臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第五九三四號
原 告 照陽股份有限公司法定代理人 甲○訴訟代理人 戊○○被 告 德寶營造股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○
己○○乙○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾肆萬伍仟零壹拾元及自民國九十一年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應返還原告票號ＺＫ0000000號，面額新台幣陸拾萬元之履約保證本票壹紙。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（以下同）五十七萬五千三百三十二元及自民國八十九年九月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應返還票號ＺＫ0000000號，面額六十萬元之履約保證本票乙紙。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：原告於民國八十八年七月二十八日與被告簽訂「明日帝國」案白磚工程承攬合約，工程已於八十九年三月完工，原告尚有保留款五十七萬五千三百三十二元及六十萬元之履約保證本票尚未領取。白磚之施作需配合被告之其他工程始得進行，依合約第二十九頁備註：「２、：：砌磚時間點前須完成：Ａ、放樣確認、Ｂ門框組立、Ｃ水電固定，：：３、若前述Ａ、Ｂ、Ｃ三項無法配合，請貴方順延砌磚工程進度」，合約期間被告並未向原告催告有何逾期之損害，亦未於原告請款時扣款，於受掛釘及釘扣時，亦無反對或逾期之表示。依合約第貳條第一項第七款之規定，保留款於業主交屋驗收完成後：：退還，是工程保留款請求期限自「業主交屋驗收完成後」起算，本案業主交屋驗收完成之時間已逾八十九年十二月，原告於九十一年十一月提起訴訟，並無罹於時效。系爭白磚工程驗收完成後，原告並無另行出具保固切結書及保固票，自九十年上半年起算迄今已逾一年之保固期間，被告應返還履約保證本票。
三、證據：提出工程承攬合約書乙件、未付款明細表、工程進度表乙紙、八十九年十二月十日書面聲明乙紙、照陽股份有限公司代收付表乙紙、發票七張、折讓證明單五張等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
二、陳述：⑴原告確曾於八十八年七月間承攬被告「明日帝國新建工程」之白磚工程。倘如
原告所言其於八十九年三月間完工，則其報酬之請求權業罹時效。再加上保固期二年到九十一年三月後，工程保留款之請求權時效才開始起算，明顯亦是不明保留款與保固金之區別所導致。從其陳述之關係可見原告認為其履約保證票、工程保留款均可視為保固金，此種不明或是故意曲解工程法律關係之陳述實不足採。所謂工程保留款，其性質即是承攬報酬之一部分，履約保證票、保固金則不屬承攬報酬之範圍。承攬報酬之請求權消滅時效起算依據民法第五百零五條第一項係於工作完成時，所謂工作完成於工程上即為「完工」，故原告自認要將保固期一併計入顯不足採。
⑵該款規定者乃「付款條件」，屬於雙方特別約定之停止條件。該款約定，保留
