臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第六二九九號
原 告 高永華即祭祀公業高子綿祖管理人?
訴訟代理人 石宜琳律師被 告 財團法人私立東南技術學院 設台北縣○○鄉○○路○段一法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 陳正磊律師右當事人間請求返還無權占有土地等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認原告與被告間就原告所有坐落於台北縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前地號：台北縣萬順寮段萬順寮小段一二五號）租賃關係不存在。
（二）被告應將坐落於台北縣○○鄉○○段○○○○號土地、地目：田、面積：一二
一．一一平方公尺返還原告。
（三）被告應給付原告新台幣（下同）壹佰貳拾捌萬貳仟伍佰玖拾元，暨自本起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。及自九十一年十一月二十七日起至交還前項土地止，按月給付原告陸仟零伍拾伍元，暨各按至清償日止，按年息百分之五計算利息。
（四）原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）原告高永華為祭祀公業高子綿祖之管理人，而坐落於台北縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前為台北縣萬順寮段萬順寮小段一二五地號），地目：田（下稱系爭土地），係屬農地，為祭祀公業高子綿祖所有。又被告原名為財團法人私立東南工業專科學校，嗣因升格為技術學院，故更名為財團法人私立東南技術學院。又被告及其前身財團法人私立東南工業專科學校，係屬財團法人，並無自耕能力，緣前揭系爭土地為農地，於五十九年六月二十九日被告以向原告買受上開系爭土地中之部分面積四九．五平方公尺（即約十五坪）為目的，約定買賣價金每坪為九ＯＯ元，即總價金共計為一萬三五ＯＯ元，故兩造當時為規避修正前土地法第三十條之強制規定，遂通謀而虛偽訂立土地永久出租協議書，原告並將上開系爭土地中之面積四九．五平方公尺交由被告占有使用。嗣於七十四年五月二日被告又以向原告承買前開系爭其餘土地（即原地號萬順寮小段一二五地號）面積一二Ｏ平方公尺（即約三六．三坪）為目的，約定價金十萬元，是兩造又為規避修正前土地法第三十條之強制規定，遂又通謀而虛偽訂立土地永久租賃契約書，原告亦將上開系爭其餘土地交由被告占有使用。兩造間係以通謀而虛偽意思表示，訂立前述系爭土地永久出租協議書、永久租賃契約書，而隱藏系爭農地買賣之法律關係，是依民法第八十七條規定，上開兩造間土地永久租賃協議及永久租賃契約，即自始無效，兩造就系爭土地即無任何租賃關係存在，爰請求確認如訴之聲明第一項。又兩造雖虛偽意思表示，訂有前揭土地租賃契約，然此僅為規避修正前土地法第三十條之強制規定，而所為之通謀而虛偽之意思表示罷了，實則隱藏系爭農地之買賣行為，即雖名為租賃，實則買賣，故依民法第八十七條第二項，本件農地買賣自應適用修正前土地法第三十條之規定，即兩造系爭土地之買賣即自始無效，從而，被告占有使用系爭土地，即屬無權占有，爰依民法第七百六十七條之規定請求被告應返還系爭土地，即請求如訴之聲明第二項。被告占有使用系爭土地，既屬無權占有，自應給付原告相當於租金之不當得利，爰依民法第一百七十九條不當得利之規定，類推適用土地法第一百零五條、準用土地法第九十七條第一項之規定請求被告給付原告壹佰貳拾捌萬貳仟伍佰玖拾元及利息另自九十一年十一月二十七日起至交還前項土地止，按月給付原告陸仟零伍拾伍元，暨各按至清償日止，按年息百分之五計算利息（計算式詳如附表）。
（二）對被告抗辯之陳述：１系爭土地為農地，按兩造於七十四年五月二日所訂立之系爭土地永久租賃契約
