臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第六二四九號
原 告 台北縣立三和國民中學法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃勝文律師被 告 台灣省合作金庫士林支庫 設台北市○○區○○路○○○號法定代理人 蔡上盛訴訟代理人 丙○○右當事人間返還保證金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾壹萬肆仟元，並自民國九十一年十一月三十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔九分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）二百六十九萬二千元，及自民國（下同）八十七年五月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：訴外人承鴻營造股份有限公司（下稱承鴻公司）於八十五年三月十二日與原告訂立工程合約，承攬原告新建音樂活動中心之建築工程，並繳付工程總價百分之十（即六百七十三萬元）予被告，作為信用保證之履約保證金，復由被告出具履約保證金保證書擔保承鴻公司依承攬契約之意旨完成工作物之建築工程。詎承鴻公司竟於八十七年五月十四日未依承攬合約施工，致該項工程未能如期完工而無法驗收及結算。依履約保證金保證書第二條約定：承包商（即承鴻公司）與定作人（即原告）簽訂承攬合約後，承包商如未依工程合約書之規定履行合約時，致使定作人蒙受損失，本庫願負賠償責任。本庫接獲定作人書面通知後，即將前項保證金六百七十三萬元如數繳付定作人絕不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序，本庫亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七百四十五條所規定之先訴抗辯權等語，故本件被告於承鴻公司未依承攬合約全部施工完成時，即應負保證責任。本件承鴻公司未完成之工程，雖經原告另以三十一萬四千元，另行發包與訴外人緯德營造工程有限公司（下稱緯德公司），但被告於承包商即承鴻公司完成部分之建築工程時，原告僅解除被告百分之六十之保證責任，準此，原告依前開規定訴請被告應結繳本件剩餘百分之四十之保證責任，請求判決如聲明所示之金額及利息。
（三）證據：提出工程合約、履約保證書、函件、簡便行文表等件影本為證。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）陳述：本件被告對於伊為承鴻公司為本件承攬工程契約之保證人一事並不爭執，惟原告曾於八十九年三月二十一日函告本件承鴻公司所施作未改善之工程部分，僅需四十六萬八千九百六十四元，被告應對於該部分履行保證責任等語，被告並於八十九年七月七日回覆願於上開金額給付之；但原告竟於九十一年間另行起訴，訴請被告給付三十一萬四千元，嗣又撤回起訴，提起本件訴訟。然承鴻公司所未完成之工程部分僅係系爭承攬工程小部分瑕疵之修繕工程，原告將上開修繕工程另行發包與緯德公司，工程款為三十一萬四千元，原告已於九十年四月七日付訖，並開立發票與緯德公司，而系爭工程之音樂中心亦已啟用，足見，本件被告對於承鴻公司未完成之工程部分，僅需負三十一萬四千元之保證責任，被告於該部分金額，同意給付，對於超出上開金額之原告請求，則認屬無據。
（三）證據：提出函、預算書、系爭工程現場履勘單、起訴狀、發票等件影本為證。
理 由
一、本件被告銀行法定代理人於九十一年十月三十一日由甲○○變更為蔡上盛（詳本院卷所附之經濟部九十一年十二月九日被告公司變更登記表），並聲明承受訴訟（同上卷九十一年十二月二十四日言詞辯論筆錄第二頁），經核並無不合，應予准許。
二、原告主張：訴外人承鴻公司於八十五年三月十二日承攬原告新建音樂活動中心之建築工程（下稱系爭工程），並由被告出具六百七十三萬元之履約保證金保證書以為擔保承鴻公司依承攬契約之意旨完成工作物之建築工程。詎承鴻公司竟於八十七年五月十四日未依承攬合約施工，致該項工程未能如期完工而無法驗收及結算，依上開履約保證金保證書第二條之約定被告於承鴻公司未依承攬合約全部施工完成時，即應負保證責任。系爭承鴻公司未完成之工程，雖經原告另以三十一萬四千元，另行發包與緯德公司，但被告於承鴻公司完成部分之建築工程時，原告僅解除被告百分之六十之保證責任，為此，原告依前開規定訴請被告應結繳本件剩餘百分之四十之保證責任即二百六十九萬二千元，並自八十七年五月十四日即承鴻公司未依約履約時起至清償日止之法定利息等語。被告則以：伊確為承鴻公司於系爭工程之保證人，惟承鴻公司對於系爭工程未完成之部分，已由原告另行以三十一萬四千元發包與訴外人緯德公司，被告對於該部分金額，同意給付，然超出上開金額之原告請求，則屬無據等語抗辯之。
三、本件原告起訴主張承鴻公司於八十五年三月十二日承攬原告之系爭工程，並由被告出具六百七十三萬元之履約保證金保證書以為擔保承鴻公司依約履行，惟承鴻公司於八十七年五月十四日並未依約，致該項工程由原告另行以三十一萬四千元發包與訴外人緯德公司之事實，為被告所不爭執，並據原告提出系爭工程合約、履約保證金保證書附卷為證，自堪信為真實。
