納骨塔須搭配生前契約才好賣，只要購買被告台灣松青公司的生前契約二十份與原告的納骨塔一起套裝出賣，每套可賣二十八萬八千元，一年可替原告賣掉二十套，被告丙○○表示他從事殯葬業已有十多年資歷和台北縣市殯葬業關係良好，原告只有這樣做才能早日拿回本錢，原告不疑有詐，乃於同年五月十五日在未審閱契約內容狀況下，與被告台灣松青公司簽訂二十份生前契約，每份契約十五萬八千元，總價三百一十六萬元，原告於簽約時給付每份生前契約訂金七萬五千元，二十份計為一百四十六萬元，詎被告台灣松青公司收款後，遲未為原告出售納骨塔，並以「不能要求別人趕快死掉」敷衍原告，後竟置之不理，原告於此時查詢發現被告台灣松青公司於九十年七月二十五日始核准成立，資本額僅五百萬元，與之前被告丙○○、乙○○所言被告台灣松青公司已成立悠久不符，再者有關一年內保證替原告賣掉二十個，亦與現今被告乙○○、丙○○之所言所行相悖，則被告乙○○、丙○○所為顯係以詐欺之手段使原告受騙上當。被告丙○○係被告台灣松青公司之行銷部經理及董事，對外代表被告台灣松青公司為意思表示，其所為詐欺行為直接對被告台灣松青公司發生效力，原告自得依民法第九十二條規定向被告台灣松青公司撤銷被詐欺而為之福晉生前契約，以及金典人生之入會申請，並以準備書狀繕本之送達為撤銷意思表示之通知，依民法第一百七十九條不當得利之規定請求被告台灣松青返還已給付之入會費以及價金共一百四十九萬二千元；又原告得另依民法第二十八條、第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條規定，請求被告連帶給付上款；如被告丙○○、乙○○之行為不構成詐欺行為，因被告違背一年為原告賣掉二十個生前契約之義務，致生前契約與納骨塔為一套專售方案構成無法完全給付之不完全給付（遑論生前禮儀契約係指預繳一筆費用，安排好身後一切殯葬儀典和安葬方式位置等等，有其個人之專屬性，是否得轉讓非無疑義，若依民法第二百九十四條第一項第一款規定不得轉讓，則福晉禮儀契約書之第五條約定無法發生效力，本契約亦無法達原本之與靈骨塔一起轉售之目的），原告自得本於民法第二百二十七條之規定，解除契約並以本訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，原告依民法第二百五十九條之規定，請求被告返還價款及利息。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、就經驗法則言，原告之前已有投資納骨塔二百四十五個迄未賣出之前車之鑑，若非被告丙○○、乙○○表明一年內會替原告將福晉禮儀契約與納骨塔一起賣出，原告自不會再買二十個福晉禮儀契約。若非被告丙○○等二人表明納骨塔與福晉禮儀契約搭配出售才有可能於短期內賣出，並表明一年內會替原告賣出，原告何須一下子訂購二十個福晉禮儀契約，並且在九十一年五月十五日未審閱契約之情況下當即簽約？再者，社會上確有「詐騙集團佯稱販賣ＲＯ逆滲透飲水機，趁機遊說購買納骨塔，騙稱花七萬七千元買下一個塔位，三個月後代售轉手可賣到三十五萬元」之詐騙手法，本件被告乙○○、丙○○之手法如出一輒，利用原告有納骨塔未賣出以及販賣ＲＯ淨水器機會遊說購買生前禮儀契約，騙稱一年內可代售轉手。
２、被告丙○○於九十一年十二月二十七日時自承靈骨塔要搭配生前契約較易銷售，被告丙○○、乙○○亦係以此說辭以及表明願替原告一年內賣出，原告因從事教職，對社會現況不是很清楚，才受騙上當；況證人孫蓓蓓之陳述始終係依事實為之，決不隱匿或虛偽杜撰事實，亦不隱瞞九十一年十月二十七日之起訴狀係由其撰寫，起訴初由於不懂法律，本應為證人身分之孫蓓蓓，曾誤任為訴訟代理人，在委任律師為訴訟代理人前，不懂訴訟技巧，僅會照實陳述之，今觀諸起訴狀所載之事實與證人陳稱之事實大致吻合，可見所陳述之事實經過始終如一。