款於「業主交屋驗收完成後並結清一切糾紛及責任後」退還百分之十；另外，「工程完工經建築師與起造人驗收合格結清一切糾紛及雙方代收付款項及一切因施工衍生之糾紛後」無息退還。顯見該款對於保留款之退還方式分成兩種不同之條件階段，分成百分之十與百分之九十兩階段退還。由合約規定整體觀之，以該款「驗收交屋」當作保留款請求權時效起算點，並非合約約定之目的。該款目的是對於其工程保留款請求之特別條件，為付款之停止條件。工程完成竣工後，原告本就處於得以請求給付工程款與保留款之狀態，此種請求權利之行使，於工程上是以請求甲方驗收完工為始（因為驗收完工、開立保固亦為可真正「收款」之一般停止條件），故得以請求之時即應是請求權開始起算之時點，而非以得請求後經過一些停止條件之履行程序完成到可真正「拿到錢」的時點當作請求權時效起點。若甲方藉故不予驗收而拖延，等於是以不正當行為阻其條件成就，依民法第一○一條規定，視為條件已成就，即視為驗收完工而得以領款。故將驗收視為一般之停止條件甚為合理。有關系爭合約中與業主驗收交屋時間問題，同理亦是特殊之停止條件，與時效之起算無關。
退步言，若捨竣工而認定必須更加嚴謹之完工程序踐行後方得以請求，則原告八十九年八月後即可向被告要求完工驗收之程序進而請求保留款，但是原告並未申請完工。直至九十年四月被告與業主驗收交屋擬制驗收後，工程款之請求權方得以開始起算。則原告之請求權是來自於其對被告之擬制完工，而非來自於被告對業主之驗收交屋，二者並不相同，今僅是正好時間一致而已，惟不可就此將停止條件之業主驗收交屋即當成是完工後工程款請求權時效之起算點。⑶雙方契約約定完工期限為八十九年三月一日。唯原告所稱其於八十九年三月如
期完工並非真實，由現場之監工日報紀錄可知原告遲延至八十九年七月底才大致施作完成。且依據本工程契約之付款約定：「貳、付款規定：第一條、付款條件：一、本工程無預付款，甲方依據本工程每次依約完成及乙方符合施工規範與合約規定之實際施工數量所佔付款比例與後續相關施工完成進度付款，估驗日若遇假日或節日順延。......。六、工程款於本工程乙方確實依約完成施工並經甲方與建築師檢驗認可後每月估驗乙次，......。」可知，工程估驗計價是依每月所完成之實際施工數量所佔付款比例與後續相關施工完成進度付款，由原告對被告之估驗計價資料，可知，從八十九年三月至八十九年八月止仍繼續進行估驗計價付款，更足以佐證原告完工逾期之事實。
⑷原告指稱八十九年三月「大致」完工，至八十九年八月只是瑕疵修補之工作而
已。由其陳述，可見其亦承認至八十九年八月仍有陸續施作之事實。何謂「完工」與「瑕疵修補」？此問題必須從工程慣例與合約規定之角度來看，而不是承包者自行認定。所謂工程慣例是指是否要進行完工認定是由乙方（承包者）向甲方提出認定之申請；所謂合約規定可從系爭合約第九條第一項後段可知，從履約保證階段進入保固階段之完工認定，必須「經甲方與建築師認定無違約情事函覆乙方，乙方出具保固切結書後，履約保證金無息退還乙方。」乙方當時未申請認定完工，所以當然就沒有後續的甲方與建築師認定函覆、也沒有乙方出具保固切結書之情事。被告前所提出之估驗計價單與監工日報表，證明原告至八十九年八月方達竣工階段。於原告八十九年八月最後一次請領估驗計價款後，並未向被告提出完工認定之要求，被告工地人員欲通知瑕疵修繕工作皆難以聯繫。原告事實上未於八十九年三月依合約約定竣工並完成雙方完工認定進入保固階段之程序，縱於八十九年八月竣工後仍未進行完工認定之程序。若原告真踐行完工程序，必然會有開立保固切結書與保固票之事實，其履約保證票亦早可領回。原告今方才要求退還履約保證票，更足證明其至今均未踐行完工程序開立保固切結書與保固票之事實。被告前答辯狀僅計算原告逾期至八十九年八月而已。若依據被告與業主於九十年四月三十日驗收交屋之日期作為擬制與原告之完工認定日期，則原告之契約逾期責任正確應該計算到九十年四月三十日。依據一天逾期罰款5﹪（000000元）計算，原告之逾期違約金（000000元×426天）已遠超過其主張之保留款及履約保證票之數額。縱言違約金過高酌減，以一般工程要求之最低標準每天0.1﹪罰款（6004元）計算，原告之逾期違約金（6004元×426天=0000000）亦已超過其請求之訴訟標的。
