臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第六六四二號
原 告 庚○○訴訟代理人 蔡文玉律師複代理人 周福珊律師被 告 國際廣場置業有限公司法定代理人 甲○○被 告 泰力建設股份有限公司兼法定代理人 甲○○
被 告 乙○○
原名拜慈燕）右四人共同訴訟代理人 胡盈州律師
邱昱宇律師陳麗芬律師被 告 戊○○○被 告 丙○○被 告 丁○○右三人共同訴訟代理人 陳麗芬律師右當事人間返還價金等事件，本院於民國九十三年十一月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告國際廣場置業有限公司、甲○○、戊○○○、丙○○、丁○○應連帶給付原告新台幣叁佰壹拾捌萬元，及其中新台幣壹佰零壹萬元應自民國八十一年一月十七日起、新台幣壹佰壹拾壹萬元應自民國八十一年五月十八日起、新台幣壹拾陸萬元應自民國八十三年七月二十五日起、新台幣肆萬元應自民國八十三年十月六日起、新台幣壹佰叁拾陸萬元應自民國九十三年二月五日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告國際廣場置業有限公司、甲○○、戊○○○、丙○○、丁○○連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰零陸萬元供擔保後，得假執行。但被告甲○○、戊○○○、丙○○、丁○○如以新台幣叁佰壹拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告己○○於民國九十三年二月二十日死亡，其繼承人戊○○○、丙○○、丁○○聲明承受訴訟，有被告己○○、戊○○○、丙○○、丁○○之系統表可憑，其聲明承受訴訟，合於法律規定，應予准許。
二、原告原起訴請求被告應連帶給付原告新台幣（以下同）二百三十二萬元及自八十一年一月十七日起至清償日止，按年息百分之十計算利息，暨賣方未能履約時買回房屋所造成之損失五十三萬一千四百六十元，嗣變更聲明為被告應連帶給付原告三百六十八萬元及其中一百零一萬元應自八十一年一月十七日起、一百一十一萬元應自八十一年五月十八日起、十六萬元應自八十三年七月二十五日起、四萬元應自八十三年十月六日起，均至清償日止按年息百分之十五計算之利息，另外一百三十六萬元應自九十三年二月五日至清償日止按年息百分之五計算之利息，原告所為訴之變更，核屬基於同一原因事實及擴張應受判決事項之聲明，且被告於原告為訴之變更後，已為本案之言詞辯論，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、三款之規定，應予准許。
三、本件被告國際廣場置業有限公司（下稱置業公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：被告戊○○○、丙○○、丁○○之被繼承人己○○係置業公司之負責人及被告泰力建設股份有限公司（下稱泰力公司）之前任負責人，被告甲○○為泰力公司之現任負責人及前任總經理兼董事，被告乙○○（原名拜慈燕）則為泰力公司之監察人兼副總經理；八十一年間被告己○○、甲○○、乙○○三人在台齊向原告推銷游說，稱馬來西亞房地產正值起飛期，被告置業公司於馬來西亞首都吉隆坡有一「首都廣場特區」開發案（下稱系爭開發案），地點極佳，原告若購買系爭開發案之預售屋，定有相當之獲利，原告遂於八十一年一月十七日與被告置業公司簽立三份「預定買賣合約書」（下稱系爭合約），向其購買系爭開發案中之三戶房屋及土地，即牡羊棟A棟第七層（後改為水瓶幢A棟第三層；下稱甲屋）價金新台幣（下同）二百六十七萬元、牡羊棟B棟第三層（後改為水瓶棟B棟第三層；下稱乙屋）價金二百六十七萬元、雙子棟B棟第十五層（下稱丙屋）價金二百零三萬元，並由被告泰力公司出具「保證書」擔任履約保證人，被告泰力公司同時就甲屋及乙屋另與原告簽立二份「不動產買賣同意書」，約定由被告泰力公司於系爭開發案興建房屋完成時無條件各以三百三十五萬元之價格向原告買賣之，以取信於原告，詎原