書，此僅係為規避修正前土地法第三十條之強制規定，所為通謀而虛偽之意思表示，所成立之契約，實則隱藏系爭農地之買賣行為，即雖名為租賃，實則為買賣，此由兩造土地永久租賃契約書第一至五條約定內容之記載，即可證明：⑴第一條約定：「乙方（即原告）願將坐落．．．『永久出租』與甲方（即被告
）使用，並應辦理『永久地役權』（無償）給甲方。」；按租賃契約之期限，按經驗、常情，恆無約定永久出租者；且既已出租，又約定永久，兩造何需再約定辦理無償永久地役權。足見兩造係以買賣之意思，縱無法辦理系爭農地所有權移轉登記，亦能使系爭農地以買賣關係而歸被告永久管領使用之隱藏目的。
⑵第二條約定：「租金約定．．．『一次付清』，該租金係『永久金額一次預付
』，嗣乙方不增付」；按兩造租金約定一次付清，且嗣後不得再調整、增付，除有違一般租賃習慣外，亦有悖租賃經驗與常情。足徵該租金之約定及一次付清，實係買賣價金，殆無疑義。
⑶第三條約定：「上列土地『甲方以後』如欲辦理『所有權登記時』，．．。」
；倘系爭租賃契約，確係真正租賃者，則既係出租，惟何以又約定由被告（即甲方）決定以後如欲辦理所有權登記，此之倘既為出租，則又與系爭土地所有權移轉何涉，故此約定，即亦係買賣之明證。
⑷第四條約定：「．．．嗣後政府拓寬道路發放補償費時，乙方應轉付甲方。」
；按土地徵收補償費，依法本均歸土地所有人取得，倘被告確係承租人，則豈有約定出租人（即原告、土地所有人）應將土地徵收補償費轉付承租人（即被告）之理。由此即可認定被告係以因買賣關係，而以類似所有人地位，要求取得徵收補償費故也。
⑸第五條約定：「．．．所有稅捐由甲方負擔。」，按稅捐本應由所有人負擔，
依經驗及習慣，縱成立租賃關係，常事人仍甚少約定稅捐由承租人負擔者，由此約定，倘本件認係租賃者，則有悖常理。
由以上系爭土地永久租賃契約書內容約定，足證被告係以系爭土地買受人之地位，而以類似取得所有人自居，始會有前揭違反租賃關係之經驗法則及習慣之約定，是系爭租賃契約，形式雖為租賃，實則隱藏買賣，殆無疑義。蓋系爭土地於兩造成立買賣當時，既係農地，而被告又無自耕能力，則依修正前土地法第三十條之規定，兩造就系爭土地之買賣，即已自始無效，嗣亦不因故而又變成有效。
２系爭租賃契約，雖隱藏買賣法律行為，然兩造訂約之時亦無約定且亦無法預期
不能之情形何時得予除去，否則兩造何必通謀而虛偽意思表示以訂立系爭永久租賃契約書，藉以規避修正前土地法第三十條規定之限制。又何必於系爭租約中約定：「原告應辦理『永久』地役權予被告」，以使被告得以藉買賣關係而永久管領使用，故兩造既會約定永久租賃或辦理永久地役權，顯見兩造訂約時實無法預期不能之情形何時得予除去甚明；再者，不能之情形，倘兩造訂約之時得預期必會除去者，則兩造訂約當時大可逕簽立系爭土地買賣契約書，以明文記載「預期於不能之情形除去後，再為所有權移轉。」之約定即可。
３系爭土地並未成立法定通行地役權：
被告所稱供該校師生通行應認係特定之多數人，尚非不特定之人，被告就此尚亦有誤會。再者，地役權為物權，依民法第七百五十八條規定非經登記，不生效力，前開應辦永久地役權之約定，是系爭無效租賃契約之約款，該約定亦自始無效，況上開地役權亦尚未登記，亦無物權效力，且又已罹於時效，已是被告占有使用系爭土地，自係無權占有。
４被告雖另提出其向他人所購買之一五四、一六一、一六二地號土地辯稱其雖無
自耕能力，但仍取得土地云云。然系爭登記謄本，雖地目載為旱，然被告向他人購買時，上開土地使用種類早已編定為山坡地保育區、特定目的事業用地，已非農地，即上開土地所有權移轉已不受修正前土地法第三十條之限制，是被告始得逕以買賣方式取得所有權，是上開三筆土地，究與系爭土地自始仍係地目田，仍屬農地不同。
５被告就本件兩造間為何簽訂永久租賃契約前後辯詞不一，顯不足採信：
