臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第六一三四號
原 告 德業營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 江肇欽律師
黃淑琳律師被 告 中華工程股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊曉邦律師
朱百強律師右一人複代理人 莊郁沁律師右當事人間請求給付工程款事件，本院於民國九十三年三月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應給付原告新台幣三百五十二萬六千四百八十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。願以現金或等值之合作金庫可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、按原告於民國八十七年八月七日及同年十月六日，先後向被告承攬「E811標東西向快速公路潮洲線崙頂~萬丹段高架橋上部結構工程（一），合約編號74CCH23000」（下稱合約一）及「E811標東西向快速公路潮洲線崙頂~萬丹段高架橋上部結構工程（二），合約編號74CCH23500」（下稱合約二）等工程，此有採購合約書可資為憑，全部工程業已於八十八年十一月二十六日完工並驗收合格在案，惟被告尚有下列之款項迄未給付與原告，爰逐一說明如下：
⑴、被告坦承合約（一）及合約（二）各有應計價之工程款新台幣（下同）八十一萬
九千八百八十二元及十七萬六千零四十九元，合計共九十九萬五千九百三十一元尚未給付與原告。
⑵、依採購合約「付款辦法」明定：「本工程開工後，每月十五日得申請估驗壹次，
經甲方計價後由總公司集中支付該次完成工程價值之百分之九十五，其餘百分之五留作保留款，其付款流程依採購合約一般條款規定辦理。並俟業主，興達工務所正式驗收合格後無息發還。」經查，原告所承作之上開工程均已完工並驗收合格在案，但被告就合約（一）及合約（二）仍各有保留款九十萬零四千九百六十七元及四十三萬二千一百九十五元，合計共一百三十三萬七千一百六十二元未返還與原告，此亦為被告所不爭。
⑶、被告於八十七年十二月七日為請求原告配合施工，曾無償借用一百五十萬元與原
告，當時並未為給付利息之約定，未料被告嗣後竟自行認定原告應給付利息，且以年利率百分之九點九九計算，合計共自應給付原告之工程價款中扣除九萬九千七百九十四元，原告對此已表明不能同意並要求返還，但被告猶置之不理，自應負不當得利之返還義務。
⑷、其他應計漏計之工程款：１固定預力端錨及按裝應為十五組，但被告僅結算十二組，少計三組，金額為二千
零五十八元。另鍍鋅套管灌漿數量應為1918，但被告僅結算1221，少計697，金額為七萬一千八百四十二元，兩項漏計金額共七萬三千九百元。
２支撐先進工法工具一批，應計價款三萬二千五百二十元。
３原告交與被告之折合式梯一組金額六千五百元，被告未付。
４為被告公司修改上業公司遺留或未做好之工程及修改新峰公司鐵模及辦理工區之
整地等之補償金共三十五萬元，惟扣除返還上業公司之工具材料十二萬三千六百二十五元與租地費三萬四千六百四十元，及返還新鋒公司之推車費五萬元後，被告尚應給付原告十四萬一千七百三十五元。
５支撐架租金被告少付一個月共三萬零二百四十元。
６被告未給付空壓機之租金一萬五千元。
７逐跨工法之地坪處理費用合計六萬六千元，被告亦未計價。
８B104單元施預力所生直接人工之損失計三萬四千三百五十元，被告同樣未付。９懸臂工法（B106）6~11鋼筋加工費用為十五萬三千五百五十六元，被告並未計付。
１０場撐、逐跨工法、鐵模切割、焊接及支撐工料等費用合計二十八萬五千元，被告也漏付。
１１因被告鐵模設計及型作不良致場撐及逐跨之中腹模接合處需加四支角材，再與八分鐵線對拉，其工料費用共十二萬四千八百元，被告亦未計付。
１２場撐及逐跨工法SLAB加角材支撐等相關費用合計十二萬元，被告亦未支付。１３以上被告應計漏之工程款金額共計一百零九萬三千六百零一元整。
⑸、合計上開被告應給付與原告之金額共為新台幣三百五十二萬六千四百八十八元。
為此原告自得本於承攬契約及不當得利之法律關係，請求被告給付上述款項，且因被告已給付遲延，故同時依民法第二百三十三條第一項之規定請求自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息。
二、對於被告抗辯之陳述：
⑴、原告之請求權並未罹於時效：
按原告所起訴請求者包括工程款、保留款及被告不當扣除之利息九萬九千七百九十四元等，其各自之請求權時效期間及起算點均有不同，因此被告主張本件之請求權均適用二年短期時效，且均自系爭工程完工後起算時效，恐有誤會。次按消滅時效係自請求權可行使時起算（民法第一百二十八條參照）。經查，依系爭採購合約「付款辦法」約定：「本工程開工後，每月十五日得申請估驗壹次，經工地計價後由總公司集中支付該次完成工程價值之百分之九五，其餘百分之五作保留款．．．」，準此可知，原告之工程款必須經被告之工地單位計價後報請總公司同意後集中支付，而本件原告所承攬之系爭工作雖於八十八年十一月二十六日即已完工，可是原告報請被告估驗後，被告竟遲至九十年五月十四日才辦理驗收，並於同年十二月十一日才來函檢送竣工結算資料，並要求原告用妥印鑑後擲回以便辦理結算事宜，換言之，在被告辦理驗收及結算完竣手續之前，原告根本不知結算結果及金額，自無法請求被告給付工程款，何況原告原告早已提請被告估驗計價，並未怠於請求權之行使，而被告驗收及結算手續之完成又係被告付款之條件，因此在此條件成就之前自無時效起算之問題，且原告等待被告結算之期間更無計入時效期間之理，從而本件工程款之時效應自原告接獲被告結算結果之翌日即九十年十二月十二日才開始起算，則原告在九十一年十一月十五日提起本件訴訟請求被告給付工程款，自尚未罹於時效。原告雖係於八十八年十一月二十六日完成系爭工作，但尚必須報請被告估驗，再經被告之工地單位計價後報請總公司同意後集中支付，此乃系爭採購合約「付款辦法」所明定之付款條件，並非僅付款之流程而已，即使被告亦不否認「是原告本件工程款之請求權，當自其完工後，即有權請求『估驗』計價。」而非直接請求「付款」。何況，原告於系爭工程完工後，已立即請求被告估驗，但被告卻遲至九十年五月十四日才辦理驗收手續，並延至同年十二月十一日始檢送竣工結算資料，及要求原告用印以便理結算事宜，故縱令退萬步言，認為原告之工程款請求權時效係自八十八年十一月二十六日起算，可是原告早已提請被告估驗計價，顯未怠於請求權之行使，反而係被告故意拖延致原告之時效消滅，因此依民法第一百四十八條關於權利濫用禁止之規定，被告自不得再主張時效抗辯以維公允。又按原告於八十八年十一月十六日及同年月二十三日所函之二封存証信函之目的，乃係因為被告就原告所完成之工作，沒有一次是依約辦理估驗計價付款，造成原告財務週轉失靈，嚴重損害原告權益，才不得不為，被告捨此重要目的於不論，卻反而以此曲解為原告時效消滅之依據，顯屬不當。況查，遍觀原告上開函文內容，前後均一再強調被告未依約辦理估驗計價付款，即令於文末亦係主張：「敝公司施工完成後（除上述第三項外），貴公司得『依約辦理』付清工程款，且不得以任何理由拖延．．．」，從未主張原告於完工後無需經過估驗計價，即得請求全數工程款，乃被告竟割裂原告上開函文內容為「．．．內容係要求被告應於其『施工完成後』立即『付清工程款』」等語，並進而質疑原告前後主張牴觸，實不無誤導之嫌。況查，原告因為對於被告上開之結算結果無法認同，乃先後多次發文解釋並提出反駁，被告則於九十一年八月二日發函，針對原告之請求提出回覆，該函文中被告雖主張因各項扣款之因素，故不能給付原告系爭工程款，惟其文中已明確坦承尚有本件系爭之工程款尚未支付，因此原告之請求權縱屬二年之短期時效，亦因被告之承認而自九十一年八月三日起重新起算，從而被告所提時效之抗辯亦屬無理由。