臺灣台北地方法院民事判決 九十一年度訴字第六五九二號
原 告 乙○○被 告 甲○○被 告 力霸房屋仲介股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文 N原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告等應各給付原告新台幣（下同）二百七十四萬五千元。
二、陳述：
(一)緣被告甲○○為訴外人威德房屋仲介公司（以下簡稱威德公司）之負責人，威德公司則係力霸房屋仲介股份有限公司（以下簡稱力霸公司）之南門加盟店，原告於民國（下同）九十一年四月路過南昌街時，看到被告甲○○所經營之威德公司之售屋廣告，中意台北市○○○路與福州街口的房子，經被告甲○○店內的業務員李毅甫與屋主磋商價款後，以七百五十萬元談妥，原告始表示購屋意願。因此交易前的論價，只是洽詢行為，尚未構成買賣，但是後已無斡旋論價之必要，何來斡旋金，故被告甲○○有收取不當報酬之侵占犯行。
(二)按依要約書申請書第六條規定：「買方於簽訂不動產買賣契約書（以下簡稱系爭契約書）時，應支付購買總價百分之一做為受託人之服務報酬。」等語，故於九十一年四月二十九日買賣雙方簽訂要約書時，被告等要求原告簽訂仲介費七萬五千元的付款同意書，原告依其要求簽立，並先後在九十一年五月二十八日付二萬元，九十一年五月二十九日付四萬五千元，剩一萬元俟交屋後支付。不料被告等在九十一年五月十七日即將買方付款同意書之金額變造為三十萬元，向友聯產物保險公司（以下簡稱友聯公司）串領屋款二十萬八千七百九十五元。被告等提出之要約書，係以內政部版做掩飾，暗藏其他詐財條款，將原屬仲介費用，違法增一年五月二日，只有三天），向友聯公司越領斡旋金二十萬八千七百九十五元。換言之，被告等在要約書中將原屬仲介範圍之服務，增設高額斡旋金，藉機詐欺消費者。於九十一年五月十四日原告電匯七十五萬元給友聯公司做為繳付第一期屋款後，不料第三天，被告甲○○就向友聯公司串領二十萬八千七百九十五元。按依據要約書第四條規定，斡旋金係受託人受買方之託，前往賣方處做斡旋及價格條件確認之憑據，從支付定金，簽立要約書第二條的購屋付款註記，證明交易前，買、賣、仲介三方是先談妥價格及支付條件後，買方才有購屋意願，因此進入真正買賣已不須仲介斡旋的動作，被告領取斡旋金，顯屬詐欺行為。
(三)原告在購屋前，即已聲明「資金不夠，需要銀行貸款」，交易之前原告已要求被告先向銀行洽貸，被告卻百般推託，騙稱已有遠東銀行可以貸款，一切沒問題，但須簽訂契約書後，才能辦理。被告在收取定金後，本應囑託代書洽詢核貸，若因買方資格無法貸款，就該退還定金，並向買方提出無法「貸款購屋」的聲明，焉有延到買方支付第一期款後，才叫代書洽詢銀行，被告自應返還仲介費，並負起買方已付購屋款的三倍損害賠償金。且原告既與代書謝國光共赴華泰銀行電匯屋款給友聯公司繳交第一期款，過程中華泰銀行聲稱有低率貸款，但審核後無法核准，被告跟代書謝國光推諉責任，編造各種理由，把事前不徵信問貸，自己誤事之不勝任行為，全部賴說原告信用不良，更伺機誘騙原告轉賣屋主的房子，企圖賺取更多仲介費，買方不接受，被告見無法再騙錢，轉以威嚇手段告訴買方，交易無法繼續進行，只能退還二十五萬元，其餘六十六萬五千元全部沒收（計原告已支付全部屋款九十一萬五千元，包括第一期款七十五萬元、仲介費六萬五千元、訂金十萬元）。故被告顯有隱瞞重要交易資訊欺罔原告而違反公平交易法（以下簡稱公平法）第二十四條規定，因原告從未違約不買，況信用良否是否核貸，取決於銀行審定，並非原告所能控制，依法應不構成違約條件，被告應退還全部屋款，其沒收侵害原告之權利構成侵占。