四、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人之敗訴之判決，民事訴訟法第三百八十四條定有明文。經查，本件原告請求之金額，被告對於其中三十一萬四千元部分具狀同意給付（詳本院卷被告於九十一年十二月二十四日庭期日當庭提出之答辯狀第三頁），依前揭說明，對於原告三十一萬四千元之請求，應為被告敗訴之判決。又被告應給付原告之三十一萬四千元之保證金，並未定有確定之履行期限，依民法第二百二十九條第二項規定，應自起訴狀繕本送達被告起負遲延責任，又被告應返還原告之保證金，係以支付金錢為標的，原告依民法第二百三十三條第一項規定，訴請被告給付自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十一月三十日起清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自屬有據。原告雖主張被告應自承鴻公司未依約履行日即八十七年五月十四日起，即應負遲延給付責任云云，並非有據，原告本件利息之請求，逾上開日期部分之請求，自不應准許。
五、又本件原告主張被告應負之保證責任，扣除上開被告應給付之三十一萬四千元外，尚請求被告應依履約保證金保證書第二條之約定給付二百三十七萬八千元，並自八十七年五月十四日起計付之法定遲延利息一節，已為被告所否認，抗辯承鴻公司未完工之工程部分僅為系爭工程修補之部分，該部分業經原告另行三十一萬四千元發包與緯德公司，被告對於原告超出上開範圍之請求，並無保證之責等語。經查：
（一）兩造簽訂之履約保證金保證書第二條約定：承包商（即承鴻公司）與定作人（即原告）簽訂上項工程合約（即系爭工程）後，承包商如未依工程合約書之規定履行合約時，致使定作人蒙受損失，本庫願負賠償責任等語，此有原告提出之履約保證金保證書附卷為證，觀諸上開約定之內容，被告應於承鴻公司未依系爭工程合約書之規定履行，而致使原告蒙受損失時，被告始應負賠償責任之事實，自堪認定。
（二）又原告與承鴻公司公司簽訂之系爭工程合約第十九條驗收及接管約定，乙方（即承鴻公司）於工程完成時，應即通知甲方（即原告）：㈠甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付清承包價款。㈡驗收如有局部不合格時，乙方應即在限期內修理完成後，再行申請甲方復驗等語。而系爭工程於初驗時，經原告發現承鴻公司承作之工程有瑕疵，該部分瑕疵因承鴻公司未完全補正，嗣由原告另行以三十一萬四千元發包與緯德公司，並經原告付款完畢之事實，為原告所不爭執，並經被告提出系爭工程現場履勘單、發票等件為證，則上開事實，亦堪信為真實。準此，原告對於承鴻公司就系爭工程有瑕疵之部分，本得依約請求承鴻公司補正，惟因承鴻公司未予補正，而致原告就該瑕疵部分另行以三十一萬四千元再行發包，則原告就該三十一萬四千元之支出部分，自堪認定為承鴻公司未依系爭工程合約書之規定履行合約，致原告蒙受之損失，依前揭說明，被告應負賠償之責，而被告就此本不爭執，已如前項理由所載。
（三）再者，原告與承鴻公司簽訂之系爭工程合約第二十一條之付款辦法之約定：㈡工程擔保品：乙方於得標日起七日內應繳履約保證金六百七十三萬元，上開保證金得依工程進度分四期，分別完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還等語。原告主張伊僅解除被告百分之六十之保證責任，故被告仍應負本件剩餘百分之四十之保證責任云云，固據其提出函件一紙為證。然查，依前揭系爭工程合約付款辦法之約定，乃係原告與承鴻公司對於返還系爭工程擔保物之約定，與被告之賠償責任無涉；而兩造間關於原告請求被告應對承鴻公司之未依約履行之賠償責任，則應悉依兩造間所簽定之履約保證金保證書之約定為是。
（四）因此，原告對於承鴻公司未依系爭工程合約書之規定履行合約，致原告蒙受之損失，既經認定為三十一萬四千元，已如前述，則原告亦僅得向被告請求給付上開金額，原告對於被告逾此部分之請求即二百三十七萬八千元，並自八十七年五月十四日起計付之法定遲延利息，則屬無據，不應准許，被告所辯，堪予採信。
六、從而，本件原告依兩造簽訂之履約保證金保證書第二條之約定訴請被告給付三十一萬四千元，並自九十一年十一月三十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之法定利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，並無依據，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、本件原告勝訴部分，係本於被告認諾所為之判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第一款規定，應依職權宣告假執行。原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦無所附麗，併予駁回之。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條第一項但書、第三百八十九條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
民事第二庭法 官 洪純莉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
法院書記官 黃慧怡