退步言之，被告既曾於九十年十二月十一日仍發函檢送竣工結算資料予原告並要求原告用印辦理結算事宜，亦可認為被告係明知原告時效消滅後仍承認原告系爭工程款請求權之存在，而具有拋棄時效利益之默示意思表示，故原告之請求權時效仍應自九十年十二月十二日起重新起算。設若被告所辯本件請求權時效係自工程完工之日起算屬實，則被告既一再主張系爭工程款係自完工後即得請求，且對於本件系爭工程之完工日期又知之甚稔，豈有不知原告時效已罹於時效之可能，其既有所認知卻仍於九十年十二月十一日仍發函檢送竣工結算資料予原告並要求原告用印辦理結算事宜，復於九十一年八月二日發函承認原告之請求，衡情自難認無拋棄時效利益之默示意思存在。至於上開二項函文雖均係被告南屏工務所所為，但該工務所就本件系爭工程之全部事務均有處理權限，乃被告所不爭，自屬被告之機關，故其所為之意思表示均視為被告所為，被告自應受其拘束，豈得任意以上開函文非被告公司名義行文或工務所無拋棄時效權限為由，即得脫免其責任。關於保留款之時效問題：依照系爭採購合約「付款辦法」明定：「本工程開工後，每月十五日得申請估驗壹次，經甲方計價後由總公司集中支付該次完成工程價值之百分之九十五，其餘百分之五留作保留款，其付款流程依採購合約一般條款規定辦理。並俟業主、興達工務所正式驗收合格後無息發還。」足見關於保留款之發還應以業主即「台灣省交通處公路局東西向快速公路高南區工程處」（詳採購合約一般條款第一條第三款）與被告公司正式驗收合格後才無息發還，而本件系爭工程係於九十年五月十四日經業主驗收合格乃被告所自承，故原告於九十一年十一月十五日提起本件訴訟自尚未罹於時效，被告以八十八年十一月二十六日之原告完工日期作為保留款之起算日根本與契約約定不符，是其主張原告保留款之時效已消滅云云，亦非有理。
⑵、被告辯稱原告超用預力材料並非事實：
被告所提被証二號「德業營造預力材料領用明細表」中，關於7T「固定預力端錨」、「預力端錨」及19T「固定預力端錨」、「預力端錨」、「固定續接器」及「可動續接器」等六個項目，被告並未扣除其工程師方詩淵於八十八年三月二十七日及五月六日向原告借用之材料數量，以及同年五月二十二日原告送回被告大倉庫由其工程師江志成所簽收之數量，故上開明細表本非正確，被告主張原告超用其預力材料，並非事實。尤其，關於該明細表第六項19T「可動續接器」，原告雖於八十七年九月十七日領取五十九「組」，但嗣後於八十八年十月十六日及十一月二十七日則只各領取四十及二十六「個」，此觀被告所提被証二號之包商領料單上記載即可証實，其二者之差距甚大（蓋一組等於十九個），故被告將兩個根本不同單位之數量混淆後，再以六十六組之數量計算原告超用金額（詳被告所提附表），其計算之結果是否可採，已不釋自明。被告主張其工程師借用部分業已歸還原告云云，原告鄭重否認之。另被告辯稱原告依原証十二號所主張被運回被告大倉庫之材料，係先行運回存放而已，並非退料云云，並非事實，且不論被告所用之名義是存放或退料，該原証十二號上所載之材料確係由被告取回乃係事實，且原告亦絕未再行取得，故被告自應由所謂超用數量中扣除該數量始屬公允。
⑶、原告僅超用鋼筋七．七一九噸，應扣款金額為六萬一千九百零六元，並非被告主張之一四一點八四一噸：
按被告所提被証二號中「德業營造鋼筋領用明細表」中領用日期八十八年九月四日至八十七年九月十七日之領用數量為一三二六．六四七噸，可是此一數量事實上為過磅重量，而非設計重量，被告以過磅重量作為原告領用數量，本即不當，亦不公平，因為設計重量等於「支數」乘以「長度」乘以「規範單位重量」，係被告於設計時預計之鋼筋重量，可是鋼筋之供應廠商為免所交付之鋼筋重量不足造成違約，所以通常會將鋼筋之直徑稍微加大，以致重量稍微加重，但鋼筋之總長度及支數事實上並未增加，對於原告等領用之廠商並無任何好處（因為鋼筋之綁紮施作與長度有關，與重量無涉），可是若依過磅重量計算時，則過磅重量與即何以原告於包商領用單上均註明：「先簽過磅重，但必須以實際單位重換算供應量，根據檢驗單」之原因，且原告於八十八年七月十二日亦曾發函提出異議，因此若以設計重量與過磅重量之比例計算（即二九五．六除以三０八．０五），則上開一三二六．六四七噸鋼筋，其實際供應量應僅有一二七三．０二九噸，則被告顯然多計原告領用數量五三．六一八噸，此部分自應由上開領用數量中扣除。
再者，依交通○○○區○道○○○路局所頒佈之施工標準規範：施工技術規範第十四章關「鋼材」之規定中，【14-01.4】明定：「混凝土內之鋼筋，係根據設計圖載明之鋼筋或鋼筋之尺寸與長度，以公斤為單位計算總重。」。故光面鋼筋、竹節鋼筋或鋼筋網之重量，都因其直徑不同而有不同之單位長度重量（即單位領用數量（即過磅重量）減合約數量（即設計重量）之差額作為原告超用之依據，明顯將過磅重量與設計重量間之差額重量全部歸由原告負擔。
另上開明細表中B103、105、106等三筆上業轉德業之部分，因為上業公司所施作之上述三個單元之工作轉交原告施工時，其「不符設計圖」之鋼筋數量即高達三
二．一九五噸，此有被告楊國廷先生所簽認之明細表可參，故此部分之鋼筋均必須拆除自不能計入原告領用數量之中，且原告為重作此部分之工作，必須增加領用量為三二．一九五乘以一．一二（含損秏），即三六．０五八噸，故合計就上業轉德業之上述B103、105、106等三部分之鋼筋數量即應扣除六八．二六四噸。
被告工程師方師淵於八十八年五月一日向原告借用鋼筋，總重量為一二．九四噸，亦應扣除之。原告於八十八年十二月十一日之退料為一四．四二０噸，被告誤載為一四．二二０噸，亦少計０．二噸。被告辯稱方詩淵工程師已歸還向原告借用之鋼筋數量，原告否認之。至於八十八年十二月十一日之退料單，原記為十四．二二噸，但後來修改為十四．四二噸（請參被証二號中該紙廠商退料單所載），可是被告仍以較少之十四．二二噸計算，自無法令人苟同。基上計算，原告實際領用之數量為一六七八．三四八噸，僅較合約結算數量一六七八．六二九噸多
七．七一九噸而已，應扣款金額僅六萬一千九百零六元，被告前呈明細表之計算顯然有誤，不足採信。
⑷、原告所使用之鋼筋幾多為訂定尺料，所以下腳料原即不多，尤其，被告承辦人楊
國廷主辦，曾吩咐領班處理下腳料，根本不許原告自行處分。被告如今仍要求原告負擔下腳料之扣款，自非有理。何況，被告計算下腳料扣款，係以亂尺鋼筋供應數量作為計算基礎，可是原告依被証二號之包商領料單上之記載計算，亂尺鋼筋供應量應只有二六四、九六五公斤，並非被告所稱之八八一、六二三公斤，故被告對於下腳料扣款金額之計算亦有錯誤。
⑸、對於水泥紙袋之扣款二千八百二十九元，原告不爭執。
⑹、關於被告主張所謂PVC排水管未施作，致其另行委商施工增加支出差價一百六十九萬零五百八十六元部分絕非有理由，蓋以：
該部分之工作乃因被告遲未給付工程款，故原告已於八十八年十一月十六日發函，行使同時履行抗辯權，並請被告自行收回施工，故原告本無任何施作之義務。上開PVC排水工程之全部工程費用不過合計二十七萬四千三百二十元（即90070+92996+91245=274320，詳細請參原証一號之採購合約明細表中所列），而且原告於退場之前已將預埋螺銓施作完成，被告再如何請人施工絕無可能支出高達一百六十九萬零五百八十六元之合約差價，故被告此項主張明顯不實。何況，被告至今從未提出任何委請其他廠商施工及受有損失之証明，亦難謂已盡舉証之責。
⑺、復按，關於原告所施作之系爭工程雖有遲延完工之事實，但其責任並不可歸責於原告，被告主張逾期罰款殊非有理，爰說明其理由如下：
１Ｂ１０３單元澆置頂版時，北側支撐翼版模之斜單管支撐頂端之雙槽鐵扭曲變形
，達六處之多，待原告降模後，被告始派泰工自行焊切修理，此事造成有五天之延誤。