３、被告乙○○自認從訴外人福國建設取得原告之手機號碼，因為被告從事殯葬業，而福國建設是賣靈骨塔位，因此向福國建設要有靈骨塔客戶資料。以藉此「兜售生前契約」，雖其辯稱找原告係談入會的事，不是兜售生前契約，但其對於入會可享受特約商店打折優惠之權利，有那些特約商店等，均無法詳細指明，可見被告乙○○確係透過福國建設得知原告有二百四十五個靈骨塔代售，其無非想利用消費者欲脫售靈骨塔之心思達到兜售生前契約之目的，被告乙○○初不願承認此點而謊稱僅單純介紹入會而已，實因其誘使原告入會之手法為保證一年內會替原告賣出靈骨塔二十個，為免其詐騙手法東窗事發，乃稱只是單純介紹入會，惟若果真單純介紹入會，其既已自承係擔任業務，負責向客戶推薦被告台灣松青公司會員優點，則為何久久不能答出特約商店有何？甚且僅答出一家北樓餐廳？況原告私下向北樓餐廳查詢得知只要持有特定銀行之信用卡消費即可享折扣優惠，原告何須因而入會？再者，被告丙○○、乙○○對於五月十三日為何造訪原告及兩造洽談之時間及內容之陳述，均有相當大之岐異，且有悖於經驗法則，並與孫蓓蓓所言不符。
４、原告從事會計教職工作，所面對的是單純的學校生活，對於社會層出不窮之詐騙手法並不清楚，再加上五月十三日被告丙○○、乙○○施行詐術說服原告後，翌日原告即至慶豐銀行桃園分行辦理定存解約，準備一百四十六萬元銀行本票價款事宜，並於五月十五日上午十一時左右至被告台灣松青公司辦理簽約付款事宜，該日被告提出二十份福晉禮儀契約，要原告簽名蓋章，由於俟原告簽名用印完畢後已近十二時，原告未經審閱契約內容，即由被告以公司及律師須用印為由收回，由於締約時間短促，原告亦不懂法律乃未將被告之承諾載於契約書中，亦符常情。
三、證據：納骨塔買賣契約書暨塔位永久使用權認購書、收款證明書、名片、公司基本資料查詢、電子報、銀行本票；並聲請訊問證人孫蓓蓓。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）被告台灣松青公司方面：
１、原告於九十一年五月十五日親赴被告台灣松青公司簽訂「福晉禮儀」生前契約書，購買上開生前契約共計二十份，每份契約繳納定金七萬三千元，共計繳納定金一百四十六萬元以為投資之標的。此一生前契約無論係原告留存自用（惟尚須繳納使用尾款八萬五千元）抑或轉讓他人，依契約第一、二、五項約定，均委由原告自行決定，被告則依契約之約定提供葬儀服務予契約之買受人。
２、原告主張受被告乙○○之詐欺而為入會之意思表、受被告丙○○、乙○○之詐欺而為購買生前契約之意思表示云云，依原告所舉之生前契約書、發票及收款證明單、生前契約申請單等僅足以證明兩造有訂立契約及給付價金之事實，然尚無足以證明原告於訂立契約時有受詐欺而為意思表示之情事，雖原告另舉證人孫蓓蓓到庭陳述為其舉證立論之基礎，惟孫蓓蓓與原告間為屬配偶之親屬關係，二者利害關係密切與共，即便本件原告提起爭訟之起訴書狀所載之事實及理由亦係孫蓓蓓所親筆執寫，另再參酌孫蓓蓓於本院證述之情節與其代原告執筆所書寫之起訴狀二者予以核對，其內容復大同小異，則孫蓓蓓之證詞顯有偏頗不實，刻意附合原告之主張，無足以據而為證明原告於立約時有受被告乙○○、丙○○之詐欺而為訂約之意思表示。