被告原先辯稱：原告提供永久租賃之時，深坑鄉尚係僻靜鄉間，距台北市甚為遙遠，交通不便，工商不興，以當時時空而言，區區三十坪土地，價值甚小，原告熱心教育，慨允於日後『文教公告實施』，自耕能力限制解除，被告如欲辦理土地所有權登記時，原告願予無條件配合辦理，承其美意，而訂立租約第三條，預期於自耕能力限制解除，被告有必要，願意負擔一切稅費之時，原告願無條件過戶予被告，藉以贊助興學，此係預期於來限制解除及被告有力負擔稅費，有意受所有權而欲辦理所有權登記時，方行過戶予被告之附帶條款，其性質為附停止條件之贈與契約，並非買賣關係。然嗣後又改主張係因原告開出天價，使該校不得不就範，原告又以公業尚未合法登記，只能以派下代表名義出面簽約永租，不能出賣；七十三年七月二十四日所合法推舉之管理人，其未得派下出賣之授權，亦只有永租之管理權，而無出賣之處分權，因此七十四年五月二日簽約時，原告要求不用買賣，仍用永租之方式提供通行權。前後陳述不一，足顯被告主張咸不足採，且上述主張均非屬實。
三、證據：
（一）提出：台北市萬華區公所函、五十九年六月二十九日永久租賃協議書、七十四年五月二日兩造永久租賃契約書（以上皆影本）及土地登記謄本、現場照片八張等件為證。
（二）聲請訊問證人高添源。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述略稱：
（一）兩造簽訂本件系爭契約之經過如下：被告於五十九年間因校門口通路使用原告土地，尚無合法之通行權，原告公業當時尚未合法登記，而由派下推舉高泉璜、高萬盛、高正為代表，於五十九年六月二十九日與被告董事長蔣志平洽定，永久出租十五坪，每坪九百元，總共一萬三千五百元，並簽立協議書。後因通行土地尚需租用八十坪，仍以蔣志平名義，致函派下代表高正，請再永久租用八十坪。後補租之八十坪，亦由上開派下代表與蔣志平簽訂條件相同之協議書，亦由楊璞執筆，為了配合前十五坪協議書，日期相同，亦為五十九年六月二十九日。但有「以上協議之事至年底，若無成立永租契約時，乙方（本校）要復舊田地，以付六十年年上期耕作」之追加附帶條件。嗣原告公業經台北市政府於七十三年七月二十四日核准登記，推舉合法管理人五人，原代表高正為管理人，餘為高添源、高德福、高老雞、高永華。原告管理人推舉後，為使前承租協議合法化，原告命其總幹事高泉益於七十三年八月二十二日以存證信函請被告協商解決。被告旋即向原告說明校門路地係管理人高正等三人，出面與本校簽訂協議書永久出租，原告提出永租新條件，經被告同意，而於七十四年五月二日訂立土地永租租賃契約書，新條件為：「原租九十五坪，減為三六．三坪，（因路地徵收，面積減少），原告應辦理無償之地役權登記予被告，使被告取得永久通行之物權。原租每坪九百元，增為每坪二、七五五元，永租三六．三坪，總計為拾萬元。原租九十五坪移植之地上物，被告應補償二十九萬元與原告。永租後所有稅捐由被告負擔。永租新約由雙方及見證律師陳正磊各執一份」。永租新約簽訂後，原告向被告收取地上物補償費二十九萬元，及新約地租拾萬元，扣起租賃所得稅後，實收八萬五千元。
（二）原告主張永租實係買賣，因為系爭路地地目旱，被告無自耕能力，不得承買，故用永租隱藏買賣云云，與事實不符，說明如左：
１如係買賣而非永久租賃，則協議書即不必要附加：「以上協議之事至年底若無
成立永租契約時要復舊田地，以付六十年上期耕作」之條款。依土地登記規則第一百五十條（修正前一百十六條）規定，「法人於籌備期間取得之土地所有權，以籌備人之代表人名義登記，取得法人資格後更名登記為法人所有。」被告於五十九年五月十日購買同所一五四、一六一、一六二地號之校地，均為旱地，先以籌備人（董事長蔣志平）名義訂立土地買賣契約書、公定買賣契約書、經深坑鄉公所監證、繳納監證費、契稅，由各出賣之共有人於五十九年七月十五日、同年月十七日、十四日分次辦理所有權登記為蔣志平所有名義，被告立案後，由蔣志平於七十一年五月二十日更名登記為本校所有。由上事實及證據，可見被告購買旱地，並無無自耕能力而不得承受之情形。
２被告於五十九年五月十日購買一五四、一六一、一六二地號旱地三筆，每甲五
萬元，每坪十七元，以作校地。次月二十九日向原告取得系爭路地之通行權，每坪地租九百元，為校地所有權之一六二倍，被告本可以比照一五四、一六一、一六二地號校地，以買賣方式取得所有權，無須以永久租賃隱藏買賣，但因被告必須依賴系爭路地對外連絡，原告因此予取予求，開出天價，使被告不得不就範，原告又以公業尚未合法登記，只能以派下代表名義出面簽約永租，不能出賣；七十三年七月二十四日所合法推舉之管理人，其未得派下出賣之授權，亦只有永租之管理權，而無出賣之處分權，因此七十四年五月二日簽約時，原告要求不用買賣，仍用永租之方式提供通行權，被告因僅需只要通行權，有無所有權，並不重要，因而接受原告永租之要約，訂立名實相符之永租契約書。