２Ｂ１０２單元二次滑線，一次等待重新計算決定是否合於規定即達三天之久，另
一次滑線開刀處理到完成，日夜二十四小時趕工也達五天之久，合計即有八天之遲延，而此二次滑線都因為被告購入續接端錨後放置太久所致，雖然購入時被告人員曾拆開除銹上油過，但時隔一年半之久，原告也以同法處置一次，惟仍有二次滑線之現象，其責任自應由被告自負。
３被告於鐵模設計時未考慮伸縮縫處之橫樑，也未考慮燈座和標示牌基座處都須將
鐵模切除，以木模施工，之後於下一跨時再將鐵模焊回去，以致於原告於實際施作時必須增加更多之時間及秏材才能完成，而其所消粍之時間如下：Ｂ１０３單元、Ｂ１０２單元就有伸縮縫ｐ１１８、ｐ１１５及ｐ１０９三處，每處需多加三天即九天，燈座一處三天，標示牌基座五天，合計共十七天。
４標示牌預埋管線施工，發生高程錯誤，修改延誤五天。
５中央活動式路障預埋鋼管，被告自辦延誤五天。
６Ｂ１０２單元最後一跨接Ｂ１０１單元端之端錨，因空間問題改為埋置式，延誤五天。
７Ｂ１０２單元最後二跨，因為反拉設針錨座處模板非系統式設計，施工不易共六
處，祇計系統模板裝拆的單價，原告另外還要支出模板角材、螺絲、五金及鋼筋等費用，又極難施工，但原告為達進度不計成本完成，結果被告還要課處逾期罰款，實有失公允，而此部分共增加粍時為每處要三天，共計六處，為十八天。
８Ｂ１０２單元最後一跨處位於上下萬大橋交通要道十字路口處，施工同時又要維
持交通通暢，又要顧到安全，實在不容易，原告公司之負責人親自帶領施工，全程督導，所幸未生任何公安事故，此跨較一般正常段之施工至少要多出七天之工期，另此處跨路段之地坪處理非被告所做（地坪處理為被告之工作），均原告代行處理，且又未損及ＡＣ路面，原告另外還代為運搬混凝土塊、按置、放置塔架之基腳不平處，再罐水泥漿，因此所增加之費用至今未曾向被告請款，而這些也增加粍時六天。
９於Ｂ１０２第五跨時被告之施預力千斤頂故障送修，雖吊用運庫存之老爺機器前來也不能施作，前後按裝拆除一試再試，既費工又費時，此事又拖延五天。
１０被告對於內腹板模於接合處之設計有問題，致原告須增加以角材再以＃８鐵線對拉，其每跨均增加粍時延誤１天半，共有八跨，合計延盪十二天。
１１頂版模下之橫向貫材均以鐵線固定在支撐架之上承壓上，另此團材頂在腹板端
處還要以角材支撐，否則會有勁度不足之問題，其所造成之延誤二天，共有八處，為十六天。
１２總計上開非原告因素造成之延誤即達一百零九天，幸經原告日夜趕工，每日都
工作到晚上十一或十二點，才追回大部分工期，且於施工期間，被告為達趕工之要求，不斷修正施工進度表，原告也全部盡力配合，否則倘若確係原告施工不力，則被告何以願意將原定工期從八十八年七月三十日向後延至同年十月三日呢，因此被告拒不判斷原告對於遲延是否有可歸責事由，即任意處以遲延罰款，自非有理由。
⑻、縱認原告確有遲延責任，但系爭採購合約書中關於逾期罰款之約定，高達每逾一
日依合約總價千分之三計罰（即每逾期一日罰五萬六千六百四十九元），明顯有過高之嫌，請依民法第二百五十二條之規定酌減之。
⑽、被告公司所屬之各工務所就其所主辦之工程全部事務本擁有全部之執行、處理及
代表權，此不僅為被告所不爭之事實，而且由原証一號之二件採購合約均係由被告公司興達工務所代表簽署，原証二號之函文係南屏工務所直接代表被告公司表示扣抵利息，原証八號之函文則係南屏工務所代表被告辦理工程結算，而原告之交涉對象也都是南屏工務所，回覆原告之單位也全係南屏工務等等事實亦可清楚加以証明，故南屏工務所自屬被告之機關，其所為之意思表示均視為被告所為，被告自應受其拘束，豈得任意以上開函文非被告公司名義行文或工務所無拋棄時效權限為由，即得脫免其責任。據原告所悉南屏工務所原本僅係興達工務所下轄之施工段而已，但因系爭工程均位於屏東縣境內，與興達工務所所在地之台南縣新市鄉相距甚遙，因此才將位於屏東縣○○鄉○○○○○段升格為工務所並接手系爭工程，惟此僅為被告公司內部單位業務之調整，自不影響工務所本身有代表被告公司權限之事實。
參、証據：提出：原証一號：採購合約書二件。
原証二號：被告公司南屏工務所函一件。
原証三號：原告公司發給被告之函文一件。
原証四號：原告公司發給被告之函文一件。
原証五號：估價單一紙。
原証六號：估價單一紙。
原証七號：原告公司函二頁。
原証八號：被告南屏工務所九十年十二月十一日函影本一件。
原証九號：原告公司函文影本共六件。
原証十號：被告南屏工務所九十一年八月二日函影本一件。
原証十一號：方詩淵之簽單影本二頁。
原証十二號：江志成之簽單影本一頁。
原証十三號：包商領用單影本共九頁。
原証十四號：原告八十八年七月十二日德（88）字第十二號函影本一件。
原証十五號：明細表影本一頁。
原証十六號：收據影本一頁。
原証十七號：會議紀錄影本二頁。
原証十八號：德業公司九十一年三月十一日九一德字第００六號函影本一件。
原証十九號：交通○○○區○道○○○路局所頒佈之施工標準規範：施工技術規範影本共十七頁。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。如受不利判決，被告願以現金或等值之台灣土地銀行中崙分行發行之可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告本件請求已罹於時效 按本件兩造乃承攬關係，系爭工程之工程款及保留款等，請求權時效應為二年，
為兩造所不爭。本件原告起訴主張：系爭「全部工程已於八十八年十一月二十六日完工並驗收合格在案」（詳原告起訴狀第三頁第二行）；而依雙方合約規定，本件工程款係自工程開工後，每月十五日得申請估驗乙次，是原告本件工程款之請求權，隨其施工進度，逐期有權請求估驗計價。故原告直至九十一年十一月十五日始行提起本件訴訟，其前此各期請求權顯已罹於時效而消滅，洵堪認定。至原告稱本件應自九十年十二月十一日被告檢送竣工結算資料後，方開始起算請求權消滅時效云云，並非事實。此觀諸原告於本件工程完工前夕，於八十八年十一月十六日及同年月二十三日分別寄發二封存證信函，要求被告應於其「施工完成後」立即「付清工程款」，並稱如有拖延將以「日息2％計算遲延利息」（詳參被證三號），可知原告本身亦瞭解系爭工程款於其完工時，即得請求工程尾款。另就原告主張被告曾於九十一年八月間承認系爭工程款乙節，亦與事實不符。按「債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言。」最高法院四十九年台上字第二六二０號判例著有明文（被證四號）。而原證十號之信函，乃被告於雙方協商過程中，回覆原告各項主張之說明文件，並非被告就時效事實之承認，絕非承認之意思表示。況且該信函僅係被告公司之工務所所寄發，既非以被告公司之名義行文，被告公司之法定代理人亦未具名，不生意思表示之效力；工務所更無代表被告公司為拋棄時效利益意思表示之權限；更遑論工務所之相關承辦人員並不熟知法律，對時效問題毫無認識，僅單純回覆原告之信函而已，絕無承認或拋棄時效利益之明示或默示意思存在，依前開最高法院判例意旨，自不影響本件時效已然經過之事實。