告於八十一年一月十七日繳付簽約金一百零一萬元；八十一年五月十八日繳付簽約金一百一十一萬元；八十三年七月二十五日繳付分期款十六萬元；八十三年十月六日繳付分期款四萬元後，被告置業公司至今已十餘年，迄未能完成系爭開發案之房屋，顯已違反前開預定買賣合約書第二十條第一項其應於簽約後一千三百個工作天完成之約定，嗣經原告多次催請被告等履行合約，被告仍無法履行，原告乃於九十一年五月三十日以民生郵局存證信函第三九五號通知被告等解除本件預定買賣合約，於九十一年十二月二十三日以郵政掛號通知被告置業公司及於九十三年九月二十一日當庭對被告置業公司現今之法定代理人甲○○為解約之意思表示，原告於解約後，自得依民法第二百五十九條第二項請求被告返還已受領之價金及自受領時起附加之法定利息，及依民法第二百六十條及預定買賣合約書第二十條第二項規定請求被告賠償給付遲延所受之損害及所失之利益，併依民法總則施行法第十五條及公司法第十六條第二項、第二十三條第二項之規定請求被告等分別負不真正連帶賠償責任。而且被告戊○○○等人之被繼承人己○○及被告甲○○、乙○○等三人均身兼置業公司之董事及泰力公司之董事或監察人，為該兩公司之負責人，明知置業公司僅係資本額一萬元港幣之小公司，竟夥同向原告佯稱該公司系爭開發案有數千戶，投資金額數億元，並於簽立買賣契約書時又以泰力公司名義違法出具保證書，佯稱會以高價向原告買回甲、乙二屋，致原告誤信其言，被騙而簽立本件預定買賣合約書並交付價款，惟簽約迄今已逾十餘年之久被告迄未建造房屋交付原告，造成原告重大之損失，自已不法侵害原告之權益，故基於民法第一百八十四條第一、二項、第一百八十五條規定，被告等自亦應連帶負損害賠償責任。並聲明：（一）被告置業公司、甲○○、乙○○、戊○○○、丙○○、丁○○應連帶給付原告新台幣（下同）三百十八萬元及其中新台幣一百零一萬元應自八十一年一月十七日起、一百一十一萬元應自八十一年五月十八日起、十六萬元應自八十三年七月二十五日起、四萬元應自八十三年十月六日起，均至清償日止按年息百分之十五計算之利息，另外一百三十六萬元應自九十三年二月五日至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）被告泰力公司、甲○○、乙○○、戊○○○、丙○○、丁○○應連帶給付原告三百六十八萬元，及其中一百零一萬元應自八十一年一月十七日起、一百一十一萬元應自八十一年五月十八日起、十六萬元應自八十三年七月二十五日起、四萬元應自八十三年十月六日起，並均至清償日止按年息百分之十五計算之利息，另外一百三十六萬元應自九十三年二月五日至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）被告甲○○、乙○○、戊○○○、丙○○、丁○○應連帶給付原告三百六十八萬元，及其中一百零一萬元應自八十一年一月十七日起、一百一十一萬元應自八十一年五月十八日起、十六萬元應自八十三年七月二十五日起、四萬元應自八十三年十月六日起，並均至清償日止按年息百分之十五計算之利息，另外一百三十六萬元應自九十三年二月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（四）前三項聲明，如其中任一聲明由任一被告清償，其餘聲明之被告免其清償責任。（五）願提供擔保請宣告准為假執行。
二、被告置業公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。