(四)原告當初即與威德公司約定，貸款通過才要買房子，且本件系爭買賣契約書並沒有任何違約之規定，只有說明依照友聯公司保險條款處理，經買、賣、仲介三方同意都依銀行貸款方式，在要約書第二條註記並簽署，被告已經知悉買方必須向銀行貸款，方能完成購屋之實情。卻在簽訂契約書時，趁買方上廁所小解不在之空隙，代書謝國光略過某些契約條文，例如契約書第八條內容：「融資貸款：簽約後，甲方不得藉故推諉或遲延辦理融資貸款手續，如因申請融資貸款條件不合或申請融資金額不足，其不足部分，買方仍應於交屋時一次以現金補足，絕無異議」。故意隱瞞買方，然在場營業員李毅甫、屋主代理人王正雄、被告甲○○均知悉買方即原告資金不夠而需要銀行貸款之情事，被告甲○○自應刪除該約款，惟其事後亦無修正上開契約，顯然詐騙原告，違反消費者保護法（以下簡稱消保法）第十條規定：企業經營者對於其提供之商品或服務，應重視消費者之健康與安全，並向消費者說明商品或服務之使用方法，維護交易之公平，提供消費者充分與正確之資訊，及實施其他必要之消費者保護措施等語。
(五)按「定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：一、當事人間之給付與對待給付顯不相當者。二、消負者應負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。四、其他顯有不利於消費者之情形者。」，消保法施行細則第十四條定有明文。查信用紀錄能否核貸繫於銀行審核，非原告購屋人所能決定，銀行不核貸並非消費者所能控制之危險，依據消保法第十二條第二項第一款及施行細則第十四條第二款規定，該定型化契約條款無效，不得視為買方違約，而據以做為沒收屋款之理由，被告等沒收構成侵占。況且自始至終，原告均有購屋意願，從無反悔或違約不買，被告竟向友聯公司扣押原告屋款七十五萬元而企圖侵占。
(六)被告甲○○從事房屋仲介多年，本應在九十一年五月十四日簽署契約書時，經買賣雙方與仲介、代書談妥損害條款後，註明於契約書中，再由友聯公司依據契約書內容，進行履約保險，被告卻不經利害照囑，自行與力霸公司、友聯公司共同編製「沒收屋款」的履約保險條文，該購屋履約保證保險條款（以下簡稱保險條款）第一條及第二條規定欠缺正當性。按友聯公司非買賣交易當事人，純粹是履約保險的旁依性公司，無權越界，設立非其本份資格的沒收條文，利用保險承保範圍的履約條款，於房屋交易失敗時，成為其與被告甲○○及力霸公司共同沒收買方全部屋款的藉口與依據。按依契約書第三條第一款約定：「甲乙雙方同意投保友聯公司成屋買賣綜合保險並依其程序辦理本件不動產買賣事宜」等語，則該保險條款內容對於原告有法律上之利害關係，仲介在簽約前或當時，應請友聯公司提供保險條款單，讓當事人瞭解該保險條款內容，被告私自投保，暗中縱認友聯公司越界侵權，妄設「沒收屋款」，完全隱瞞有損原告財物之條文，與友聯公司共同詐欺取財。實則房屋買賣的賠償條款，應由交易當事人共同擬定，並在契約書中註明。產物保險公司只能依照契約書中的賠償條款，執行理賠責任，而無權在保險條款上，越界侵權為損害他人財物之誤導聲明（沒收屋款），原告一直到九十一年七月十七日才收到友聯公司寄來之相關條款，係事後才知道違約會被沒收訂金；被告在契約書第十條註明：「如有關保險事宜則依友聯公司之成屋買賣綜合保險保單條款」等語，但買賣交易的當時與之前，被告與友聯公司沒有給予保單與保險條款，遲至九十一年五月三十一日被告才投保成屋買賣綜合保險，且延遲二個月後，於九十一年七月二十六日（交易失敗）才寄給原告保險條款，該條款未經記載於契約條文中，而依正常情形顯非消費者所預見，依消保法第十四條規定，該條款不構成契約之內容。這種事後捏造、構置的沒收屋款陷阱，買賣當事人完全不知道，其與友聯公司明顯觸犯了刑法詐欺、侵占罪。