二、原告本件請求內容部分被告早於八十九年二月十一日即去函原告願依民法第二百零三條規定，在未約定利率之情形下，以法定利率計算利息，並請原告填具折讓證明單辦理退還（被證五號），故就該超出法定利率之部分，原告受領遲延，不得主張利息。至法定利率部分，依工程實務，不論借款、代墊款或履約保證金等，倘約定不計利息，均會註明「無息退還」字樣，本件借據上既未載明「無息歸還」，自屬民法第二百零三條規定未經約定利率之應付利息債務，原告稱此為無利息債務云云，非但與當事人真意不符，亦與工程實務有違；顯屬變態事實，應由其負舉證之責。固定預力端錨部分，原告主張安裝十五組，卻僅計價十二組；鍍鋅套管灌漿數量部分，原告主張數量1918.5M，卻僅結算1221M云云，與事實不符。查原告就此部分，僅提出原證四號為憑，查原證四號僅為由原告單方製作之備忘錄，不足以證明原告確有施作如同其所主張之數量，被告茲否認其真正。實則，兩造於八十八年五月十八日召開協調會議中，已就此部分之數量確認無誤（被證六號），原告竟於九十一年三月十一日方寄發原證四號之備忘錄，片面主張不同之數量，又無法提出證據證明數量應有變動，是其主張顯無理由。就支撐先進工法工具一批應計價三萬二千五百二十元部分，被告不爭執。就錨座鐵模二百二十組共二萬六千四百元之部分，被告已付款完畢，此有原告之發票（詳被證七號）可稽，原告稱其並未收到此款項云云，並非事實。就折合式梯一組六千五百元，及修改上業公司應補計價款十四萬一千七百三十五元部分，被告不爭執。就支撐架租金三萬零二百四十元部分，此部分因租期為四個月，被告已給付四個月之租金予原告，有發票為證（被證八號）。空壓機十六天租金五萬六千元部分，雙方於本院審理中已同意該租金應為一萬五千元。支撐先進工法、內模及軌道電塊之補強鋼筋彎紮費用部分，依合約施工一般說明第十四條「…另施工所需之固定鋼筋、補強鋼筋與預力錨碇處防裂鋼筋等，亦包含於施工詳圖中，但此等鋼筋除相關圖說已註明者外，均已包含於總工程費中不另給價，承包商需依工程慣例設置，不得因設計圖未示或僅繪示原則而拒絕設置。」（被證十號）規定，已包含於合約總價中，不得另行請款，原告主張顯無理由。原告對此亦於九十二年七月二十八日開庭時，表示同意不計價。就逐跨工法地坪處理費用六萬六千元部分，原告主張之費用，顯然高於市場一般行情，且僅以原證十八號此一由原告片面製作之文書為依據，迄未提出其施作花費之相關單據證明該等費用確實存在，其主張顯無理由。況縱或有此項費用（被告仍否認），依合約亦屬於一般條款第十五條之臨時性設施，亦不得另行主張計價。就B104單元預力所生直接人工損失，原告所傳之證人甲○○，就此亦稱不清楚，且原告迄仍無法就其損失之發生、數額之計算等舉證說明，被告茲否認原告有此損失，此項主張並無所據。就懸臂工法（B106）6～11鋼筋加工費用十五萬三千五百五十六元部分，被告已經將之列入結算數量中，此觀諸原證十號附表二鋼筋第四行之記載即明，原告稱未納入結算云云，並非事實。就逐跨工法、鐵模切割、焊接及支撐工料；加四支角材再與八分鐵線對拉；以及
撐及逐跨工法SLAB加角材支撐等費用部分，前者屬臨時性設施，依雙方合約一般條款第十五條及單價分析表之規定（被證十一號），本屬合約範圍工作內，無再要求重複計價之權，且原告亦自認該等項目於單價分析表中並無列項；至於後兩者乃原告自行主張，被告從未同意或認為原告有此等支出或損失，原告迄今仍未提出其施作及花費之證明，其主張顯無所據。綜之，原告就其主張漏未計價之部分，全未提出任何其實際施作證明及相關單據，證明確有該等支出或未計價情事，而僅單純持被告逐一回覆其主張之函文，資為主張，顯無理由至明。
三、原告應給付被告款項部分
１、按本件工程合約補充施工說明書第十九條第三、四項明訂：被告提供之材料，原告需按被告規定，填寫領料單會同被告工程師至指定倉庫或地點領用，如有使用不當或遺失，原告應負責賠償；若使用數量超出結算供應數量，則由被告自行負責（詳被證一號）。查經核算原告實際領（退）料紀錄，與合約結算數量對照後，發現原告超出使用鋼筋及預力材料等情事。
２、就原告超越預力材料部分，被告已提出如被證二號所示之領用表證明原告領用之數量，至原告所稱被告工程師借用部分，僅提出一紙影本為憑，並非被告公司正式之文書，被告茲否認其真正。另原告提出原證十二號稱部分材料已運回被告大倉庫乙節，更非原告已退還該等材料；蓋原告如確係辦理退料，需填具如被證二號所示之正式「退料單」，絕無與被告工程師隨手書寫一紙運回明細之理，被告亦否認其真正。
３、19T可動續接器之單位，「組」與「個」乃屬同一，僅為個人稱呼習慣差異，並非實質單位不同。按續接器乃一個整體之材料，所謂之19T係指內部有十九根絞線而已，此有產品說明介紹（詳被證十二號）可證；原告所傳證人甲○○亦證稱領料均係以「組」計算，不可能會有領「個」。足證，原告稱其有以「個」為單位退料、領料云云，顯非事實。況且，被證二號明細表中所列之其他預力材料項目，其數量、單位亦與19T可動續接器相同，有分別記載為「個」與「組」之情事，而原告對其他預力材料之單位、數量，均不爭執其單位不同。益證所謂之「組」與「個」乃同一單位。
４、是原告計有超用各種預力材料情事，依約即應賠付超用部分之金額，總計一百九十七萬二千零七十六元（詳參附表項次5）。
⑴ 超用鋼筋部分
就原告超用鋼筋部分，總計超用一百四十一點八四一噸（詳參被證二號之明細表及領料、退料單），以每噸合約單價八千零二十元計算，依約即應給付被告一百一十三萬七千五百六十五元（詳參附表項次1）。
至原告稱鋼筋超用數量之計算應以「支數」乘以「長度」乘以「規範單位重量」之設計重量與過磅重量比例計算云云，顯屬誤導。按鋼筋以「過磅重量」為結算計算基礎，乃工程實務，亦為本案業主交通部公路局與被告結算數量之方式，原告所稱並非事實。更遑論本件合約關於鋼筋部分乃由業主直接提供、結算，被告所主張之結算數量，正為業主所確認之結算數量，況且，單價分析表中更已考量過磅重量之正負誤差問題，故絕無以所謂設計重量與過磅重量比例計算之可能。此外，原告於其準備書狀中試算之數字基礎及合約依據等，俱未見原告說明其來源及依據，自無可採。
原告另稱其領用鋼筋，有上業轉德業部分鋼筋屬「不符設計圖」，必須拆除重做不得計入其領用數量，另為重作此部分，必須增加領用量，亦不應計入云云。惟查，該等不符設計圖之部分，並非不能挪作他用，如原告認為該等鋼筋拆除後，即無法再行使用，自當辦理退料，然原告就此部分並未辦理退料，因此，該等鋼筋既為原告所取得，並未歸還被告，納入其領用數量，並無不妥。此外，原告稱有重作必須增加領用部分，姑先不論此部分原告並無證據以實其說，即便確有必須增加領用部分（被告仍否認），於結算時被告亦已將之列入計價付款，並無不應計入之問題。
至原告復稱被告工程師借用鋼筋乙節，僅提出一紙工程師之字條為證，被告茲否認其真正。另原告稱其八十八年十二月十一日之退料量為一四點四二噸云云，亦屬誤會。按被證二號最後一頁之退料單，明白記載原告退料量數量為一四點二二噸，原告如堅持其主張，即應舉證證明。
⑵ 鋼筋下腳料及水泥紙袋部分
按補充施工說明書第十九條第五、六項則分別明訂：本件工程之鋼筋下腳料，應以供給數量百分之三、每公斤五元之方式計價；水泥紙袋則應以供給數量百分之
九十、每袋一元計算，於完工後由原告繳回價款予被告或由被告於計價款中扣除之（詳參被證一號）。準此，原告本件工程使用之鋼筋下腳料（詳參被證二號之亂尺鋼筋數量）應給付被告十三萬二千二百四十五元（詳參附表項次2），水泥紙袋則為二千八百二十九元（詳參附表項次3）；其中，水泥紙袋部分原告不爭執（詳參原告準備書一狀第十四頁）。
本件工程之鋼筋下腳料，應以供給數量百分之三、每公斤五元之方式計價，於完工後由原告繳回價款予被告或由被告於計價款中扣除之（詳參被證一號）。原告本件工程使用之鋼筋下腳料之數量，被告已提出領用單（詳參被證二號）在卷可稽，計應給付被告十三萬二千二百四十五元。原告稱依領料單記算供應量僅有二
六四、九六五公斤云云，令人費解，原告或係將部分單位為噸之數量，亦誤為公斤計算，亦未可知。至原告稱被告承辦人楊國廷不許原告處理下腳料云云，更屬空言，並無實據。
⑶ PVC排水管部分