其餘被告則以：系爭投資案之建商即訴外人NAKKON(M)SDN BHD公司 (以下簡稱NAKKON 公司)及負責銷售之香港商即被告置業公司，自系爭工地開工典禮後，即按進度施工，詎料施工後不久，吉隆坡當地發生淡江高峰塔公寓大樓倒塌事件，系爭投資案工程亦受波及而停工，當時所有興建中之工程何時得以復工，完全無法預見，且復工與否，係由馬來西亞政府官員命提出環境報告，逐一勘察各工地，指示加強水土保持、道路等工程，待完成水土保持並確定土質堅固後，才能繼續施工，直到前不可施工，違法例建築商將受到刑事處罰」之旨，而馬來西亞政府官員到系爭房屋工地察看，已是命令停工後一年十個月，經指示加強道路、水土保持等工程，並須待土質確實堅固後才能施工，故而，系爭房屋之建商NAKKON公司只能將原本規劃為第二期工程之「二十米道路」、「臨路護坡」、「填土」、「土質堅固化」等工程提前先施作，至於原本規劃為第一期工程之房屋本體結構工程則延後，土質堅固化工程完成後，建商NAKKON公司於一九九九年間，即先就平地部分之建物施工，完成兩樓大樓共計三百六十五戶完工，但尚不包括原告所購之牡羊棟及雙子棟，建商NAKKON公司投入大量資力及人力先施作水土保持及公共區域工程數億元，完全無法向預售屋之購買人請領工程款，再加上東南亞金融風暴，致NAKKON公司經營發生困難，遂與「楊仲禮發展集團」合作興建土質已堅固部分，現已共四棟合計三百五十戶完工，而建商NAKKON公司與州政府交換土地所興建之房屋一千三百七十六戶亦已全部完工，至原告所購買之牡羊棟及雙子棟，NAKKON公司也已經與"CHA BROTHER（謝氏兄弟）發展公司"合作，合約已簽訂完成，預計施工期兩年兩個月完成，施工期間除原先已完成之地下基礎不再收取工程款外，施工期間亦不再收取工程款直到結構體全部完成。故而，原告所購系爭房屋，僅係延後完工，並非無法完工，況且原告亦暫時毋庸再繳納屋款，是系爭工程確非因可歸責於被告等之原因而致完工遲延，債務人毋庸負遲延之責，原告據以主張解除契約，並不合法。又被告等一直希望能與原告妥善解決，被告乙○○曾多次主動提出其所有之房屋供原告選擇，以代替系爭房屋之給付，雙方並曾三度達成和解共識，孰料原告又反悔，致今日徒生爭議；被告乙○○只是泰力公司職員，其既非系爭買契約當事人，亦非公司負責人，亦非保證人。己○○並未為置業公司或者泰力公司執行職務，亦從來不曾與原告接洽任何買賣契約或保證書事宜，自非民法總則施行法第十五條所謂實際「行為人」，且己○○亦未實際執行泰力公司業務，亦未曾以泰力公司名義與原告洽談保證書事宜；被告泰力公司係被告置業公司在台灣出售系爭房地之代理人，被告置業公司依民法買賣之規定，本有權利瑕疵擔保責任，而觀諸保證書之記載，係擔保置業公司將會依約履行出賣人之責任，故本質上是泰力公司代理置業公司承諾將會依約履行出賣人之責任，而非另外經營保證業務，況且，被告泰力公司依公司章程第二十條之一規定得經營保證業務，己○○自不因被告泰力公司之保證行為而負損害賠償之責；至被告甲○○部分，因被告置業公司對於無法按期交付房地，並無可歸責性，且泰力公司依章程得為保證業務，被告甲○○就本件買賣及保證契約均不應負責；又己○○及被告乙○○、甲○○均對原告主張之侵權行為主張二年之時效抗辯；縱使原告主張之損害賠償有理由，惟依系爭第二十條約定，原告自先舉証被告自何時起負有交屋義務，即簽約日起一千三百個工作天後是何年何月何日，始得確認利息之起算日，且依原告所言其已解除契約，雙方應互負回復原狀義務，則契約既經解除，對雙方無拘束力，原告自不得再依契約請求約定利率百分之十而應依法定利率百分之五計算之，又泰力公司向原告購買甲、乙兩屋係附有嚴格之條件，此買賣契約之條件尚未成就，泰力公司無受讓房地義務，且該不動產買賣同意書附有以『房屋興建完成時』為始期，該約定之始期並未屆至，該法律行為尚不生效力，又該不動產買賣同意書應僅係不動產買賣之『預約』而非『本約』，原告不得逕依預約內容請求履行，亦不得依預約內容請求損害賠償，又原告在其自稱合法解除契約前，並未曾通知被告簽署不動產買賣本約，亦不曾表示將系爭房屋出售予被告之意思，足見原告並未有任何已有出售予被告之既定計劃以及既定計劃之證據，不符合民法第二百一十六條第二項規定「所失利益」之要件，原告請求一百三十六萬元之損害，於法無據；又被告泰力公司縱使應負保證之責，依該保證書之約定，亦僅限於原告所交付之二百三十二萬元，又被告泰力公司、甲○○、拜佩嵐、馬胡泉山、丙○○、丁○○均對原告所為利息之請求，主張已罹於五年時效等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