(七)因原告交付被告甲○○九十一萬五千元，被告甲○○是威德公司之負責人，威德公司又是力霸公司之加盟店，原告向威德公司買房子，爰依據消保法第五十一條前段規定，「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金。」，及依不動產經紀業管理條例（以下簡稱管理條例）第二十六條第一項、第二項規定：「因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託人受損害時，由該經紀業負賠償責任。經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。」，請求被告等各賠償二百七十四萬五千元。
三、對被告抗辯之陳述：關於被告稱：「該店業務員李毅甫向買方聲明福州街與羅斯福路的房子屬於商業區，無法辦理貸款」其說法不實。若李毅甫果已聲明商業區無法辦理貸款，為何不動產買賣要約承諾書有貸款約定之登載，又縱然無法貸款，被告也應該在支付第一期屋款前，取消房屋交易或表明無法勝任房屋仲介，退還定金與道歉賠償，不應催促買方繳納第一期屋款後，方製造交易失敗。
四、證據：提出不動產買賣要約承諾書、內政部版要約書、保管條、臺北市政府消費者保護官受理申訴案件處理書、臺北市政府地政處九十一年七月二十二日北市地一字第０九一三二０六一五００號函、不動產買賣契約書、友聯產物保險股份有限公司九十一年七月二十六日九一友總意字第０五三三號函、受屋履約保證保險條款、購屋履約保證保險條款、付款同意書、不動產說明書、仲介費收據、臺灣臺北地方法院檢察署九十二年三月二十七日北檢茂金九十一偵二二二五三字第一八三０二號函、華泰銀行存摺紀錄等文件影本各一件、匯款單影本三件、存證信函及保險費收據影本各三件為證。
乙、被告方面：
壹、被告甲○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
(一)被告甲○○為威德公司負責人，公司成立於八十四年間，原告於九十一年四月十九日前來力霸房屋南門加盟店即威德公司看屋（本公司代理銷售座落台北市○○區○○街○號四樓之一房地），由承辦人李毅甫負責接待看屋，同年四月二十四日再次前來了解產權後，在本公司所準備的房地產說明書上簽字，與內政部版本之買賣要約書上簽字後，由承辦人李毅甫負責送達屋主曾秋貴處。因價格差距過大，為求慎重，承辦人李毅甫乃安排由買賣雙方直接面談。同年四月二十九日十四時見面磋商後，買賣合意以七百五十萬元成交，並按市場慣例百分之三十自備款分三次給付，百分之七十為貸款交屋時給付。原告即付三千元為訂金，雙方並在公司版之買賣要約書上簽字，並約定同年五月七日補足訂金十萬元。雙方已於九十一年五月十四日簽訂不動產買賣契約書，本公司為確保雙方權益，出資為要保人幫買賣雙方投保「履約保證」，由友聯公司承作。故簽約後付款時，是由屋主、代書謝國光與承辦人李毅甫陪同原告一起前往其開戶之華泰銀行南門分行轉帳匯款，連同訂金共七十五萬元匯至友聯公司履約專戶。
(二)本件買賣為合法買賣，原告於第二次付款時，其銀行融資貸款因個人信用不佳，遭銀行拒絕承做（包含其自找之華泰銀行南門分行，與代書謝國光幫忙其找之遠東銀行南門分行）。原告不思正途解決，竟遷怒於被告，其指稱被告事前未經查證其個人信用，姑且不論其要求「非本人查他人之信用」是否合乎邏輯？但就實務而言，倘到銀行走一遭即可明瞭會遭銀行拒絕（電腦處理個人資料保護法）。況且其於已簽訂買賣契約後遭銀行查出其信用不佳，才要求更顯得不合情、理、法。而被告甲○○僅於九十一年六月十七日幫原告主持買賣協調會談時，以買賣契約當事人之權利義務作原則性宣示：「賣方有交付產權與標的物之義務，買方有付款交付價金之義務，如此方能維護交易秩序。」等語，卻遭其提起訴訟，其濫訴心態，實不可取，原告之訴顯無理由。