原告進行本件工程，另有PVC排水管之工作項目並未施作，致被告需另覓其他廠商施作，計被告因而增加支出之合約差價一百六十九萬零五百八十六元，原告自應賠償被告。被告就此部分，係先行催告原告及其保證廠商儘速施作（詳參被證十三號），惟未獲置理；只能收回自辦，另行招商委由元暉工業股份有限公司（下稱「元暉公司」）施作完成，被告與元暉公司間係依本件與原告間二份合約之工程範圍，分別簽訂二份合約（被證十五號），價金分別為一百五十二萬四千四百七十元及二百一十五萬元，總計另行招商支出之工程款為三百六十七萬七千四百四十七元。本件PVC排水管工程工作項目之費用原為三十五萬八千一百七十元，並非原告所稱之二十七萬四千三百二十元，故被告因原告未履行其合約義務，即此工作項目額外遭受一百六十九萬零五百八十六元之差價損失，自應由原告負責賠償。初驗缺失改善部分查本件原告施作之工程項目初驗後有缺失（被證十六號），致被告為進行該等瑕疵改善，增加支出翼版端緣修飾吊車及高空作業車租金共計四萬六千五百元，自應由原告賠償被告。
５ 逾期罰款部分依本件合約補充施工說明書第六條規定（詳被證一號），原告如有不能於預定工期內完成工作者，每逾一日應按合約總價千分之三計算逾期罰款。該說明書第四條明定本工程原訂完工日為八十八年七月三十日，其後因原告工程進度遲緩，被告為免進度嚴重落後遭業主逾期罰款，乃將部分工程收回自辦施工，另就地面支撐逐跨架設工法施工部分，並同意延展原告之完工期日至八十八年十月三日，詎料原告仍遲延至八十八年十一月二十六日方完工，此一完工日期亦為原告所承認（詳原告起訴狀第三頁），故原告本工程逾期完工五十四天，應依上開規定計罰，要無疑義。是原告本件尚應給付逾期罰款三百零五萬九千零四十六元（54天×18,883,000合約總價×0.3％）予被告。至原告以逾期係因不可歸責於其事由云云置辯，然此純屬原告空言泛稱，未見提出任何事證以實其說，況原告所傳證人甲○○到庭時，就此部分亦無法確認原告之主張是否合理，足證原告前開辯詞，並無可採。至被告於協調會中同意將逾期天數減為二十七天計罰乙節，僅為被告為促成雙方和解所為讓步之提議，彼時雙方和解既未成立，自不能以該讓步資為原告主張之基礎。
至原告主張違約金過高乙節，實屬無稽。按本件二份合約之結算總價共計二千七百七十三萬九千一百七十九元，有結算估驗明細表（被證十七號）可稽；罰款金額僅佔合約結算總價百分之十一，更遑論上開合約結算總價，並不包括被告因原告無法進行施作，而收回自辦之工程項目；更有多數原告施作經初驗不合格，由被告自行雇工改善之項目。故本案不論自計罰之比例（每天千分之三）或數額（僅佔結算總價之百分之十一）而言，此一逾期罰款顯無過高之問題，並無酌減之必要，併此敘明。綜之，原告本件工程因前開超用材料、逾期罰款等事由，尚積欠被告共計八百零四萬零八百四十七元 (詳參附表)；故退萬步言，縱認原告本件請求有理由（被告仍否認），則原告另積欠被告之數額遠高於原告本件請求數額，被告茲主張抵銷。
參、證據：提出：被證一號：系爭合約補充施工說明書被證二號：原告超出使用鋼筋、預力材料明細及領料單據被證三號：原告八十八年十一月十六日存證信函被證四號：原告八十八年十一月二十三日存證信函被證五號：被告八十九年二月十一日函被證六號：八十八年五月十八日協調會議紀錄被證七號：錨座鐵模之發票。
被證八號：支撐架租金發票。
被證九號：中工機械股份有限公司機具車輛出租收費標準。
被證十號：合約施工一般說明第十四條。
被證十一號：合約一般條款第十五條及單價分析表之規定被證十二號：續接器之產品說明書。
被證十三號：被告催告原告及其保證廠商儘速施作之函件被證十四號：系爭工程結算驗收證明書影本被證十五號：被告與元暉公司間之二份合約被證十六號：初驗驗收紀錄被證十七號：系爭二份合約之結算估驗明細表附表：原告積欠被告款項明細表
理 由
甲、程序方面：
一、本件被告中華工程股份有限公司法定代理人於起訴後，已變更為丙○○，有被告提出之公司變更登記事項卡可憑，被告公司新法定代理人丙○○聲明承受訴訟，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款定有明文。本件原告原起訴請求：被告應給付原告新台幣三百六十二萬七千三百八十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年自百分之五計算之利息。嗣於本院九十二年七月二十八日之言詞辯論期日，當庭具狀變更本件訴之聲明為：被告應給付原告新台幣三百五十二萬六千四百八十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。核原告前開訴之聲明之變更，係對於訴之聲明為減縮，依前揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張原告於八十七年八月七日及同年十月六日，向被告承攬「Ｅ八一一標東西向快速公路潮洲線崙頂─萬丹段高架橋上部結構工程（一）」（下稱合約一）及「Ｅ八一一標東西向快速公路潮洲線崙頂─萬丹段高架橋上部結構工程（二）」（下稱合約二）等工程，已於八十八年十一月二十六日完工並驗收合格。被告尚欠工程款八十九萬五千零三十七元及工程保留款一百三十三萬七千一百六十二元，迄未給付。被告於八十七年十二月七日曾無償借貸一百五十萬元與原告，兩造未約定給付利息，被告竟以年息百分之九點九九計算利息，自應給付原告之工程款中扣除九萬九千七百九十四元。爰依承攬及不當得利之法律關係提起本訴等語。
二、被告則以系爭工程款及保留款已罹於時效，且原告逾期完工五十四日，逾期罰款計三百零五萬九千零四十六元；原告施作系爭工程有瑕疵，被告因此支出改善工程款四萬六千五百元；原告未施作合約約定項目ＰＶＣ排水管，被告另覓其他廠商施作，增加支出一百六十九萬零五百八十六元；原告超出使用鋼筋及預力材料共三百十萬九千六百四十一元等，共計八百零四萬零八百四十七元，遠高於原告本件請求金額，被告得主張抵銷等語。
三、兩造不爭執之事實（見本院九十三年三月八日言詞辯論筆錄）
（一）原告於八十七年八月七日及同年十月六日，向被告承攬「Ｅ八一一標東西向快速公路潮洲線崙頂─萬丹段高架橋上部結構工程（一）」及「Ｅ八一一標東西向快速公路潮洲線崙頂─萬丹段高架橋上部結構工程（二）」等工程，於八十八年十一月二十六日完工，於九十年五月十四日驗收合格。被告尚欠工程款八十九萬五千零三十七元及工程保留款一百三十三萬七千一百六十二元，迄未給付。並有中華工程股份有限公司合約編號七四ＣＣＨ二三０００及七四ＣＣＨ二三五００號採購合約書、中華工程股份有限公司南屏工務所九十一年八月二日（九一）中工南屏發字第八三Ｃ一一二三號函、結算驗收證明書各乙件在卷可稽。
（二）被告於八十七年十二月七日借貸一百五十萬元與原告，兩造未約定給付利息，被告以年息百分之九點九九計算利息，自八十七年十二月七日起至八十八年八月十一日止，二百四十六日，共九萬九千七百九十四元，已自應給付原告之工程款中扣除。並有被告南屏工務所八十八年十一月十八日（八八）中工南屏發字第ＬＲ一二四九號函乙件在卷可稽（見本院卷第六三頁）。
四、兩造之爭點（見本院九十三年三月八日言詞辯論筆錄）
（一）系爭工程款及保留款是否罹於時效？
（二）原告依不當得利之法律關係，請求被告返還借貸契約利息部分九萬九千七百九十四元，有無理由？
（三）如系爭工程款未罹於時效，原告請求計費之項目有無理由？１固定預力端錨２支撐架租金被告少付一個月３０２４０元。
３逐跨工法之地坪處理費６６０００元。
４Ｂ１０４單元施預力所生直接人工之損失３４３５０元。
５懸臂工法（Ｂ１０６）６─１１鋼筋加工費用１５３５５６元。
６場撐、逐跨工法、鐵模切割、焊接及支撐工料等費用２８５０００元。
７因被告鐵模設計及型作不良致場撐及逐跨之中腹模接合處需加四支角材，再與八分鐵線對拉，工料費用１２４８００元。
８場撐及逐跨工ＳＬＡＢ加角材支撐等相關費用１２００００元。
（四）被告主張扣款抵銷共八百零四萬零八百四十七元有無理由？１超越預力材料部分應扣款一百九十七萬二千零七十六元。
２超用鋼筋一四一．八四一噸，計一百一十三萬七千五百六十五元。
３水泥紙袋二千八百二十九元。
４原告使用之鋼筋下腳料十三萬二千二百四十五元。