３、原告與孫蓓蓓之教育程度均係大學畢業，其與原告訂立契約之前亦有投資購買福國建設之納骨塔位高達二百四十五個，並自承迄今仍然滯銷，故而原告就投資殯葬事業，依其教育程度及其智能並參以投資納骨塔之經驗，顯與一般單純購置者有所不同，衡情其於向被告台灣松青公司購買生前契約之時豈非更應戒慎，且依原告所主張被告乙○○、丙○○係在九十一年五月十三日到原告家中推銷生前契約，然原告則係於同年月十五日方至被告台灣松青公司簽約繳款，在此一期間原告大可經過細密思量決定是否購買，其嗣後決意與被告台灣松青公司訂約，則被告丙○○、乙○○又何來使原告受騙上當可言？況被告丙○○、乙○○均否認有向原告提及生前契約須搭配靈骨塔販賣及保證於一年內替原告賣掉生前契約，則衡諸常情，若原告係基於其所主張之被告丙○○、乙○○有向其為上開之保證始決意向被告台灣松青公司購買生前契約，則為何不將此一重要事項於契約上註明以杜爭議？顯見原告所為之主張均係反悔卸責之詞。
４、兩造所訂之生前契約並無明載被告台灣松青公司須於訂約後一年內為原告全數轉售之義務，被告台灣松青公司亦從未向原告為此項允諾，則原告主張被告違反契約義務實不知何所指？又生前契約依其性質乃立約雙方由一方向他方預購殯葬禮儀服務，而所謂預購殯葬禮儀服務乃本於人皆有死亡之日，惟因不確定何時屆至，為避免一旦死亡發生後常因而需由家屬支出龐大殯葬費用或因事出突然無法一次湊足殯葬費用甚而需向親朋好友告貸，因而增加家屬之經濟上負擔故而由立約人預購葬儀服務以待他日之所需。惟因此一葬儀服務係屬預購性質除其價格較一般葬儀服務之價格便宜外尚可分一次繳納費用或分期繳納，又因葬儀服務除區分「西式」及「中式」殯葬儀式外，對於個人並無具有專屬性，故而預購者除可待他日自用外，亦可轉讓予其他親屬或第三人使用，又因其價格便宜故於市面上而言亦或成為另類投資之工具（即投資人先行預購待他人有使用之需要時再另行轉售以賺取差價與納骨塔之投資者同）此為目前市面上生前契約交易之實況。因之，原告主張生前契約具有個人之專屬性質依民法第二百九十四條第一項第一款之規定不得轉讓，其見解非但與社會交易實情不符，且亦屬多所誤解。
５、原告原已另投資靈骨塔位二百四十五個，迄今仍滯銷中，可見原告從事靈骨塔買賣投資多年，對於殯葬市場靈骨塔位陷於低迷之行情自當知悉。惟有關生前契約乃屬近二、三年市場上新興之服務業，在業者對於社會大眾建立生前預購殯葬禮儀服務之大力宣導下，乃屬市場上新興之產業且亦逐漸獲得社會民眾之接納。也肇因於此原告之向被告購買二十份生前契約，而欲搭配其原有投資之靈骨塔位以早日尋求投資之解套，詎原告不知何由，於向被告松青公司購買生前契約後未幾即思圖反悔。
（二）被告乙○○、丙○○部分：被告乙○○向原告推銷被告台灣松青會員之好處，因原告有投資理財觀念，故由被告丙○○向原告介紹生前契約，但並未保證一年內將原告之靈骨塔銷售及處理；而被告丙○○只是向原告推銷生前契約，被告台灣松青公司僅有提供出賣靈骨塔之管道（如往生者家屬需要靈骨塔時，居間撮合），並未保證一年內賣多少塔位。
三、證據：提出收款證明書、金典人生專屬卡、存證信函。
理 由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，固為民事訴訟法第二百五十五條第一項前段所明定。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，為同條項第二款、第七款所明定。本件原告起訴主張受被告台灣松青公司職員乙○○、丙○○之詐欺購買生前契約，因被告台灣松青公司未履行一年內出售二十個納骨塔位之約定，解除生前契約，而依回復原狀之法律關係，請求被告台灣松青公司返還已付價金；嗣於九十二年二月二十一日追加被告丙○○、乙○○，追加受受被告乙○○之詐欺入會之事實，並追加不當得利、侵權行為及債務不履行之訴訟標的，核其請求之基礎事實均屬同一，且不甚礙訴訟之終結，依前開規定，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