⑸被告陸續給付工程估驗款，不表示原告未逾期。按工程施工，逐月給付之工程
估驗款係資金融通之來源，被告深知此部份款項若未給付，勢必造成廠商資金循環不良而面臨經營風險，此無異加深被告之風險，準此，被告於原告遲延期間依約雖得暫停付款，但實際上若如此執行，無異徒增困擾；再者，原告亦有相當金額之保留款，被告實際上既已握有相當之擔保，自無須依約照本宣科，增加原告履約之風險進而使原告無意繼續履約。凡此均屬權宜通融，原告以之為開脫逾期責任之詞，容有誤解。且工程估驗與逾期扣款所根據者為不同之事實基礎與契約條款，二者本無混為一談之理。
⑹原告指稱被告任意扣款，實是為了將合約應負之安衛責任混淆視聽成被告任意
扣住保留款而來。依據合約第二十條衛生維護之規定，施工期間應遵守工地安全衛生規定及分擔安衛清潔費用，該費用甲方得由乙方未領工程款與保留款中扣除。甲方依約扣除垃圾清運、環境清潔及沖洗車輛輪胎等等安衛費用，自屬有據。安衛扣款是每期估驗計價中扣除，原告若真認為被告無理亂扣款，為何當時每月請款及收款時（連續數十期）皆未提出質疑或異議，顯亦同意被告扣款依據及作法之正當性，如今為了訴訟利益混淆視聽成被告任意扣住保留款，⑺原告未依約履行出具保固切結並結清一切糾紛及依合約程序退還履約保證金。
系爭工程契約規定：「第九條、工程履約保證：一、......，若乙方違約或不能履行本合約條款規定時，甲方得隨時提兌乙方所交付之履約保證金，......，工程完竣後經甲方與建築師認定無違約情事函覆乙方，乙方出具保固切結書後，履約保證金無息退還乙方。」如今原告逾期完工屬實，顯為重大違約或不能履行本合約條款規定之情事，被告得隨時提兌原告所交付之履約保證金。原告聲明應返還系爭工程之履約保證票顯無立場。
⑻倘若原告對「A、放樣確認、B、門框組立、C、水電固定」等之前置作業有拖
延致影響其依據上述預定工程進度表之時程時，原告當時應對被告提出催告與異議為是，唯由原告所提之書狀中似未見原告曾有異議，或證明被告上述之前置作業有所拖延致其逾期。故原告逾期完工之責任並非被告因上述前置作業拖延所致，乃是可歸責於原告之完工逾期。原告提出上述A、B、C三項無法配合，請被告順延砌磚工程進度之說明，似乎欲藉此項契約內容表示其逾期之原因在於被告上述之前置作業拖延所致，故不可歸責。似乎原告承認其超過契約完工約定之事實，僅是不可歸責而已。但是，其後卻又依舊堅持其八十九年三月已竣工，如此主張不一，豈非益證其前後說辭之矛盾？所謂八十九年十二月十日之書面：該紙書面主要提及白磚牆專用掛釘之問題，簽名者魏楠哲雖為被告於該工地之人員，惟據魏楠哲述稱，當時雙方僅討論白磚牆專用掛釘之問題，並未提及竣工與否之問題。故原告恐有藉其他事由之協議夾帶竣工期日誘使本公司人員簽名之可能。當時該工地之負責人為周文華君（即該紙書面提及之周主任），魏楠哲為工地監工人員，僅負責施工安排事宜（比如在此之白磚牆專用掛釘之問題），是否竣工係由周君認定。周君亦表示從未授權，亦不知原告曾有要求認定之情事。
三、証據：提出工程監工日報六紙、估驗計價資料五紙等件影本為証。理 由
一、原告起訴主張兩造於八十八年七月二十八日簽訂「明日帝國」案白磚工程承攬合約（下稱系爭白磚工程合約），工程已於八十九年三月完工，原告尚有保留款五十七萬五千三百三十二元及六十萬元之履約保證本票尚未領取，爰依系爭白磚工程合約第九條及第貳部分付款條件第一條第六項之約定請求被告返還等語。