５被告主張原告未施作ＰＶＣ排水管之工作項目，另覓其他廠商施作，被告因而增加支出一百六十九萬零五百八十六元合約差價等語。
６原告施作有瑕疵，被告主張原告施作有瑕疵，改善增加支出翼版端緣修飾吊車及高空作業車租金四萬六千五百元。
７逾期完工五十四日，按日依合約總價千分之三計算，共三百零五萬九千零四十六元（５４×00000000×０．３％＝0000000）。
五、有關工程款及保留款是否罹於時效之爭點：
（一）按「消滅時效，自請求權可行使時起算。」、「承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅」。民法第一百二十八條前段、第一百二十七條第七款分別定有明文。查系爭工程為承攬契約，則被告應給付原告之工程款及保留款，揆諸首揭法條，有二年短期時效之適用。次按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第四百九十條第一項定有明文。又系爭採購合約付款辦法約定：「本工程開工後，每月十五日得申請估驗壹次，經工地計價後由總公司集中支付該次完成工程價值之百分之九五，其餘百分之五留作保留款，其付款流程依分包工程合約一般條款規定辦理。並俟業主、興達工務所正式驗收合格後無息發還。」，有兩造不爭執之系爭工程採購合約影本（見本院卷第一四頁反面、第三六頁反面）在卷可按。
（二）有關工程保留款部分：依上開付款辦法約定，原告得向被告請求發還工程保留款，被告亦有依上開約定，返還工程保留款之義務。且系爭工程款項即為按各期完成工程價值百分之五計算之保留款累計，僅原告需於正式驗收合格時始可請求，自屬附清償期之債權（最高法院八十五年台上字第一五七六號著有判決）。核其約定之文義，顯係以「業主、興達工務所正式驗收合格」為發還保留款之停止條件。查系爭工程正式驗收期日為九十年五月十四日，有結算驗收証明書乙件（見本院卷第二四四頁）在卷可按，並為兩造所不爭。從而，原告依前揭民法第一百二十八條之規定，充其量僅得於九十年五月十四日以後，始能向被告請求發還保留款，消滅時效起算日亦同；並應自該日之次日為時效消滅之起算日。而原告係於九十一年十一月二十日向本院提起本件訴訟，請求被告給付工程保留款，尚未逾越二年，被告以時效消滅抗辯，自無可採。
（三）有關工程款部分：１系爭工程之各期工程款請求權，於每月十五日即得計價請求，是全部之工程款
，至遲於八十八年十一月二十六日全部完工時，已處於可請求之狀態。然原告遲至九十一年十一月二十日，始向本院提起本件訴訟，距前開工程款得請求之日已逾二年，依民法第一百二十七條第七款之規定，其請求權業已罹於時效。
２原告雖主張自九十年十二月十一日被告檢送竣工結算資料後起算時效等語。惟
兩造結算前其權利義務關係尚未具體化，但非不存在，換言之，結算僅係使原告按已完工工程部分所得請求之工程款予以具體化而已，非即謂結算前原告得得請求之工程債權不存在。而此結算義務既僅在確定工程款債權額而已，縱一方不為結算者，他方亦得以訴訟請求確認其債權額。是以原告主張系爭工程契約未經公司結算，時效不能起算，尚非可採。
３原告另主張被告承認系爭工程債權，依民法第一百二十九條之規定，消滅時效
因而中斷等語，並提出中華工程股份有限公司南屏工務所九十一年八月二日（九一）中工南屏發字第八三Ｃ一一二三號函乙件為憑。被告則辯稱南屏工務所不能代表被告公司承認等語。
按民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立。而承認不以明示為限，默示的承認，亦有承認之效力。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（本院五十年台上字第二八六八號判例意旨參照）。查被告南屏工務所於九十一年八月二日予原告之信函函載：「本案應扣款金額計新台幣捌佰零肆萬捌佰肆拾柒元，詳附表四，扣除上述說明五可計價金額新台幣參拾壹萬伍仟捌佰柒拾伍元及合約（一）未計價金額新台幣捌拾壹萬玖仟捌佰捌拾貳元、合約（二）未計價金額新台幣壹拾柒萬陸仟零肆拾玖元整、：：尚須扣款金額為新台幣伍佰參拾玖萬壹仟捌佰柒拾玖元，請貴公司儘速繳納，以利本所辦理結案。」等語（見本院卷第一三０頁），可見被告南屏工務所似已於九十一年八月二日向原告為認識原告工程款請求權存在之觀念表示，並主張抵銷。惟按民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，係指義務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。（最高法院九十一年度台上字第二０八號判決意旨參照）。查上開函件之發文者係被告南屏工務所，而系爭工程採購合約之定作人係被告興達工務所，有採購合約書二件可徵，並為兩造所不爭，是南屏工務所並非系爭合約之當事人，原告主張被告所屬各工務所就其所辦之工程全部事務本擁有全部之執行、處理及代表權，為被告所否認，亦未舉証証明南屏工務所可以代表被告承認，揆諸前揭說明，南屏工務所既非義務人，其向原告表示認識其請求權存在，尚難認被告已有承認。是被告所辯原告之工程款請求權已罹於時效，堪以採信。則原告之工程款請求權既已罹於時效，原告工程款請求計費之項目有無理由，已毋庸審酌。
六、有關原告依不當得利之法律關係，請求被告返還借貸契約利息九萬九千七百九十四元，有無理由之爭點：
原告主張系爭借貸契約未約定給付利息等情，被告辯稱依工程實務，本件借據未載明「無息歸還」，應依民法第二百零三條規定，以法定利率計息等語。按消費借貸以是否附有利息或其他報償為標準，可分為有償與無償的消費借貸，此觀民法第四百七十六條第一項、第二項之規定自明。又按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。（最高法院四十三年度台上字第三七七判例意旨參照）。則依舉証責任分配之原則，被告應就此項利息請求權之存在負舉証責任。被告辯稱：「不必付利息是變態事實，應由原告負舉証責任」等語（見本院九十二年七月二十八日言詞辯論筆錄），被告既無法証明債權發生之原因事實，其受領利息九萬九千七百九十四元，即無法律上之原因。從而，原告本於不當得利之法律關係，請求被告返還上開所受之利益九萬九千七百九十四元，為有理由。
七、有關被告主張扣款抵銷部分有無理由之爭點：
（一）超越預力材料部分：１被告抗辯原告領用及超用預力材料如附表（見本院卷第八八頁）所示，共應扣
款一百九十七萬二千零七十六元等語。原告則主張被告工程師方詩淵八十八年三月二十七日及五月六日向原告借用材料、被告工程師江志成八十八年五月二十二日簽收原告送回被告大倉庫之材料數量，應予扣除，原告於八十八年十月十六日及十一月二十七日各領取１９Ｔ可動續接器四十個及二十六個，計算結果有誤等語。
２查系爭工程合約補充施工說明書第十九條第三、四項約定：「被告提供之材料
，原告需按被告規定，填寫領料單會同被告工程師至指定倉庫或地點領用，如有使用不當或遺失，原告應負責賠償；若使用數量超出結算供應數量，則由被告自行負責。」，為兩造所不爭。依上開約定及舉証責任分配之原則，自應由原告就被告工程師方詩淵借用及江志成工程師簽收退料之部分負舉証証明之責任。
３原告固提出第三人方詩淵及江志成具名之單據二張（見本院卷第一三三、一三
四頁）為証，惟此單據均係私文書，而私文書，除他造於其真正無爭執者外，應由舉證人證明其真正，民事訴訟法第三百五十七條定有明文。又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實值的證據力可言。（最高法院四十一年度臺上字第九七一號判例）。本院於九十二年九月二十九日當庭提示之上開私文書，被告陳稱：「否認有退還，原告沒有填退料單，已經跟倉庫確認過了，並非公司的文件。」等語，是被告對上述私文書之形式的證據力及實值的證據力，均有爭執，尚難認原告已盡其舉証証明之責任。