３被告以高於時價一六二倍之價格，取得通行權。而被告承受旱地，並無登記上
之困難，故實不必以不實之租約，隱藏無效之買賣；本件純因原告未獲派下授權賣地，不能出售處分，只可管理出租，故以永租之契約，使被告取得通行權，並願設定地役權與被告，此係出於原告之要約，被告之承諾，土地永租完全真實。
（三）被告基於永租權及地役權設定之契約關係而取得通行權，非無權占有；又系爭土地供公共通行已達三十年以上，因取得時效完成，而成立公共通行地役權。其係公共通行之道路，本校無法排除眾人通行，獨力交還；原告以不能之給付（交還）為訴訟標的，應非有理。
（四）被告支付超過地價一六二倍之地租，而通行及使用系爭土地，有對價關係，非不當得利。
三、證據：
（一）提出：五十九年六月二十九日協議書二份、被告五十九年八月二十七日函、原告公業選任管理人台北市政府於七十三年七月二十四日同意備查函印本一份、原告總幹事高泉益七十三年八月二十二日致被告存證信函、土地永久租賃契約書、原告收取地上物補償費收據、地租收據、土地買賣契約書、公定買賣契約書二份、監證費收據二份、契稅單二份、土地登記簿謄本三份（以上皆影本）。
（二）聲請訊問證人楊璞。
丙、本院依職權勘驗現場，並囑託台北縣新店地政事務所派員會同測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷。
理 由
一、原告起訴主張：原告高永華為祭祀公業高子綿祖之管理人，本件系爭土地係屬農地，為祭祀公業高子綿祖所有。被告係屬財團法人，並無自耕能力，故於五十九年六月二十九日被告以向原告買受上開系爭土地中之部分面積四九．五平方公尺（即約十五坪）為目的，約定買賣價金每坪為九ＯＯ元，即總價金共計為一萬三五ＯＯ元，故兩造當時為規避修正前土地法第三十條之強制規定，遂通謀而虛偽訂立土地永久出租協議書，原告並將上開系爭土地中之面積四九．五平方公尺交由被告占有使用。嗣於七十四年五月二日被告又以向原告承買前開系爭其餘土地（即原地號萬順寮小段一二五地號）面積一二Ｏ平方公尺（即約三六．三坪）為目的，約定價金十萬元，是兩造又為規避修正前土地法第三十條之強制規定，遂又通謀而虛偽訂立土地永久租賃契約書，原告亦將上開系爭其餘土地交由被告占有使用。兩造間係以通謀而虛偽意思表示，訂立前述系爭土地永久出租協議書、永久租賃契約書，而隱藏系爭農地買賣之法律關係，是依民法第八十七條規定，上開兩造間土地永久租賃協議及永久租賃契約，即自始無效，兩造就系爭土地即無任何租賃關係存在，爰請求確認如訴之聲明第一項。又兩造所簽訂之土地租賃契約，為規避修正前土地法第三十條之強制規定，而所為之通謀而虛偽之意思表示，故依民法第八十七條第二項，本件農地買賣自應適用修正前土地法第三十條之規定，即兩造系爭土地之買賣即自始無效，從而，被告占有使用系爭土地，即屬無權占有，爰依民法第七百六十七條之規定請求被告應返還系爭土地，即請求如訴之聲明第二項。被告占有使用系爭土地，既屬無權占有，自應給付原告相當於租金之不當得利，爰依民法第一百七十九條不當得利之規定，類推適用土地法第一百零五條、準用土地法第九十七條第一項之規定訴請如聲明第三項所示。
二、被告則以：原告主張永久租賃實係買賣，因為系爭路地地目旱，被告無自耕能力，不得承買，故用永久租賃隱藏買賣云云，與事實不符。本件應係原告又以公業尚未合法登記，只能以派下代表名義出面簽約永久租賃，不能出賣；七十三年七月二十四日所合法推舉之管理人，其未得派下出賣之授權，亦只有永久租賃之管理權，而無出賣之處分權，因此七十四年五月二日簽約時，原告要求不用買賣，仍用永久租賃之方式提供通行權，被告因僅需只要通行權，有無所有權，並不重要，因而接受原告永久租賃之要約，訂立名實相符之永久租賃契約書。被告基於永久租賃權及地役權設定之契約關係而取得通行權，非無權占有；又系爭土地供公共通行已達三十年以上，因取得時效完成，而成立公共通行地役權。其係公共通行之道路，被告無法排除眾人通行，獨力交還；原告以不能之給付為訴訟標的，應非有理。且被告支付超過地租，而通行及使用系爭土地，有對價關係，非不當得利等語置辯。