二、被告則以：系爭保留款之請求權自八十九年三月或八月起算，已罹於時效而消滅，原告逾期完工，若依據被告與業主於九十年四月三十日驗收交屋之日期作為擬制與原告之完工認定日期，則依據一天逾期罰款5﹪（000000元）計算 ，原告之逾期違約金 （000000元×426天）已遠超過其主張之保留款及履約保證票之數額。原告施工期間之估驗計價款總計五百一十五萬九千五百四十五元，依據雙方合約第二十條衛生維護之規定，乙方之工程單價已內含合約總價3%之安全衛生費用，依此計算百分之三之安全衛生費用為十五萬四千七百八十六元，被告主張抵銷，原告未提出保固切結書等手續，不得請求返還履約保証本票等語，資為抗辯。
三、原告主張兩造於八十八年七月二十八日簽訂系爭白磚工程合約，完工期限為八十九年三月一日，工程總價款為六百萬零四千元，實計估驗總價為五百一十五萬九千五百四十五元，原告尚有保留款五十七萬五千三百三十二元及六十萬元之履約保證本票尚未領取等事實，為被告所不爭執，並有系爭白磚工程承攬合約書乙件、未付款明細表乙紙、發票七張、折讓證明單五張等件為證，應堪信為真實。至被告抗辯原告之保留款請求權已罹於二年時效而消滅，原告逾期完工，依合約第二十五條約定，原告應賠償按逾期之日數即六個月（八十九年三月一日至同年八月三十一日止），以每日三十萬零二百元計算之違約金，共一億二千八百六十五萬二千元（000000＊４２６= 000000000），另原告尚欠安衛清潔費用十五萬四千七百八十六元，扣抵後已無保留款及履約保證金可以返還，原告未出具保固切結書，不得請求返還履約保證金等事實部分，則為原告所否認，則本件應審酌之爭點為：系爭白磚工程保留款之請求權是否罹於時效？原告有無逾期完工？如有，原告遲延完工是否有不可歸責之事由？被告可否以遲延完工違約罰款自保留款及履約保證金中予以抵銷？被告抗辯以安全清潔費用十五萬四千七百八十六元抵銷，是否成立？系爭白磚工程是否已驗收合格？原告是否已出具保固切結書，而得請求返還履約保證金？保固期間是否業已屆至？茲分別論述如下：
（一）關於系爭白磚工程保留款之請求權是否罹於時效之爭點：按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第四百九十條第一項定有明文。而承攬人無法依約全部完成工作致解除或終止契約，就已完成部分，尚非不得請求已完成部分報酬，僅依法有無應對定作人負損害賠償責任。故契約約定報酬按各期完成工作給付者，定作人本應就該完成之工作給付全額之報酬。查系爭白磚工程合約第貳部分付款規定第一條第六、七款規定「工程款於本工程乙方（即原告）確實依約完成施工並經甲方（即被告）與建築師檢驗認可後每月估驗計價乙次，遇每月二十五日估驗計價，次月十日付款；甲方每次付款票據均為百分五十為七天期票，百分之五十為九十天期票天期票。保留款為百分之十：：保留款於業主交屋驗收完成後並結清一切糾紛及責任後退還分百分之十及工程完工經建築師與起造人驗收合格結清處理一切糾紛及雙方代收付款項及一切因施工衍生之收紛後無息退還。」，有兩造不爭執之系爭白磚工程合約影本在卷可按，原告自得依上開約定向被告請求發還工程保留款，被告亦有依上開約定，返還工程保留款之義務，且系爭工程款項即為按各期完成工程價值百分之十計算之保留款累計，僅原告需於正式驗收合格時始可請求，自屬附清償期之債權（最高法院八十五年台上字第一五七六號著有判決）。次按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條第七款定有明文。又消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，同法第一百二十八條亦有明文規定。