原告此部分之主張，不可採信。
４被告主張原告領用１９Ｔ１２．７ＭＭ∮可動續接器一一四組，合約結算數量
四十八組，領料單上「組」與「個」意義相同乙節，為原告所否認，並辯稱原告於八十七年九月十七日領取五十九「組」，於八十八年十月十六日及十月十九日各領取四十及二十六「個」，一組可動續接器包含十九個可動續接器，被告計算數量有誤等語。
查被告提出之廠（包）商領料單均載明項次、名稱規格、單位、本次領用數量，累計數量等項目，八十七年九月十七日領料單載明之單位係「組」，八十八年十月十六日領料單載明之單位係「個」，八十八年十月十九日領料單載明之單位係「個」，並經兩造簽認無訛，有八十七年九月十七日、八十八年十月十六日及八十八年十月十九日廠（包）商領料單三紙在卷可按（見本院卷第八八頁反面、第九０頁）。則依領料單書面文字之記載，確有「組」與「個」之不同。再查原告於八十七年九月十七日領用之材料有固定預力端錨（７Ｔ１２‧７mm∮及１９Ｔ１２．７mm∮）、預力端錨（７Ｔ１２．７mm∮及１９Ｔ１２．７mm∮）等，於八十八年十月十九日領用之材料有固定端錨（１９Ｔ）及預力端錨（１９Ｔ及７Ｔ）等，二次領用之單位雖有「組」與「個」之不同，惟結算時均以相同單位計算，詳如附表所示（見本院卷第八八頁），原告未曾爭執數量有「組」與「個」之不同（見本院九十三年三月八日言詞辯論筆錄），以此推認，被告主張領料單上記載「組」與「個」之意義相同，尚非無據。又本院質之証人即原告承辦系爭工程之工地主任甲○○：「可動續接器組與個是否不同，有沒有可能只領個的計算？」，答稱：「組與個不一樣，一束是一個，一組是十九束，我記得規格有兩種，一種是１９Ｔ，一種是７Ｔ，我去領都是算組的，退我不清楚，那時我已離職，照常理應該不可能只領個，我領時是一組一組去領，續接器把十九個裝成一組，外面以套筒包起來」等語（見本院九十二年十二月八日言詞辯論筆錄），足見，可動續接器依工地主任甲○○之專業及常理判斷，不可能以「個」為單位計算領用數量。參以，可動續接器之結構係以套筒將十九個續接器全部包起來使用，有原告提出之結構圖及被告提出之產品介紹各乙件附卷可按（見本院卷第一九二頁、第二三五頁），並經証人甲○○結証說明如前，只有其中一個續接器，實無法發揮效用，應係一組包含十九個續接器，始可運作。綜上各等情以觀，被告主張領料單上記載續接器單位「組」與「個」意義相同，堪以採信。則原告領用１９Ｔ１２．７ＭＭ∮可動續接器一一四組，合約結算數量四十八組，原告超用六十六組，堪以認定。
５綜上，被告抗辯原告領用及超用預力材料如附表所示，共應扣款一百九十七萬二千零七十六元，堪以採信。
（二）超用鋼筋一四一．八四一噸，計一百一十三萬七千五百六十五元部分：被告主張原告領用一八一三‧四七０噸，合約結算數量一六七一‧六二九噸，超用一四一‧八四一噸，以每噸八千零二十元計算，應扣款一百一十三萬七千五百六十五元等語。原告則以其僅超用七‧七一九噸，應扣款金額為六萬一千九百零六元。經查：
１被告主張原告自八十八年九月四日至八十七年九月十七日領用鋼筋，過磅重
量一三二六‧六噸等事實，為原告所不爭執，惟稱應以設計重量，即以「支數」乘以「長度」乘以「規範單位重量」計算，實際供應量只有一二七三‧０二九噸，被告多計五三‧六一八噸等語。依舉証責任分配之原則，應由原告就此有利於己之事實負舉証証明之責任。
原告提出包商領料單加註：「先簽過磅重，但必須以實際單位重換算供應量，根據檢驗單」等語（見本院卷第一三五至一三九頁），以為証明，惟此係原告片面記載之文字，尚難認可拘束被告。又原告質之証人甲○○：「鋼筋過磅重量與設計重量是否相同？」，答稱：「不能這樣講，過磅重量是以一卡車計算，可能有不同號數之鋼筋，全部一起計算，以噸為單位」云云，再質之：「同號鋼筋過磅與設計重量是否會相同？」，答稱：「這不一定，如單位超過，一定會與設計重量不一樣，如斷面積比一般標準大，就會不一樣」云云（見本院九十二年十二月八日言詞辯論筆錄），依証人甲○○所言，不能証明系爭工程領用鋼筋應以設計重量計算。綜上，原告提出之証據，均不足以証明鋼筋應以設計重量計算，尚難認其已盡舉証証明之責任，原告所辯，不可採信。
２原告辯稱明細表中Ｂ一０三、一０五、一０六等三筆，第三人上業轉德業之
部分，因第三人上業公司所施作之工作轉交原告施工時，不符設計圖之鋼筋數量達三二‧一九五噸，必須拆除重作，增加領用量為三六‧０五八噸，應予扣除等語，並提出原告九十一年二月二十一日（九一）德字第００二號Ｅ八一一標德業營造承包上部結構工程鋼筋明細表乙件（見本院卷第一五二頁）為憑，並為被告所不爭執（見本院卷第九二頁，被告提出之德業營造鋼筋領用明細表），堪信為真實。被告主張此部分非不能挪作他用，原告應辦理退料，自應納入計算等語。本院質之被告：「原告是否必須承受上業施工部分之鋼筋？」，答稱：「另行補陳」等語，是被告既無法証明原告必須承受第三人上業公司不符設計圖之鋼筋，自應由被告向第三人上業公司另行求償，不能以第三人上業施作工程之瑕疵，強令原告負賠償責任。是原告所辯增加領用量三六‧０五八噸鋼筋應予扣除，堪以憑認。
３原告辯稱被告工程師方詩淵八十八年五月一日借用鋼筋一二‧九四噸應予扣
除等語，並提出第三人方詩淵具名之單據乙紙（見本院卷第一五三頁）為証。本院當庭提示該紙單據，經被告否認，並主張不是公司的文件等語（見本院九十二年十一月三日言詞辯論筆錄），且該紙單據，未經被告簽認，自難認該證據有形式及實質之證據力。其上雖有第三人方詩淵之簽字，惟為被告所爭執，尚不足以代表被告有借用鋼筋之事實。原告所辯，不足採信。４原告辯稱其於八十八年十二月十一日退料應為１４．４２噸，被告少計０‧
二噸，應予扣除等語，並援引被告提出之八十八年十二月十一日廠商退料單乙件（見本院卷第九一頁反面）為証。經查，該紙廠商退料單確實記載：「鋼筋退用數量１４．４２Ｔ」等事項，有該退料單乙件在卷足憑。被告雖提出另紙廠商退料單記載：「鋼筋退用數量１４．２２Ｔ」等事項（見本院卷第一００頁反面），惟此二紙廠商退料單均為被告於九十一年十二月二十三日當庭提出，各項記載均相同，僅「１４．２２Ｔ」部分有塗改痕跡，而該塗改部分未經原告同意，亦無蓋章簽認，自應以原未經塗改之記載為正確數量。是原告所辯，堪以採信。
５綜上，原告所辯應扣除三六‧０五八噸及０‧二噸鋼筋，為可採信。原告超
用鋼筋數量，應為一０五‧五五六噸，以每噸八千零二十元計算，共八十四萬六千五百五十九元（１０５．５５６×８０２０＝８４６５５９．１２，小數點以下四捨五入）。
（三）水泥紙袋二千八百二十九元部分：此部分為原告所不爭執（見原告準備書（一）狀），堪以憑認。
（四）原告使用之鋼筋下腳料十三萬二千二百四十五元。查系爭工程合約補充施工說明書第十九條第五、六項：「本件工程之鋼筋下腳料，應以供給數量百分之三、每公斤五元之方式計價；水泥紙袋則應以供給數量百分之九十、每袋一元計算，於完工後由原告繳回價款予被告或由被告於計價款中扣除之。」等語，被告主張原告使用之鋼筋下腳料，亂尺鋼筋供給數量
八八一、六二三公斤乘以五計十三萬二千二百四十五元，並提出八十八年九月四日及八十八年二月八日、八十八年三月十一日、八十八年三月二十五日、八十八年七月八日、八十八年十一月五日、八十七年十月一日、八十八年九月二十七日包商領料單共九紙（見本院卷第九二至一００頁）為証。原告辯稱原告所使用之鋼筋幾多為訂定尺料，所以下腳料原即不多，尤其，被告承辦人楊國廷主辦，曾吩咐領班處理下腳料，根本不許原告自行處分等語，惟原告使用之數量多寡，應以包商領料單為憑，至被告承辦人楊國廷不許原告自行處分部分，則為被告所否認，亦與原告領用之數量無關，均非可採。原告另辯稱包商領料單上之記載「亂尺鋼筋」供應量應只有二六四、九六五公斤等語。惟查，上開包商領料單之鋼筋分為定尺及亂尺兩種，扣除記載規格尺寸（例如１５Ｍ）之定尺鋼筋數量，則為亂尺鋼筋數量，原告僅計算記載「亂尺」鋼筋之數量，尚有違誤。