１、原告於八十一年一月十七日與被告國際廣場公司簽立原證一之三份「預定買賣合約書」（下稱系爭合約），向其購買系爭開發案中之三戶房屋及土地，即：牡羊棟Ａ棟第七層（後改為水瓶幢Ａ棟第三層）（下稱甲屋）價金二百六十七萬元、牡羊棟Ｂ棟第三層（後改為水瓶棟Ｂ棟第三層）（下稱乙屋）價金二百六十七萬元、雙子棟Ｂ棟第十五層（下稱丙屋）價金二百零三萬元。
２、於簽立上開合約書之同時，被告泰力公司曾出具原證一附件三之「保證書」擔任履約保證人，並就甲屋及乙屋另與原告簽立二份「不動產買賣同意書」。
３、原告業於八十一年一月十七日繳付簽約金一百零一萬元、八十一年五月十八日繳付簽約金一百一十一萬元、八十三年七月二十五日繳付分期款十六萬元、八十三年十月六日繳付分期款四萬元，共計已繳付二百三十二萬元。
４、系爭合約簽立時，被告戊○○○、丙○○、丁○○之被繼承人己○○係被告置業公司之董事及被告泰力公司之董事長，被告甲○○為被告置業公司之董事及被告泰力公司之董事兼總經理，被告乙○○（原名拜慈燕）為被告置業公司之董事及被告泰力公司之監察人兼副總經理。而被告甲○○現仍擔任被告置業公司及泰力公司之負責人。
５、本件約定之準據法為中華民國法。
６、被告置業公司為未經我國認許之外國法人。
８、被告置業公司自簽立合約迄今已十餘年，仍未依約完成系爭開發案之房屋。
９、原告已多次催請被告等履行合約，並分別於九十一年五月三十日以民生郵局存證信函第三九五號通知被告己○○、甲○○、拜慈燕，於九十一年十二月二十三日以郵政掛號通知被告國際廣場公司，及於九十三年九月二十一日當庭對被告國際廣場公司現今法定代理人甲○○等為解除本件買賣合約之意思表示。並經兩造合意若以掛號郵寄，一般可送達之合理時間為七日。
四、本件應審究者厥為㈠系爭合約，被告置業公司是否應負給付遲延之責？㈡被告戊○○○等之被繼承人己○○及被告甲○○、乙○○三人應否依民法總則施行法第十五條規定與被告國際廣場公司負連帶責任？㈢被告戊○○○等之被繼承人己○○及被告乙○○、甲○○三人應否依公司法第十六條第二項規定對原告負保證責任？㈣被告泰力公司是否應依公司法第二十三條第二項規定與公司負責人對原告負連帶賠償責任？㈤被告戊○○○等之被繼承人己○○及被告甲○○、乙○○三人應否依民法第一百八十四條第一、二項、第一百八十五條規定，對原告負連帶損害賠償責任？㈥原告除請求返還價金二百三十二萬元外，得否請求被告給付自受領時起依年利率百分之五計算之法定利息？原告得否請求依年利率百分之十計算所受之損害？是否過高？被告主張有消滅時效及短期時效之適用是否有理？原告得否請求所失利益一百三十六萬元？爰析述如下：
㈠系爭合約，被告置業公司是否應負給付遲延之責？
按債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責，最高法院八十五年度台上字第八四四號判決要旨可資參照。查原告與被告置業公司於八十一年一月七日簽訂系爭合約，依該合約第二十條第一項其應於簽約後一千三百個工作天完成買賣標的之建物甲、乙、丙三屋迄今均未完成等情，為兩造所不爭，被告等以前開建物迄未完成係因不可歸責於置業公司之事由所致，依前開意旨，被告自應就該不可抗力之事由負舉證之責。次查，被告以八十二年間因馬來西亞有發生淡江高峰塔公寓大樓倒塌事件而由其房屋部長在媒體上宣布全國斜坡地全面停工之事云云，惟依被告所提之施工進度說明書（即被證一），乃被告片面所具之私文書，經原告否認，被告未能舉證證明之，況依其所載內容亦無法證明與系爭合約之遲延完工有何關係，又被告所之報導資料（即被證二、被證五及被證六），原告亦否認其真正，被告未能舉證證明之，被告所提證物均不足以證明系爭合約未能如期完成，係非因可歸責於被告置業公司之事由，縱認被告所述於八十二年間因馬來西亞有發生淡江高峰塔公寓大樓倒塌事件而由其房屋部長在媒體上宣布全國斜坡地全面停工之事屬實，惟依被告不爭執其於﹁八十三年四月八日﹂發函予原告等全體客戶之函文載明﹁今接到市政府通知函認安全無慮，准予復工。