兩造不爭執之前揭「系爭白磚工程合約」所約定之內容，明載「：：：俟業主交屋驗收完成後：：無息發還。」字樣，核其約定之文義，顯係分別以「業主交屋驗收」及以「工程完工經建築師與起造人驗收合格結清處理一切糾紛及雙方代收付款項及一切因施工衍生之收紛。」為發還保留款之停止條件。經查，本件原告請求返還保留款，以業主交屋完成驗收為其停止條件，而被告與業主間驗收期日為九十年四月三十日，有被告九十年三月五日答辯狀四足憑。從而，原告依前揭民法第一百二十八條之規定，充其量僅得於九十年四月三十日以後，始能向被告請求發還保留款，消滅時效起算日亦同；並應自該日之次日為時效消滅之起算日。而原告係於九十一年十一月十一日向本院提起本件訴訟，請求被告給付工程保留款，尚未逾越二年，被告以時效消滅抗辯，自無可採。
（二）有關原告有無逾期完工之情事？如有，原告遲延完工是否有不可歸責之事由？被告可否以遲延完工違約罰款自保留款及履約保證金中予以抵銷？等爭點：
查兩造合約第八條工程期限約定：「本合約全部工程乙方（即原告）應於中華民國八十八年八月一日算起，在配合甲方週邊工程施工進度條件下，於四百二十七個日曆天即中華民國八十九年三月一日前完工。」，第二十五條第一項復約定：「乙方倘不依照合約規定完工期限內完工，應按逾期之日數，每逾壹日賠償甲方損失金額新台幣工程總價百分之五元，是項賠償款，甲方（即被告）得在乙方未領工程款、保留款、及履約保證金內扣抵，如有不足，得向乙方及其保證人追繳之。」，第三十三條第八項備註（一）約定：「本工程為連工帶料，並包含批土」，合約第二十九頁備註即工程進度表載明：「２、請甲方（即被告）協助於表列砌磚時間點前須完成：Ａ、放樣確認、Ｂ門框組立、Ｃ水電固定，以便順利施工不影響隔間進度。３、若前述Ａ、Ｂ、Ｃ三項無法配合，請 貴方順延砌磚工程進度。」足見系爭工程應於八十九年三月一日前完工，為兩造所不爭執。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。基此，被告應就原告遲延完工應給付違約金之權利發生事實負舉證責任，而原告則應就系爭工程遲延不可歸責於己或存有前述兩造合約第二十九頁備註第２項所定事由之權利障礙或排除事實負舉證責任。
１被告抗辯原告有遲延完工之事實，固提出八十九年三月至八十九年八月之估
驗計價單為証，其中編號５１１估驗單載明之施工項目為：「代付安衛清潔（村鶴）及台志垃圾清運八台」，編號５３８估驗單載明之施工項目為：「砌白磚２─１１Ｆ每層３１㎡、代付村鶴安衛清潔５８８０元、台志垃圾清運１５９６０元」，編號五六九估驗單載明之施工項目為：「代付白磚餘料清理及模板清運新亞２９４０元、村鶴４７２５元、台志１３９６５元」，編號６１１估驗單載明之施工項目：「砌白磚１９─２３Ｆ１４９２㎡、白磚批土２─２１Ｆ７６００㎡、代付村鶴安衛分擔、詩南、台志垃圾清運」，編號６３８估驗單載明之施工項目為：「白磚批土２２─２３Ｆ、代付村鶴安衛分擔、地坪清潔、台志垃圾清運」等，可知，上開估驗單之施工項目多是安衛清潔工作，無從證明係原告施工，另砌白磚及白磚批土部分，則未載明施工日期，估驗請款之日期與實際完工之日期未必相符，均難據以認定被告有遲延完工之情事。另原告於八十九年十二月十日出具聲明書載明：「
一、本公司承攬 貴公司（即被告）明日帝國工地白磚隔間工程，依約已於八十九年三月竣工。二、本公司履行合約義務，應附贈一一五盒白磚牆專用掛釘（２３樓＊５戶）。三、周主任表示截至八十九年十一月止約有二分之一已交屋，：：：」等語，經被告工地監工人員即監工日報填表人魏楠哲簽認表示：「如貴公司（即原告）能提供一五０盒白磚專用釘給德寶，本公司（德寶）將不扣專用釘費用」等語，有該聲明書乙紙在卷可徵，被告工地監工人員魏楠哲就原告完工日期未做任何保留或反對之意思表示，參以原告請領各期工程款，均未經被告以逾期完工罰款而如數付款，益証，原告已依約於八十九年三月完工。