(三)原告總共支付七十五萬元，第一次是在九十一年五月七日於威德公司處交付十萬元予李毅甫代收作為買受系爭房屋之訂金，同日已交給賣方曾秋貴，再於九十一年五月十四日簽訂不動產買賣契約書後，原告跟賣方同時到華泰銀行南門分行，由原告轉帳六十五萬元，賣方帶現金十萬元，合計簽約款七十五萬元，當日以原告名義匯入友聯公司之帳戶。故目前被告甲○○與威德公司均未持有原告所交付之任何款項。
(四)被告於原告買房子時，並未聽到原告列出要房貸下來才願意買房子這個要件，貸款是否下來，是原告自己的事，貸款只是付款的方式之一。
(五)友聯公司帳戶內之七十五萬元已經撥付二十一萬元給威德公司，其餘部分還在友聯公司帳戶內，等待法院之判決。這筆款項當初原告有同意於仲介成功時即撥付。
(六)原告應該給付之仲介費的確是七萬五千元，而且也已經給付六萬五千元，至於賣方則應給付我們三十萬元。友聯公司帳戶匯出之二十一萬元，是賣方應給付我們三十萬元其中之百分之七十，因為總公司希望我們在全部交易完成以後，再領取全部款項。
(七)根據委託銷售契約書及同意書，威德公司本來就可以申請動用友聯公司帳戶裏的款項，被告是在九十一年五月十四日簽約時才見到原告，當時就有和原告及賣方說明他們的權利義務，代書也有宣讀過一次。
(八)依據保管條可知，縱原告有另外再給付十萬元，這筆款項也是在賣方那裡。
三、證據：提出不動產說明書、內政部版本之要約書、不動產買賣要約承諾書、不動產買賣契約書、匯款單、保管條、付款同意書、不起訴處分書、扣款同意書、契約內容變更合意書、委託銷售契約書等文件影本各一件、保險費收據影本三件為證。
貳、被告力霸公司部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
(一)原告係經被告南門加盟店（威德公司）之居間仲介，與訴外人屋主曾秋貴達成不動產買賣意思表示一致，並合意採用友聯公司提供之履約保險方式締約，嗣後買賣雙方即於九十一年五月十四日簽訂契約書，而被告僅係在於若加盟店之仲介成交客戶合意採用履約保險方式締約並提出申請時，被告事前協助其審核準備作業，即由承辦地政士提供申請文件影本至被告處，被告協助審查相關申請文件及資格是否齊備，若形式要件完備，再由承辦地政人士協助當事人將文件正本向友聯公司提出，被告並不涉入各案件之居間仲介。買賣契約簽訂後，買方即應按期將買賣價款存入友聯公司履約保險銀行專戶內，其動支亦均依買賣雙方所訂立之履約保險等約定方式為之，並由買賣雙方當事人各按契約本旨，誠信履約。被告並無與他人合謀詐騙原告金錢情事。
(二)其後被告於九十一年六月間接獲原告提出系爭事件申訴案，隨即向南門加盟店詢問求證，方悉本件糾葛係因原告向銀行申辦貸款受阻，而其受阻原因似與仲介方及賣方無關，乃原告個人因素所致。被告人員除向申訴人解說契約相關權益內容，並建議加盟店協助雙方當事人協商外，絕無任何所指教唆或合謀詐財之行為。理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，或被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款及第二項分別定有明文。經查，本件原告於九十一年十一月二十八日起訴並送達起訴狀後，嗣於九十二年一月十七日追加力霸房屋仲介股份有限公司為被告，固屬訴之追加，惟其向被告力霸公司請求之基礎事實顯與其向被告甲○○所請求之基礎事實為同一，對於被告之防禦及本件訴訟之終結均無防礙，且被告等亦對原告之追加無異議而為本案之言詞辯論，參之前揭條文意旨，本院自應准許原告前開所為之訴之追加。
乙、實體方面：