謹附上復工核准函之馬來文公函……﹂云云，故被告所述前開八十二年間全國斜坡地全面停工之事縱認屬實，則自八十三年四月八日被告已奉准復工時起算，雖被告再以系爭合約工程經馬來西亞官員指示工程施作先後順序，才導致系爭房屋工程延後，且已陸續完工中云云，並提出照片數幀，惟依該照片是否為系爭合約工程非無疑義，縱然係系爭合約工程之一部分，亦不足證明係因馬來西亞政府之指示致其工程延宕，是依系爭合約工程於八十三年四月八日經奉准復工後，迄今亦已逾一千三百個工作天甚明，原告雖未能舉證證明該一千三百個工作天期限之確定時間為何，惟仍不影響置業公司未能於約定期限內完成之事實，故被告置業公司未能如完成系爭合約工程，且未能舉證證明無可歸責性，自應負給付遲延之責，故被告以置業公司不負給付遲延之責，自不足採。
㈡己○○與被告甲○○、拜佩嵐是否應依民法總則施行法第十五條之規定，與被告
置業公司負連帶責任？按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任，為民法總則施行法第十五條所明定，而所謂行為人係指以該外國法人之名義與他人為負義務之法律行為者而言，參照最高法院二十六年度上字第六二二號判例要旨及七十一年度台上字第二六一一號判決要旨自明。查被告置業公司為未經認許其成立外國法人，為兩造所不爭，並有經濟部商業司函可憑，自堪信為真實。次按當事人如已承認私文書上之印文為真正，僅否認係其本人或代理人所蓋時，按諸舉證責任分配原則，自應由為此爭執之當事人負舉證責任。最高法院八十七年度台上第二九四號判決要旨可資參照。查依卷附系爭為兩造並不爭執其形式上真正之系爭合約上有被告置業公司之印文及被告甲○○、己○○之印文，據被告甲○○自承其係以被告置業公司之執行業務董事，即依英國法之規定為該公司法定代理人之身分與原告簽訂系爭合約，至己○○部分係因被告泰力公司負責銷售，應客戶之要求加蓋等語（見本院九十三年九月二十一日言詞辯論筆錄），雖被告戊○○○等繼承人抗辯被繼承人己○○僅係被告置業公司之董事，並非負責人，且並未以被告置業公司名義與原告洽談系爭合約，自非民法總則施行法第十五條所規定之行為等語，惟己○○於簽訂系爭合約時為被告泰力公司之董事長，且己○○之印文係因被告泰力公司負責銷售系爭合約由當時身兼被告泰力公司之總經理即被告甲○○蓋印於系爭合約上，被告甲○○既持有己○○之印章並蓋用於系爭合約上，應認業經己○○授與代理權，按代理人任意記明本人之姓名蓋其印章，而成為本人名義之票據行為者，所在多有，此種行為祇須有代理權，即不能不認為代理之有效形式，參照最高法院五十三年台上字第二七一六號判例要旨，己○○既授與代理權予被告甲○○，被告甲○○所為之代理行為直接對己○○發生效力，己○○自亦屬以被告置業公司名義與他人為法律行為之行為人；至被告拜佩嵐雖對原告所主張其與原告接洽系爭合約事宜並不爭執，惟抗辯其僅係公司職員，以系爭合約之買賣事宜為其工作內容，並非年系爭合約之當事人，亦非保證人等語，查系爭合約包括構成系爭合約一部分之保證書、不動產買賣同意書上，均無被告拜佩嵐之署名或印文，即難認被告拜佩嵐有為系爭合約之法律行為，至被告拜佩嵐縱使為被告置業公司之董事有權代表公司為訂約及處理業務，並為被告泰力公司之監察人兼業務副總屬實，於系爭合約之簽訂亦僅係依賣方即置業公司之指示即居於使用人之地位所為買賣事宜之接洽，要非為與原告達成買賣契約合意之人，另被告乙○○以拜慈燕之舊名署名、蓋章於八十五年一月二十五日及八十五年六月二十七日致原告信函，充其量亦僅為系爭合約簽訂後所衍生問題之處理，且該信函或以被告泰力公司之名義發函，或非以載明被告置業公司用紙書寫，或其內容僅言及被告泰力所應負之責任，均非足以證明被告拜佩嵐以被告置業公司名義為法律行為，其自非系爭合約之行為人，原告主張被告甲○○、己○○以未經認許之外國法人即被告置業公司名義簽訂系爭合約為可採，原告主張被告拜佩嵐亦系爭合約之行為人，尚不足採，故被告置業公司就系爭合約負有給付遲延債務不履行之責任，如前所述，被告甲○○、己○○自應與其負連帶之責。
㈢被告戊○○○等之被繼承人己○○及被告乙○○、甲○○三人應否依公司法第十