２被告另提出監工日報表以茲証明原告於八十九年八月二日至八月六日仍有施
工之情形，惟原告主張此是配合管線、開關、房子的最後裝修之工程，須待其他工程施工完成後，始可施作白磚批土等語。查八十九年八月六日監工日報表載明：「其他裝修工─油漆工─Ｂ棟十五、十六Ｆ白磚批土」，八十九年八月五日監工日報表載明：「其他裝修工─油漆工─Ａ２３Ｆ白磚批土、Ｂ十六Ｆ批土」，八十九年八月四日監工日報表載明：「其他裝修工─油漆工─Ａ棟白磚批土」，八十九年八月三日監工日報表載明：「其他裝修工─油漆工─Ｂ棟十五、十六Ｆ白磚批土」八十九年八月二日監工日報表載明：
「其他裝修工─油漆工─Ｂ棟十三、十四、十五Ｆ白磚批土」等工程內容，而批土係指油漆表面有凹凸不平、有縫，以材料將其抹平後，再予以塗抹上漆整平，再貼磁磚之工程，由上述監工日報表之施工項目可知，白磚批土係屬於其他裝修工油漆工之部分，易言之，須待房子最後粉刷油漆完成，始得施作。且上述施工部分僅有Ｂ棟十三Ｆ、十四Ｆ、十五Ｆ、十六Ｆ及Ａ棟二十三Ｆ，請款金額僅八千四百元，有德寶營造股份有限公司三重明日帝國工地付款明細乙紙在卷可稽，與全部工程二至二十三樓，總工程款五百十五萬九千五百四十五元相比，不及千分之一（８４００除以0000000等於
０．００１６），足見原告主張在此之前已完成主體工程，八月二日至六日之工程係配合管線裝修工程，再施作白磚批土工程乙節，堪信為真實。
３雖系爭白磚工程合約第八條約定：「工程期限：：：工程進度：如因工程
數量臨時變更增加需延長完工期限，乙方得提出申請，由甲方（指被告）核定並決定延長日數，乙方不得異議」，惟查上開原告應向被告申請核定延期日數之約定，應祇係兩造間為杜絕工程期限之爭議，所為保存証據方法之約定而已，尚難認係原告延長工期之生效要件，自難僅憑原告未依約向被告申請核定延長工期，即認原告有遲延工程之情事。
綜上可知，足見原告主張在八十九年三日已完成主體工程，八月二日至六日之工程係配合管線裝修工程，再施作白磚批土工程，有不可歸責於己之事由，堪以採信。被告抗辯原告逾期完工，委無足採。被告主張以逾期完工違約金予以抵銷，不能成立。
（三）有關被告抗辯以安全清潔費用十五萬四千七百八十六元抵銷，是否成立之爭點：
系爭白磚工程合約第二十條約定：「衛生維護：：乙方（即原告）之工程單價已內含合約總價百分之三之安全衛生費用，施工期間應遵守工地安全衛生規定及分擔安衛清潔費用，該費用甲方（即被告）得由乙方未領工程款與保留款中扣除。：：」，查本件工程總價為六百萬四千元，實際估驗總價為五百一十五萬九千五百四十五元，依此計算百分之三之安全衛生費用為十五萬四千七百八十六元（0000000＊３％=１５４７８６） ，為兩造所是認（見本院九十二年三月十日言詞辯論筆錄），原告主張已自各期工程款中扣除，並同意折讓之金額為十二萬四千四百六十四元，有營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單五紙及付款明細表乙紙在卷可憑，並為被告所不爭執（見本院九十二年三月十日言詞辯論筆錄），則原告尚應給付安全清潔費用三萬零三百二十二元（000000─１２４４６４=３０３２２）， 被告抗辯以三萬零三百二十二元安全清潔費用抵銷，堪以採信。
（四）有關系爭白磚工程是否已驗收合格？原告是否已出具保固切結書而得請求返還履約保證金？保固期間是否業已屆至？等爭點：