一、原告主張：訴外人威德公司係被告力霸公司南門加盟店，原告於九十一年四月間，在被告甲○○經營負責之威德公司內，由該店之業務員李毅甫居間買受坐落台北市○○區○○段三小段四一九地號及其上建物；而原告於九十一年四月二十九日買賣雙方簽訂要約書承諾書時，並同時簽立仲介費為七萬五千元的付款同意書，詎被告甲○○在九十一年五月十七日竟將買方付款同意書之金額變造為三十萬元，向友聯公司串領屋款二十萬八千七百九十五元；又原告在購屋前，已聲明「資金不夠，需要銀行貸款」等語，而信用良否及是否核貸，取決於銀行審定，並非原告所能控制，原告因銀行未核貸致不能依約支付價金，係不可歸責於原告，不構成違約，被告以原告簽立的付款同意書向友聯公司扣押原告交付之屋款七十五萬元，構成侵占；又被告甲○○亦故意在簽訂契約書時，略過契約書第八條內容：「融資貸款：簽約後，甲方不得藉故推諉或遲延辦理融資貸款手續，如因申請融資貸款條件不合或申請融資金額不足，其不足部分，買方仍應於交屋時一次以現金補足，絕無異議」而未向原告說明，且「銀行不予核貸」並非消費者所能控制之危險，依消保法施行細則第十四條第二款規定，該約款無效，不得視為買方違約；另被告甲○○自行與力霸公司、友聯公司共同編製「沒收屋款」的履約保險條文，設立非其本份資格的沒收條文，利用保險承保範圍的履約條款，於房屋交易失敗時，共同沒收原告全部屋款，原告爰依據民法第一百八十四條、不動產經紀業管理條例第二十六條及消保法第五十一條之規定向被告等各請求賠償二百七十四萬五千元等語。
二、被告甲○○則以：原告於九十一年四月十九日前來力霸房屋南門加盟店（威德公司）看屋，於九十一年四月二十四日再次前來了解產權後，在威德公司所準備的房地產說明書與內政部版本之買賣要約書上簽字；嗣於九十一年四月二十九日買賣雙方合意以七百五十萬元成交，並按市場慣例百分之三十為自備款分三次給付，百分之七十為貸款交屋時給付；原告即付三千元為訂金，雙方並在公司版之要約書上簽字，並約定同年五月七日補足訂金十萬元；買賣雙方嗣於九十一年五月十四日簽訂契約書，威德公司為確保雙方權益，出資為要保人幫買賣雙方投保「履約保證」保險，由友聯公司承作；故簽約後由屋主、代書謝國光與承辦人李毅甫陪同原告一起前往其開戶之華泰銀行南門分行轉帳匯款，連同訂金共七十五萬元匯至友聯公司履約專戶；惟原告於第二次付款時，因原告個人信用不佳，遭銀行拒絕放貸；查原告總共支付七十五萬元，第一次是在九十一年五月七日於威德公司處交付十萬元予李毅甫代收作為買受系爭房屋之訂金，同日威德公司已交付賣方曾秋貴，再於九十一年五月十四日簽訂契約書後，原告與賣方同時到華泰銀行南門分行，由原告轉帳六十五萬元，賣方帶現金十萬元，合計簽約款七十五萬元，當日即以原告名義匯入友聯公司之履約帳戶；被告從未聽到原告列出要以房貸核准才願意購屋之條件，友聯公司帳戶內之七十五萬元已經撥付二十一萬元予威德公司作為賣方支付威德公司之仲介費，其餘部分還在友聯公司帳戶內，至原告業已給付之仲介費為六萬五千元，但均係交付訴外人威德公司，被告甲○○並未持有原告所交付之任何款項等語，資為抗辯。
三、被告力霸公司則以：原告係經被告南門加盟店（威德公司）之居間仲介，與訴外人屋主曾秋貴達成買賣系爭不動產之合意，雙方並同意採用友聯公司提供之履約保險方式締約，嗣後買賣雙方於九十一年五月十四日簽訂契約書，而被告僅係在若加盟店之仲介成交、客戶合意採用履約保險方式締約並提出申請時，被告事前協助其審核準備作業，即由承辦地政士提供申請文件影本至被告處，被告協助審查相關申請文件及資格是否齊備，若形式要件完備，再由承辦地政人士協助當事人將文件正本向友聯公司提出，被告並不涉入各案件之居間仲介，且契約書簽訂後，買方即應按期將買賣價款存入友聯公司履約保險銀行專戶內，其動支亦均依買賣雙方所訂立之履約保險等約定方式為之，被告並無與他人合謀詐騙原告金錢之情事等語，資為抗辯。