：原告於八十二年四月間投資購買二百四十五個北海連天壇納骨塔位，惟迄今仍未能轉售，被告乙○○於九十一年四月間主動與原告聯絡表示被告台灣松青公司成立二十年，在殯葬業有長久的歷史及知名度，只要加入被告台灣松青公司會員，被告台灣松青公司每年即可為原告出賣二十個納骨塔位，原告不疑有他，而繳交入會費三萬二千元，惟原告入會後，被告乙○○又藉口委賣納骨塔會員太多，一年內要賣掉二十個納骨塔須透過被告丙○○，之後被告丙○○、乙○○前來原告家中，向原告推銷生前契約，被告丙○○並表示其從事殯葬業十餘年與業者關係良好，納骨塔須搭配生前契約才好賣，購買被告台灣松青公司的生前契約二十份與原告的納骨塔一起套裝出賣，每套可賣二十八萬八千元，一年可替原告賣掉二十套，原告唯有如此才能早日拿回本錢，致原告不疑有詐，於同年五月十五日在未審閱契約內容下，向被告台灣松青公司購買每份十五萬八千元之福晉禮儀契約（下稱系爭契約），總價三百一十六萬元，原告於簽約時給付每份契約定金七萬五千元（計一百四十六萬元），詎被告台灣松青公司簽約後拒不履約，原告嗣經查詢始知被告台灣松青公司於九十年七月二十五日經核准設立，且資本額僅有五百萬元，並非歷史悠久，且保證一年替原告賣掉二十個納骨塔，亦與常情不符，原告係受被告乙○○、丙○○之詐欺而為入會及訂定系爭契約之意思表示，爰依法撤銷之，並依不當得利之法律關係，求為判決被告台灣松青公司返還原告一百四十九萬二千元；又被告丙○○為被告台灣松青公司之行部經理及董事，被告乙○○為被告台灣松青公司之業務員，因執行業務，對原告施用詐術，依民法第二十八條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條規定，應連帶給付上款；而倘原告不得以受詐欺撤銷意思表示，因被告台灣松青公司未履行一年為原告出售二十個納骨塔位之義務，原告依民法第二百二十七條規定，解除系爭契約，請求被告台灣松青公司返還一百四十九萬二千元等語。
二、被告台灣松青公司則以：原告向被告台灣松青公司購買系爭契約，完全係基於個人之投資目的，並非受被告丙○○、乙○○之詐欺而為意思表示，且被告乙○○、丙○○亦未保證一年為原告出售二十個納骨塔位，原告應就受詐欺及被告丙○○、乙○○保證一年出售二十個納骨塔位之事實，負舉證責任等語。被告乙○○、丙○○則辯稱：被告乙○○推銷原告入會，因原告有理財觀念，故經由被告丙○○之介紹購買系爭契約，只向原告提及可提供出賣納骨塔之管道，並未保證一年出售二十套生前契約及納骨塔等語，資為抗辯。
三、原告主張其於九十一年五月間加入被告台灣松青公司之會員，繳納入會費三萬二千元，於同年月十五日向被告台灣松青公司購買系爭契約，給付定金一百四十六萬元之事實，業據提出福晉禮儀契約書、收款證明書、金典人生專屬卡為證，且為被告台灣松青公司所自認。本件兩造所爭執者在於原告為入會及購買系爭契約之意思表示，是否受被告乙○○、丙○○之詐欺所為？被告丙○○、乙○○有無保證一年為原告出售二十套生前契約及納骨塔？經查：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」；主張被詐欺而為意思表示之當事人，應就此事實負舉證之責，最高法院十七年上字第九一七號、四十四年台上字第七五號判例要旨可資參照。而民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤，而為不利於己之意思表示者，始足當之。倘詐欺行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第九十二條第一項規定撤銷意思表示之餘地。