兩造不爭執就履約保證金發還之依據，應依兩造所簽訂系爭白磚工程合約第九條：「工程履約保證：於合約成立之同時，乙方應出具新台幣陸拾萬元正元整之履約保證金以作為乙方履約之擔保，若乙方違約或不能履行本合約條款規定時，甲方得隨時提兌乙方所交付之履約保證金，倘有其他損失，乙方及其保證人均應連帶負責賠償；縱使甲方變更工程數量與設計，亦在其連帶保證範圍內，保證人自願放棄先訴抗辯權。乙方因工期延誤時甲方有權要求乙方變更及展延履約保證期限，乙方不得異議。工程完竣後經甲方與建築師認定無違約情事函覆乙方，乙方出具保固切結書後，履約保證金無息退還乙方。」，第二十六條：「乙方完成本合約規定之進料與施工，後經甲方與建築師驗收合格後，乙方應出具保證人連帶保證之產品與施工品質保固書，從甲方正式驗收之日算起，乙方應負之保固期為一年：：乙方於保固期限內若無違約之情事，該保證本票於保固期滿後無息退還乙。」，可知，原告須符合①工程完竣後②經甲方與建築師認定無違約情事函覆乙方③乙方出具保固切結書後等要件始可請求返還履約保証金。查系爭白磚工程業已完工，且經業主驗收之事實，為兩造所不爭執，原告並無逾期完工之情事，已如前（二）爭點所述，此外，被告並未抗辯或舉証証明原告有何違約情事，惟被告以原告未提出保固切結書，無返還履約保證金之義務，原告則主張保固期限自九十年四月起算，迄今已逾一年之保固期限，無出具保固切結書之必要。經查，兩造就系爭白磚工程驗收日期未有明確說明，惟原告完工後交付被告，被告再經業主驗收之日期為九十年四月三十日，為兩造所不爭執，則系爭白磚工程之驗收日期至遲應認定為九十年四月三十日，依上開規定，保固期自九十年四月三十日算起，迄本件言詞辯論終結時即九十二年三月十日，己逾一年之保固期限，系爭白磚工程之保固期限已屆滿，堪以認定。基於履約保證金之目的，在一般工程實務中，係為擔保承攬人應依契約本旨履行契約內容，兩造既不爭執履約保證金發還之停止條件係原告出具保固切結書，亦不爭執業主業已完成驗收，復查原告無其他違約情事，且保固期限已屆滿，原告自無出具保固切結書之必要，被告以原告未出具保固切結書，拒絕返還保證金云云，有違誠信原則，自無足採。被告自應依約返還原告系爭履約保證金即票號ＺＫ0000000號，面額六十萬元之履約保證本票乙紙。
四、綜上，原告起訴主張被告應返還保留款五十七萬五千三百三十二元，經與原告應給付之安全清潔費用三萬零三百二十二元相抵銷後，則原告請求被告給付五十四萬五千零十元及票號ＺＫ0000000號之履約保證本票，應予准許。又按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力』、『前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任』，民法第二百二十九條第二、三項定有明文，查本件給付無確定期限，且原告並未提出有為催告之証明，依前開說明，自應以本件起訴狀繕本之送達，視為催告，故原告請求被告給付自九十一年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，應予准許。至超過上開部分，原告之請求，即屬不應准許。
五、被告雖陳明願供擔保，聲請免為宣告假執行，惟本件原告並未請求宣告假執行，則被告請求宣告於假執行程序前，為原告預供擔保，免為假執行，核無必要，附此敘明。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十四 日
民事第六庭法 官 林惠瑜右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十四 日
法院書記官 林桂玉