四、經查，被告甲○○係訴外人威德公司之負責人，訴外人威德公司則係被告力霸公司之南門加盟店，原告（即買方）前曾於九十一年四月二十四日在訴外人威德公司所提供之內政部版本要約書上簽字，表示願由訴外人威德公司之仲介而購買訴外人曾秋貴（即賣方）所有而坐落台北市○○區○○段三小段四一九地號土地及其上之門牌號碼台北市○○區○○路○號四樓之一之建物（以下簡稱本件系爭房地）；嗣於九十一年四月二十九日買賣雙方合意以七百五十萬元成交，原告即於同日與訴外人威德公司簽訂要約書，聲明願依威德公司提供之斡旋金契約條款給付要約金，並支付要約金三千元，訴外人曾秋貴亦於同日簽訂承諾書，並與原告約定由原告於九十一年五月三日補足定金十萬元，原告嗣於同年五月七日交付定金十萬元（包含前揭要約金三千元）予威德公司之業務員李毅甫轉交賣方曾秋貴；原告與訴外人曾秋貴嗣於九十一年五月十四日簽訂不動產買賣契約書（以下簡稱系爭契約書），雙方約定買賣總價為七百五十萬元，第一期簽約金七十五萬元，原告應於九十一年五月十四日給付，第二期備證款七十五萬元，原告應於九十一年五月二十八日給付，第三期完稅款七十五萬元，原告應於稅單核下三日內給付，尾款五百二十五萬元，原告則應於貸款撥款當日給付，賣方即訴外人曾秋貴則應於尾款給付之同時交屋，買賣雙方並同意投保友聯產物保險公司（以下簡稱友聯公司）成屋買賣綜合保險，並依其程序辦理本件系爭不動產買賣事宜，原告隨即於簽約當日匯款七十五萬元至友聯公司之帳戶，用以支付第一期之簽約金，嗣又於九十一年五月二十八日、二十九日分別給付威德公司二萬元、四萬五千元作為房屋仲介費之給付等節，為兩造所不爭執，並有兩造不爭執其真正之九十一年四月二十四日內政部版本要約書、九十一年四月月二十九日不動產買賣要約承諾書、九十一年四月二十九日買方給付仲介服務費同意書、九十一年五月七日力霸房屋保管條、九十一年五月二十八日收據、九十一年五月二十九日慶豐銀行匯款委託書證明聯影本各一件附卷可稽，堪信此部分之事實為真實。
五、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年度上字第九一七號判例可資參照；又按民法第一百八十四條第一項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。本件原告主張被告甲○○有詐欺及侵占等侵權行為，無非係以被告等擅設斡旋金條款詐財，且被告甲○○於仲介簽約前或當時均未使原告瞭解所簽立文件之內容，強索高額仲介費，又私自投保成屋買賣綜合保險，與友聯公司共同詐欺沒收原告之屋款為據。惟查：
(一)居間者，乃當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；又居間人於契約因其報告或媒介而成立時，即得請求報酬，並不因契約事後因故解約而有所不同，此觀之民法第五百六十五條、第五百六十八條之規定甚明。而原告與訴外人曾秋貴經由威德公司之仲介而於九十一年五月十四日簽訂系爭不動產買賣契約書一節業如前述，是訴外人威德公司請求原告依九十一年四月二十九日之不動產要約書給付購買總價即七百五十萬元之百分之一即七萬五千元為服務報酬，並進而持有原告所交付之仲介服務費六萬五千元，參之前揭條文之意旨，自屬有據。