六條第二項規定對原告負保證責任？１按公司除依法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，為公司法
第十六條第一項所明定。公司負責人違反之者，其保證行為對於公司不生效力，僅依同條第二項規定，由公司負責人自負保證責任而己。本件原告主張依被告泰力公司之章程並無得為保證之業務，並提出泰力公司台北市商業管理處函可稽，惟為被告否認，並以被告泰力公司曾於公司章程中明定得為保證業務等語。查被告所提前開泰力公司之章程，乃屬私文書，原告否認其真正，雖被告舉證人即被告甲○○到庭證述被告泰力公司確曾召開會議通過被告泰力可為保證之行為，惟證人甲○○對召開會議之時間、地點均不記得，更無從證明曾依法定程序合法召開過會議，則被告泰力公司是否經合法決議增訂章程，要非無疑，況且被告甲○○為原告起訴請求應負給付義務之當事人，若被告泰力公司可為保證之業務行為，依前開公司法之規定，被告甲○○即無庸負保證之責，是證人甲○○與本案有利害關係，其陳述自有偏頗之虞而不足採信。故被告泰力公司依法律或公司章程規定不得為任何保證人，依前開意旨，自應由被告泰力公司之負責人負保證之責。
２次按本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股
東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第八條定有明文。查兩造簽訂系爭保證書時，被告戊○○○等人之被繼承人己○○即為該泰力公司之負責人，被告甲○○為該泰力公司之董事，被告乙○○為該泰力公司之監察人等情，為被告所不爭，並有被告泰力公司之公司變更登記事項卡可憑，是己○○與被告甲○○既為被告泰力公司董事，依前開規定即為執行業務之負責人，自應依系爭保證書上之保證責任負連帶之責，雖被告以己○○僅係被告泰力公司掛名股東並未實際執行業務等語抗辯，惟被告對系爭保證書上己○○印文之真正並不爭執，亦未抗辯非其本人或代理人所蓋，應認係其自為該保證行為或授權他人代為，其仍應對保證行為負責，不因馬晨晨授權他人代為被告泰力公司之業務行為，其本人並未實際參與而可解免其身為公司負責人所應負之責任；又被告泰力公司簽訂系爭保證書乃屬泰公司業務之執行，要非乙○○身為被告泰力公司監察人之身分所執行監察人業務之範圍，被告乙○○並非公司法第十六條第二項所稱之公司負責人，自不負該條文所規定之保證責任。
３再查，依系爭保證書記載「買方（即原告）因賣方不履行債務致有損失時，由保證人如數清償保證人負責人之最高金額以買方實際已支付之價金為限。
」等語，故被告甲○○、己○○應系爭保證書所應負之保證責任，自應以原告所支付之二百三十一一萬元為限。
４綜上所述，因被告泰力公司簽訂之系爭保證書對被告泰力公司不生效力，被告
泰力公司執行業務之負責人被告甲○○及被告戊○○○、丁○○、丙○○之被繼承人己○○自應依系爭保證書所載對原告已繳付之價金二百三十二萬元範圍負連帶清償之責，至原告依系爭保證書所為逾此部分及對被告拜佩嵐部分之主張，尚屬無據，自不足採。
㈣被告泰力公司是否依公司法第二十三條第二項規定，與己○○之被繼承人戊○○
○等人及被告甲○○對原告負連帶賠償責任？按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第二十三條第二項定有明文。本件原告主張己○○及被告甲○○（另原告主張被告拜佩嵐部分，並不負系爭保證書之責任，如前所述）明知泰力公司依法不得為任何保證，竟﹁違法﹂出具泰力公司之保證書，違反公司法第十六條之規定，致使原告受有損害，依公司法第二十三條第二項之規定，被告泰力公司應與公司負責人負連帶之責等語。查原告既主張保證行為非被告泰力公司依法律及公司章程之規定所得為之行為，己○○及被告甲○○所為保證行為自非執行被告泰力公司之業務，原告殊難據公司法第二十三條第二項規定請求被告泰力公司與負責人負連帶之責，原告主張被告泰力公司應與己○○、被告甲○○所為違法保證行為致原告所受之損害負連帶之責，要屬無據。
㈤被告戊○○○等之被繼承人己○○及被告甲○○、乙○○三人應否依民法第一百