（五）被告主張原告未施作ＰＶＣ排水管之工作項目，另覓其他廠商施作，被告因而增加支出一百六十九萬零五百八十六元合約差價等語。原告則以其於八十八年十一月十六日發函同時履行抗辯，請被告自行施工，工程費用僅需二十七萬四千三百二十元，何以支出一百餘萬元等語。
查系爭採購合約一般條款第三十條第三項約定：「如乙方（即原告）有下列違約行為，經甲方（即被告）催告限期改善而未於期限內照辦時，或乙方破產進行清算或有其他情事足使甲方認為乙方已喪失履行本合約之能力時，甲方得終止合約，並要求連帶保証人立即接辦繼續完成，若連帶保証人不願接辦，甲方得將未完成工程之一部或全部收回自辦或另招商承辦。」。依上開約定，被告得將未完成工程之一部或全部收回自辦或另招商承辦之前提要件為「被告得終止合約，並要求連帶保証人立即接辦繼續完成」及「連帶保証人不願接辦」，本件被告並未提出曾要求連帶保証人立即接辦繼續完成及連帶保証人不願接辦之証據，証明條件已成就，其逕行將ＰＶＣ排水管之工作項目交由其他廠商施作，請求原告賠償差價，尚屬無據。
（六）原告施作有瑕疵部分：被告主張原告施作有瑕疵，改善增加支出翼版端緣修飾吊車及高空作業車租金四萬六千五百元。經本院分配舉証責任由被告負擔，被告陳稱：「另行查報」等語（見本院九十三年一月十二日言詞辯論筆錄），惟迄本件言詞辯論終結時止，未能舉証以實其說，不能採信。
（七）逾期完工五十四日部分：被告主張系爭工程完工日為八十八年七月三十日，被告同意延期至八十八年十月三日，原告於八十八年十一月二十六日完工。按日依合約總價千分之三計算，共三百零五萬九千零四十六元（５４×00000000×０．３％＝0000000）。原告則以遲延完工，非可歸責於原告，兩造於九十一年三月三十日開協調會，被告同意將遲延日數減為二十七日，且逾期罰款過高，請求依民法第二百五十二條酌減等語置辯。
１系爭採購合約逾期罰款部分約定：「乙方（即原告）每逾完工期限一日，應按
合約總價千分之三計交罰款，甲方並得在乙方應得工程款或履約保證金內扣除。」，系爭工程約定完工日為八十八年七月三十日，被告同意延期至八十八年十月三日，原告於八十八年十一月二十六日完工等事實，有採購合約乙件在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真正。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。基此，被告應就原告遲延完工應給付罰款之權利發生事實負舉證責任，而原告則應就系爭工程遲延不可歸責於己事實負舉證責任。
２原告聲請訊問証人即承辦系爭工程工地主任甲○○以資証明。本院當庭提示原
告九十一德字第００三號函（見本院卷第一二六頁），証人甲○○証稱：「Ａ部分翼板強度有不足，但是否有五天延誤我不記得。Ｂ部分二次滑線我印象中有開過刀，有二十四小時趕工，但是否有五天我記不得。Ｃ部分有這個事實，但天數我不記得。Ｄ部分我忘記了。Ｅ部分有這個事實，但天數我不記得。Ｆ部分我沒有印象。Ｇ部分我沒有印象。Ｈ部分，那時我已離職。Ｉ部分有這個事實，但天數我不記得。Ｊ部分有這個事實，但天數不記得。Ｋ部分與Ａ部分類似，但天數我不記得。」等語（見本院九十二年十一月八日言詞辯論筆錄）。可知，証人甲○○對於原告主張不可歸責之事由，或稱已離職、忘記了，或稱有這個事實，但遲延天數不記得，均不足以証明原告確有不可歸責之事由及應扣除之工作日數。另原告提出之九十一德字第００三號函，係原告片面製作之文書，亦難據以作為有利於原告之認定，尚難認其已盡舉証証明之責任。３有關被告有無同意將逾期天數減為二十七天之爭議。被告辯稱：「被告於協調
會中同意將逾期天數減為二十七天，僅為被告為促成雙方和解所為之讓步，雙方和解既未成立，自不能以該讓步為依據」等語。查原告固提出載明「與德業公司會議討論後統計可扣除二十七天逾期天數」之文書乙紙（見本院卷第一五四頁）為憑，惟未經被告簽署確認，且兩造未成立和解，被告同意減少遲延天數之條件未成就，不能認被告同意減少逾期天數，原告所辯，尚非可採。
４原告於八十八年十一月二十六日完工，計算至該日止，原告已遲延五十四日（八十八年十月三日起至八十八年十一月二十六日止）。
５逾期罰款計算標準以總價千分之三計算是否過高之爭議⑴系爭採購合約逾期罰款部分約定：「乙方（即原告）每逾完工期限一日，應按
合約總價千分之三計交罰款，甲方並得在乙方應得工程款或履約保證金內扣除」（見本院卷第一四頁）。依此計算，原告應給付之違約金總額即為三百零五萬九千零四十六元（５４×00000000×０．３％＝0000000）。
⑵按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明
文。又是否相當須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權可得享受之一切利益為衡量標準，最高法院四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第一九號判例足資參照。經查，証人甲○○証稱：「Ａ部分翼板強度有不足，Ｂ部分二次滑線我印象中有開過刀，有二十四小時趕工，Ｃ部分有這個事實：：Ｅ部分有這個事實：：Ｉ部分有這個事實：：Ｊ部分有這個事實，：：Ｋ部分與Ａ部分類似」等語，已如前述，可知，系爭工程確有施工困難之處，參以被告經業主計算逾期天數六十一天，罰款三千餘萬元，有結算驗收證明書乙件在卷可按（本院卷第二四四頁），被告曾同意以減少二十七日遲延天數作為和解讓步之條件，並審酌內政部八十六年二月廿五日台內營字第八六七二三三九號函頒「工程契約範本」第二十三條第一款但書規定：「但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價十分之一為限。」等，本院認系爭工程施工之難度、原告已盡力克服困難完工、遲延日數多寡、及因此造成被告之損失等一切情狀，酌減為本工程驗收結算總價十分之一即尚屬適當。查本件二份合約之結算總價共計二千七百七十三萬九千一百七十九元，有結算估驗明細表乙份附卷可稽（本院卷第四０六頁），是本件之逾期違約金酌減為二百七十七萬三千九百一十八元（00000000×１０％＝0000000．９小數點以下四捨五入）。
從而，被告主張扣款部分，原告領用及超用預力材料如附表所示一百九十七萬二千零七十六元，原告超用鋼筋一０五‧五五六噸，以每噸八千零二十元計算，共八十四萬六千五百五十九元（１０５．５５６×８０２０＝８４６５５９．１２，小數點以下四捨五入），水泥紙袋二千八百二十九元，原告使用之鋼筋下腳料十三萬二千二百四十五元及逾期罰款二百七十七萬三千九百一十八元，共計五百七十二萬七千六百二十七元，堪以憑認。
八、綜上，原告依承攬契約請求被告給付工程款九十九萬五千九百三十一元，因已罹於時效，無從准許。請求被告給付保留款一百三十三萬七千一百六十二元及依不當得利之法律關係請求被告給付九萬九千七百九十四元，共一百四十三萬六千九百五十六元，為有理由，惟經被告主張以五百七十二萬七千六百二十七元債權予以抵銷後，原告已無餘額可供請求。則原告請求被告給付系爭工程款、保留款及返還不當得利之利益暨法定遲延利息，即屬無據，均應予駁回。
九、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
十、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 十五 日
民事第六庭 法 官 林惠瑜正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 三 月 十五 日
書記官 陳耀山