(二)又「買方為表示購買之誠意，同意於簽立不動產買賣要約承諾書之同時，支付購買總價款之百分之三作為要約保證金」、「於要約有效期間內，賣方同意依買方欲購條件出售，或買方欲購總價已達賣方委託價且付款方式一致時，要約金即轉為定金」，為原告於九十一年四月二十九日所簽署之不動產買賣要約承諾書第四條前段及第五條第一項所明載。原告與訴外人曾秋貴既於九十一年五月十四日簽定系爭不動產買賣契約書，依據前揭條款，是原告所交付之斡旋金業已轉為買受系爭不動產之定金而交付賣方曾秋貴，此觀之力霸房屋保管條上訴外人曾秋貴之簽收字跡亦明。再者，原告交付之十萬元定金，亦嗣由訴外人曾秋貴於九十一年五月十四日交付原告，由原告連同其所有之款項六十五萬元，合計七十五萬元，一併匯入友聯公司之帳戶作為支付買受系爭房地第一期款之用，此參諸原告所提出之九十一年四月二十九日不動產買賣要約承諾書第二條自備款欄之簽約款欄載明：期付款新台幣柒拾伍萬（扣定金壹拾萬元，實付陸拾伍萬元）元整等語及其提出之華泰商業銀行活期儲蓄存款存摺九十一年五月十四日之「支出」「存入」明細及匯款回單亦可得而知之。換言之，原告所交付之第一期屋款七十五萬元（含定金十萬元）既係依約由原告自行匯入友聯之帳戶，而非匯入被告甲○○之帳戶，是被告甲○○自無原告所指詐欺或侵占斡旋金之情事。
(三)原告雖又主張其於簽約購屋前已聲明：「資金不夠，需要銀行貸款」等語，故事後銀行未核貸，其並無違約之事由，且被告甲○○故意在簽訂契約書時，略過契約書第八條內容：「融資貸款：簽約後，甲方不得藉故推諉或遲延辦理融資貸款手續，如因申請融資貸款條件不合或申請融資金額不足，其不足部分，買方仍應於交屋時一次以現金補足，絕無異議」而未向原告說明，顯係故意詐欺仲介費云云。然按民法第九十二條第一項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除法律上、契約上或交易上之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與該條項所謂之詐欺不合。查原告於本院審理時並未就其業於簽約前聲明其係以「銀行核貸」為購屋條件一節舉證以實其說，是其前開主張已難憑採。再者，原告係有社會經驗之成年人，既已於系爭不動產買賣契約書上簽名蓋印，上開契約書第八條約定又非以極小之字體列印，依常情原告不可能不瞭解上開約定之涵義，且被告縱未特別告知原告上開約定之內容，其單純之沈默亦與積極之隱匿行為不同，原告遽以指稱被告甲○○有故意詐欺之侵權行為，即非可採。
(四)原告雖又主張：關於消保法施行細則第十四條第二款規定，定型化條款使消費者負擔非其所能控制之危險者，違反平等互惠原則，依據消保法第十二條第二項第一款之規定該約款無效；「能否核貸」一事繫於銀行審核，非原告所能決定，故前揭契約第八條約款使消費者即原告負擔非其所能控制之危險，依消保法第十二條第二項第一款及施行細則第十四條第二款規定，該定型化契約條款無效云云。惟查，原告之信用狀況為何，原告本人最為清楚，他人本無任何權利查詢原告之信用狀況而據以評估原告是否符合申請貸款之要件，原告若無把握有足夠之現金或可獲銀行核貸，即不應為買受本件系爭不動產之要約而造成他人時間及人力、物力之浪費，若未經深思即貿然簽約，自應自負違約而產生損害賠償責任之風險。況系爭契約第二條亦明載：買賣總價為七百五十萬元，第一期簽約金七十五萬元，原告應於九十一年五月十四日給付，第二期備證款七十五萬元，原告應於九十一年五月二十八日給付，第三期完稅款七十五萬元，原告應於稅單核下三日內給付，尾款五百二十五萬元，原告則應於貸款撥款當日給付等語，足見本件不動產之買賣僅有尾款之給付繫於銀行之核撥貸款，至於前三期之分期款，不論銀行是否核貸，原告均應如期給付，否則即屬違約，原告既未依約按期給付第二期屋款，從而不論系爭契約第八條約款是否因違反消保法之規定而無效，亦均不影響原告債務不履行之損害賠償責任。