三、本件原告高永華為祭祀公業高子綿祖之管理人，本件系爭土地係屬農地，為祭祀公業高子綿祖所有，被告於五十九年間因校門口通路使用原告土地，尚無合法之通行權，原告公業當時尚未合法登記，而由派下推舉高泉璜、高萬盛、高正為代表，於五十九年六月二十九日與被告董事長蔣志平洽定，永久出租十五坪，每坪九百元，總共一萬三千五百元。後因通行土地尚需租用八十坪，又以蔣志平名義，致函派下代表高正，請再永久租用八十坪。後補租之八十坪，亦由上開派下代表與蔣志平簽訂條件相同之協議書，為了配合前十五坪協議書，日期相同，亦為五十九年六月二十九日。嗣原告公業經台北市政府於七十三年七月二十四日核准登記，推舉合法管理人五人，原代表高正為管理人，餘為高添源、高德福、高老雞、高永華。原告管理人推舉後，為使前承租協議合法化，原告命其總幹事高泉益於七十三年八月二十二日以存證信函請被告協商解決。被告旋即向原告說明校門路地係管理人高正等三人，出面與本校簽訂協議書永久出租，原告提出永租新條件，經被告同意，而於七十四年五月二日訂立土地永租租賃契約書，新條件為：「原租九十五坪，減為三六．三坪，（因路地徵收，面積減少），原告應辦理無償之地役權登記予被告，使被告取得永久通行之物權。原租每坪九百元，增為每坪二、七五五元，永租三六．三坪，總計為拾萬元。原租九十五坪移植之地上物，被告應補償二十九萬元與原告。永租後所有稅捐由被告負擔。永租新約由雙方及見證律師陳正磊各執一份」。永租新約簽訂後，原告向被告收取地上物補償費二十九萬元，及新約地租拾萬元，扣起租賃所得稅後，實收八萬五千元等情，業據兩造提出土地永久租賃契約書及五十九年六月九日協議書及被告所提出之原告總幹事高泉益七十三年八月二十二日致被告存證信函影本等件為證，且為兩造所不爭執，自堪信此部分主張為真實。
四、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第八十七條定有明文。復按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第八十七條第二項，固定有明文。惟是否隱藏他項法律行為，亦須由當事人予以主張，法院始得加以審究。又當事人就其有利於己之事實，應負舉證之責。是主張隱藏有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責任。最高法院六十二年台上字第三一六號判例、八十五年台上字第二一一四號判決分別著有明文可參。查，本件兩造訂有土地永久租賃契約書，故依約被告自得對系爭土地為使用，原告既主張前開兩造所簽訂之永久租賃契約係隱藏系爭農地買賣之法律關係，依民法第八十七條規定前開土地永久租賃協議自始無效，兩造就系爭土地即無任何租賃關係存在，故被告占有使用系爭土地，即屬無權占有，然為被告所否認，故原告自應就兩造間係通謀虛偽而簽訂之土地永久租賃協議及永久租賃契約之事實舉證證明之。經查：
（一）原告雖以：系爭土地永久租賃契約書第一條約定由原告將系爭土地永久出租被告，並應辦理永久地役權給被告。然一般租賃契約之期限，依據經驗、常情，恆無約定永久出租者；且既已出租，又約定永久，兩造何需再約定辦理無償永久地役權。另第二條約定兩造租金約定一次付清，且嗣後不得再調整、增付，亦有違一般租賃習慣外，亦有悖租賃經驗與常情。第三條又約定由被告決定以後如欲辦理所有權登記，此之倘既為出租，則又與系爭土地所有權移轉何涉。第四條約定土地徵收補償費，並非由土地所有人即原告取得，反由應由原告將土地徵收補償費轉付承租人。第五條約定由承租人負擔賦稅。由前開約定，倘本件認係租賃者，則有悖常理。故認為此僅係為規避修正前土地法第三十條之強制規定，所為通謀而虛偽之意思表示，所成立之契約，實則隱藏系爭農地之買賣行為，即雖名為租賃，實則為買賣。然查：