八十四條第一、二項、第一百八十五條規定，對原告負連帶損害賠償責任？按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第一百九十七條第一項定有明文。查原告主張被告所為侵權行為之時間為八十一年一月十七日簽訂系爭合約之際，惟原告迄九十一年十一月二十日始提起本件訴訟請求，有原告起訴狀上本院之收狀戳可憑，原告所為本件侵權行為之請求權業已罹於前開時效，並經被告為時效之抗辯，原告自不得對被告請求之。
㈥原告除請求返還價金二百三十二萬元外，得否請求被告給付自受領時起依年利率
百分之五計算之法定利息？原告得否請求依年利率百分之十計算所受之損害？是否過高？被告主張有消滅時效及短期時效之適用是否有理？原告得否請求所失利益一百三十六萬元？按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第二百五十四條定有明文。被告置業公司依系爭合約之約定已負給付遲延之責，如前所述，又原告主張其多次催討被告置業公司履行系爭合約交付興建完成之建物等情，為被告所不爭，而原告先於九十一年五月三十日以民生郵局存證信函第三九五號（見原告證五）通知被告等解除本件預定買賣合約，惟該存證信函並非以系爭合約之當事人即被告置業公司為收件人所寄發，該意思表示自不得被告置業公司發生效力，原告乃又於九十一年十二月二十三日以郵政掛號通知被告置業公司解約之情，亦有該存證信函及航空掛號函件執據影本可憑（見原證十二），再依系爭合約第二十六條之規定「任何一方欲按本合約將通知、請求、或催告送達他方時，應以書面為之，由下列任一方式為之，應視為合法送達：⑴一方以掛號郵寄至本約所述他方之地址，經一般情況應可送達之時間後，視為已送達；或：：」等語，則原告按系爭合約所載被告置業公司之地址郵寄以前開信函為解約之意思表示，應已合法送達於被告置業公司，況且原告再於九十三年九月二十一日當庭對被告置業公司現今之法定代理人甲○○為解約之意思表示等情，亦有本院當日言詞辯論筆錄可憑，是原告業已合法解除系爭合約，自得依解除契約後之法律關係請求之，茲就原告請求之數額論述之：
１按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定
外，依左列之規定：受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五民法第二百五十九條第二款、第二百零三條分別定有明文。查原告因系爭契約先後於八十一年一月十七日繳付簽約金一百零一萬元、八十一年五月十八日繳付簽約金一百一十一萬元、八十三年七月二十五日繳付分期款十六萬元、八十三年十月六日繳付分期款四萬元，共計已繳付二百三十二萬元，為兩造所不爭，如前所述，依前開規定，原告於解除系爭合約後請求被告置業公司給付二百三十二萬元及自原告交付時起按年息百分之五計算之利息，自屬有據。至被告以該有關前開利息部分有民法第一百二十六條五年短期時效之適用等語抗辯，惟按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段定有明文，查原告前開有關年息百分之五法定利息之請求權，係因原告行使解除權所生，而原告係於九十一年十一月二十三日對被告為解除契約之意思表示，並依兩造合意送達期間為七日，故原告為本件有關法定利息之請求，自無罹於時效之情形，被告以時效消滅抗辯，自屬無據。
２次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；但約
定債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條第二項定有明文。查本件系爭合約第二十條已明定土地建物移交之時間，並於第一項約定：「賣方應於本合約簽訂之日起，一千三百個工作天內，完成本開發案，並接通水電」，第二項約定：「賣方未能按時移交已接通水電之本約土地及建物時，應賠償買方損失，並以購買價款年利率百分之十按日計算損害賠償」，依該約定，並未見其載明係懲罰性違約金，或除該約定違約金外，原告尚得請求其他之損害等字樣，故系爭合約所為違約金之約定，依前開民法之規定，應屬損害賠償總額預定之性質，原告以其係懲罰性違約金主張被告置業公司應予賠償，自屬無據。