(五)又按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪，最高法院五十二年度台上字第一四一八號判例可資參照。查兩造不爭執其真正之系爭不動產買賣契約書第三條第一款載明：「甲乙買賣雙方同意投保友聯產物保險公司成屋買賣綜合保險並依其程序辦理本件不動產買賣事宜。」等語，原告即自行於九十一年五月十四日匯款七十五萬元（含定金十萬元）至友聯公司之銀行帳戶作為支付買受系爭房地之第一期屋款業如前述，是原告明知系爭第一期屋款係由友聯公司保管中，而非被告甲○○或力霸公司持有中甚明，參之前揭判例之說明，被告等自不符合侵占之構成要件。
(六)又訴外人友聯公司雖於九十一年五月十七日匯款二十萬八千七百九十五元予訴外人威德公司，惟該款係訴外人曾秋貴應給付威德公司仲介服務費之頭期款等情，業據被告甲○○於本院審理時陳明甚詳，此有本院九十二年六月五日之言詞辯論筆錄一件在卷可憑，並據其提出九十一年一月七日訴外人曾秋貴所簽立之委託銷售契約書及九十一年五月十四原告與訴外人曾秋貴共同簽立之同意書影本各一紙為證。而前揭委託銷售契約書第七條載明：「本房地買賣成交，．．其中賣方（即訴外人曾秋貴）同意給付乙方（威德公司）成交價百分之四之服務報酬．．」等語，同意書則載明：「買方（即原告）及賣方（即訴外人曾秋貴）同意於友聯產物保險專戶中代支付下列款項：．．．二、仲介服務費：按賣方（即訴外人曾秋貴）與威德房屋仲介有限公司簽訂買賣仲介專任委託書付款方式給付之。仲介服務費為三十萬元整．．」等語，再參之原告與訴外人曾秋貴所簽訂系爭不動產買賣契約書第三條第二款載明：「本契約簽定之同時，甲方（即原告）給付第一期款，全部存（匯）入友聯公司之銀行專戶，甲乙雙方並同意本款項委由友聯公司代扣撥付服務費頭期款」等語及友聯公司前揭匯款予訴外人威德公司之二十萬八千七百九十五元即約為訴外人曾秋貴應給付威德公司仲介服務費三十萬元之百分之七十等情以觀，足見該筆匯款確為友聯公司依系爭契約第三條第二項代扣訴外人曾秋貴應撥付威德公司之服務費頭期款無疑。又原告匯入友聯公司帳戶之七十五萬元，於買賣雙方未解除契約前，該款係交付賣方曾秋貴之屋款，訴外人曾秋貴本得撥付該款之一部分用作支付威德公司之仲介費，況原告事實上亦同意撥付賣方用作支付仲介服務費之頭期款業如前述，此並有前揭同意書及系爭不動產買賣契約書附卷可查。至原告違約不履行契約責任而經訴外人曾秋貴解除系爭契約後，因訴外人曾秋貴仍應依約給付威德公司仲介服務費，該部分金額即係訴外人曾秋貴因原告違約不履行契約所受之損害，訴外人曾秋貴依法據以沒收原告所交付之該部分款項而透過友聯公司轉撥付威德公司，亦屬有據。是原告指稱被告甲○○、力霸公司詐欺其所交付之屋款，亦非有理。
(七)至原告另主張依不動產經紀業管理條例第二十六條規定及消保法第五十一條規定，其得向被告等各請求二百七十四萬五千元之賠償云云。惟按消費者保護法係為保護消費者於消費關係中，因企業經營者及經銷商，就其所販賣、提供之商品或服務，對於消費者造成侵權行為，應負無過失或推定過失責任之特別規定，如非侵權行為之法律關係，即無消保法所定賠償責任之適用。本件被告甲○○對於原告並無侵權行為損害賠償責任可言，已如前述，參之上開說明，原告自亦無從本於不動產經紀管理條例第二十六條及消保法第五十一條等規定向被告力霸公司訴請給付懲罰性賠償金或請求其負連帶賠償責任。
六、綜上所述，原告就其主張之事實均未舉證以實其說，依首開最高法院十七年度上字第九一七號判例意旨，從而原告主張被告等應各賠償其二百七十四萬五千元，為無理由，應予駁回。
七、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日
民事第六庭 法 官 黃蓓蓓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日
書 記 官 柯金珠E