１按租賃乃當事人約定一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。民法
第四百二十一條第一項定有明文。故關於租賃契約之必要之點即在於出租人一方將物交與他方使用收益，承租人一方必需支付租金。至於其他關於租賃期間長短、租金給付方式及如涉及租賃物遭徵收後補償費之歸屬，基於契約自由原則之精神，經得由當事人自行約定。故本件原告稱兩造所簽訂土地永久租賃契約書規定係與一般租賃契約有別，但此仍不足以證明兩造間確實係通謀虛偽意思表示以租賃契約為名，隱藏締結買賣契約之真意。
２又證人即祭祀公業之派下員高添源到庭證稱：其曾於本件土地永久租賃契約書
簽名，當初簽約本來是要賣土地，因為農地無法過戶方簽立此約。當初是高正作主去跟被告談的，回來就叫其簽名，其並未與被告洽談相關事宜。其沒有去辦理過戶，也不記得高正有沒有去辦理過戶，本件事情全部都是高正經手，為何要辦理地上權並不記得。（見本院九十二年三月十日言詞辯論筆錄，本院卷第一五八、一五九頁）。證人高添源雖曾證稱係祭祀公業原欲出售土地因農地無法過戶，方改簽立永久租賃契約等語，然其亦自承就本件契約締約過程其並未直接見聞，亦未與被告洽商，其僅事後於契約書上簽名，故實難認其已明知兩造當初締約時之真意為何，亦無法由其證詞遽認定兩造間係為通謀虛偽意思表示而締結永久租賃契約。
３復按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其
所有權之移轉無效，修正前土地法第三十條第一、二項定有明文。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段規定，其契約應屬無效。如此項契約當事人訂約時並無預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效。（最高法院六十六年台上字第二六五五號判例參照）。本件果如原告所稱係因被告無自耕能力無法取得系爭土地所有權之移轉，故方以永久租賃契約方式代替，其仍有會因涉及民法第八十七條規定而使系爭契約無效之風險。倘當事人之真意果僅因締約時因被告無自耕能力無法辦理系爭土地所有權移轉登記，自得約定待將來農地移轉限制排除後方辦理所有權移轉登記即可，自無庸以永久租賃契約代替買賣契約。
４末按，祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第三十四條之一第五項規
定辦理。但規約另有規定者，不在此限。祭祀公業土地清理要點第十九點定有明文。查，本件於五十九年間因祭祀公業尚未合法登記，只能以派下代表名義出面簽約永久租賃之協議書，不能出賣；又原告所提出祭祀公業於七十五年六月二十九日所制訂之規約其中第五條明文規定「本祭祀公業土地之處分或設定負擔，授權管理人為之。」。然本件系爭土地永久租賃契約係於七十四年五月二日簽訂，故實難認兩造簽約時祭祀公業之管理人已得到授權得將系爭土地出售。故被告辯稱本件因係簽約時原告之因素要求不用買賣而仍用永久租賃之方式提供通行權，被告因僅需只要通行權，有無所有權，並不重要，因而接受原告永久租賃之要約，於兩造間訂立名實相符之永久租賃契約書應係可採。
（二）如前所述，原告既無法證明兩造間係為通謀虛偽意思表示以租賃契約為名隱藏締結買賣契約之真意，而使前開永久租賃契約無效，故本件被告基於兩造所簽訂之租賃契約即有權使用系爭土地，被告並依約交付地上物補償費及租金予原告，自難認被告使用本件系爭土地有不當得利。
五、綜上所述，原告既無法證明兩造間係為通謀虛偽意思表示以租賃契約為名隱藏締結買賣契約之真意，而使前開永久租賃契約無效。從而，原告起訴請求確認本件系爭租約無效及訴請被告返還前開土地並給付相當租金之不當得利，即屬無據，應予駁回。
六、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 七 日
民事第四庭法 官 黃柄縉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 八 日
法院書記官 楊湘雯