３又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害
及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第二百十六條定有明文。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限。參照最高法院八十九年度台上字第二四九號判決要旨。查原告與被告置業公司簽訂系爭合約之同時，就系爭合約中之甲、乙二屋並與被告簽訂不動產買賣合約書，約定由被告泰力公司各以三百三十五萬元之價格向原告購買之，即被告置業公司若能依約履行系爭合約，原告依前開與被告泰力公司簽訂之不動產買賣同意書，即可取得每屋各六十八萬元（即三百三十五萬元減去二百六十七萬元），合計一百三十六萬元（即六十八萬元加六十八萬元）之預期利益，亦即依客觀情事觀之，該利益應為原告取得之可能，自為原告所得請求之損害賠償範圍。雖被告以系爭不動買賣同意書為附有停止條件、附有始期及為預約性質之契約，因該停止條件尚未成就被告泰力公司無受讓甲、乙屋及其坐落土地之義務，所附期限尚未屆至，契約尚未生效，且原告不得據預約請求被告履行等，抗辯原告並無所失利益等語抗。惟查，觀諸不動產買賣同意書第三條之約定全文為：「第三條：本同意書當事人雙方同意迄房屋興建完成時，乙方（即原告）在下列狀況下得以新台幣參佰參拾伍萬元整無條件讓渡予甲方（指泰力公司）：一、房屋款項已全數繳清，本款項指自備款而言，不含貸款部份。二、已獲得所有權之登記，無積欠任何費用及稅捐。三、雙方同意在房地買賣契約有效期間，非經甲方同意乙方不得自行出售，否則視同違約。」之文義，原告與被告泰力公司之真意，應係簽訂時該契約時即已成立並生效，至所列前述三條件僅係當事人約定契約履行之約款，尚非以之為條件或附有以『房屋興建完成時』為契約生效始期之合意，至系爭不動產買賣同意書不論為本約或預約之性質，若被告置業公司能按時興建完成甲、乙二屋，原告即得據該不動產買賣同意書取得前述之一百三十六萬元之預期利益，被告抗辯該一百三十六萬元尚非損害賠償之預期利益，要不足採。
五、綜上所述，有關被告甲○○、戊○○○、丁○○、丙○○及置業公司部分：原告主張被告甲○○、被告戊○○○、丁○○、丙○○之被繼承人己○○以未經認許之外國法人即被告置業公司名義與原告為系爭合約之法律行為，並以被告泰力公司名義違反公司法之規定為保證行為，因被告置業公司給付遲延，經原告解約後原告請求解後之回復原狀及所生利益之損害賠償，為可採，被告戊○○○、丁○○、丙○○抗辯其被繼承人僅係掛名被告置業公司董事及被告泰力公司董事長，非實際執行公司業務，被告甲○○抗辯置業公司不負給付遲延之責，且原告並未受有所生利益之損害為不可採；被告泰力公司及拜佩嵐部分：原告主張被告拜佩嵐以被告置業公司名義與原告為系爭合約之簽訂，且被告拜佩嵐為監察人，以被告泰力公司為保證人，即執行業務時違反公司法規定，不足採，被告拜佩嵐以其非系爭合約之行為人之抗辯，為可採。從而，原告本於契約、公司法及繼承之法律關係，請求被告置業公司、甲○○、戊○○○、丁○○、丙○○連帶給付原告三百十八萬元及其中一百零一萬元應自八十一年一月十七日起、一百一十一萬元應自八十一年五月十八日起、十六萬元應自八十三年七月二十五日起、四萬元應自八十三年十月六日起，一百三十六萬元應自九十三年二月五日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告與被告甲○○、戊○○○、丁○○、丙○○均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十四 日
民事第六庭 法 官 李媛媛正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十五 日
書記官 林秀妙