（二）原告雖舉證人孫蓓蓓證明被告乙○○、丙○○所為之詐騙經過，惟孫蓓蓓係原告之配偶，二者利害關係密切與共，其證詞難免偏頗，故尚難遽以孫蓓蓓之證述，作為被告乙○○、丙○○於向原告推銷入會、生前契約過程中有無施用詐術，使原告陷於錯誤，進而基於錯誤而為入會及購買系爭契約之意思表示之認定。而原告於八十二年間為投資而購買二百四十五個納骨塔位，迄今仍不能賣出等情，為其所自認，則以原告從事會計教學及投資角度而言，其對於納骨塔之投資可謂失敗，故原告在被告乙○○、李建宏推銷入會及生前契約時，得否順利出售滯銷之納骨塔，應係其考量之重點。職故，原告入會及購買生前契約，除投資外，應含有利用被告台灣松青公司之殯葬業務經驗，處分其納骨塔之目的，然此亦不足以證明被告李安立、丙○○在推銷會員及生前契約時，主觀上有詐欺之故意；況原告與其配偶孫蓓蓓均受大學教育，曾有先前投資納骨塔失敗之經驗，並非無知識及社會經驗之人，且被告丙○○、乙○○係於九十年五月十三日至原告家中推銷系爭契約，原告於同年月十五日始前往被告台灣松青公司簽訂系爭契約，給付定金，可見原告係於被告丙○○、乙○○推銷二日後始前往被告台灣松青公司簽訂系爭契約，故在簽訂系爭契約前原告對於被告李安立、丙○○之推銷內容及是否購買系爭契約並非無研判之時間與空間。雖原告主張無充裕之時間審閱系爭契約內容，然原告於取得系爭契約後，對於系爭契約內容，並未對被告台灣松青公司提出任何異議，且系爭契約又無任何不公平之約定，故原告縱事前未有充分審閱系爭契約，亦僅原告是否主張契約效力之問題，與原告是否受詐欺無關；又被告台灣松青公司於九十年七月二十五日經核准設立，其營業項目中確實有殯葬服務業，此有卷附公司基本資料可參（見本院卷第一○六頁），故其與原告簽訂系爭契約時，確屬合法設立從事殯葬業務之公司，原告是否以被告台灣松青公司以影響系爭契約之效力；而被告丙○○、乙○○推銷系爭契約過程中或不免使原告為錯誤之意思表示，但尚難認定渠等主觀上有詐欺之故意。故原告主張受詐欺而為入會及購買系爭契約之意思表示，撤銷前開意思表示，依不當得利之法律關係，請求被告台灣松青公司返還入會費及定金；並依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償一百四十九萬二千元，均無理由。
（三）原告雖另主張被告乙○○、丙○○保證在一年內為其出售二十套之生前契約及納骨塔，因被告台灣松青公司未履行前開約定，而依民法第二百二十七條規定解除系爭買賣契約，並依民法第二百五十九條規定，請求被告台灣松青公司返還一百四十九萬二千元。惟原告對於前開事實，除孫蓓蓓之證述外，並不能進一步舉證，而如前所述，孫蓓蓓係原告之配偶，與原告利害與共，故其證言顯有偏頗，不足採信。而被告乙○○、丙○○所辯未洽談出售或保證出售納骨塔等情，雖與常情不符，惟尚難以此認定原告之主張為真。從而，原告以被告未履行一年出售二十套生前契約及納骨塔之義務，主張依民法第被告台灣松青公司之給付不完全，解除系爭契約，亦屬無據。
四、綜據右述，原告基於侵權行為之法律關係，請求被告連帶返還已付定金及入會費之損害一百四十九萬二千元，依不當得利、回復原狀之法律關係請求被告台灣松青公司給付上款，均無理由，應予駁回；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，於判決結果不生影響，毋庸一一論述。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
民事第五庭法 官 吳素勤右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十六 日~B法院書記官 曾寶生