臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第六六五一號
原 告 乙○○訴訟代理人 孫志堅律師被 告 丁○○訴訟代理人 宋忠興律師右當事人間請求給付報酬事件，本院於中華民國九十三年六月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾伍萬捌仟叁佰捌拾肆元及自民國九十一年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾貳萬元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣陸拾伍萬捌仟叁佰捌拾肆元預供擔保得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、美加補習班為專辦國內學子欲前往美國留學之ＴＯＦＥＬ、ＧＭＡＴ、ＧＲＥ等入學英文鑑定考試之補習班。美加補習班關係機構「台北市私立尖端電腦英文短期補習班」（下稱尖端電腦）則提供學子前揭諸項考試之電腦模擬考服務及電腦理論課程和實用課程等項目之服務。被告為尖端電腦之設立人兼代表人，先於民國八十六年四月二十五日間與原告簽訂尖端電腦經營權之委辦契約，並於同年五月十四日簽署補充協議書，為期二年，由原告擔任尖端電腦之補習班班主任全權經營。配合方式除被告提供營業場所外，其餘裝潢、辦公設備、電腦及週邊配備、相關電腦軟體皆由原告自行花費添置。而電腦工程師和工作人員則由原告聘僱；客源方面則由原告自行負責和招生。原告除於簽約時先預付新台幣（下同）三十萬元作為保證金性質之稅金預付金，且每月須另支付三萬元之借牌費用，至於業績採抽成方式，八十八年四月底以前係依補充說明書，以每月總收入之百分之十。委辦契約二年期滿後，雙方另於八十八年八月二十五日復簽署委辦續約書，除溯自八十八年五月一日續約後則就業績抽成方式改採台北尖端電腦每月總收入在三十萬元以下者，被告得抽百分之十五，若在三十萬元以上者，被告則得抽百分之二十，並於每月月底結算外，其餘仍延續經營權委辦契約書之精神和契約條件為之，因委辦續約書兩造仍續以個人名義簽約，在第四條約明業績抽成之比例，而第五條亦指明「乙方（即被告）亦將配合甲方之運作，以期創造雙方更高之利潤」，故可知業績抽成存在於兩造之間，且被告初始未否認此一所得報酬應向被告請領，當事人適格與否部份未曾爭執，於之後卻推翻其自認之事實主張其不具當事人適格，其已先行自認，自不容事後推翻。未料，被告於九十一年七月十六日委請李潮雄律師以九十一年潮字第九一二○號發函原告，表明「因原告委辦事項與被告之意旨不符，且私自利用其本人資源，致其本人利益受損」而終止經營權之委辦關係，原告不同意被告片面終止委辦契約關係。
二、九十一年八月期間，被告和所屬美加機構竟背離契約誠信，另成立美加資訊部，且在南陽街補習班對外公開散發舊有之ＴＯＦＥＬ、ＧＭＡＴ、ＧＲＥ美加電腦模擬考入場券有不肖人士翻印之警告注意信函，運用各種手段藉以收回尖端電腦補習班之經營權，被告此舉實已嚴重毀損原告之個人名譽，造成原告人格權受有極大之損害。另原告為維個人權益，提起確認兩造就尖端電腦委辦經營權之法律關係存在之訴訟，經本院九十一年度訴字第四二五三號判決確定，法院認定依兩造委辦契約書第二條及誠實信用原則之精神，被告欲終止合約者，應於三個月前通知原告始為適法。由於被告在九十一年七月十六日發函終止委辦契約，並於同年七月二十三日送達原告，是該判決認定終止發生之效力為三個月後即九十一年十月二十四日方已合法終止，爰分別依契約關係、民法第一百八十四條侵權行為、民法第一百七十九條不當得利、營業祕密法第十三條及民法第一百九十五條，請求被告給付原告欠款及損害賠償。
三、給付報酬及損害賠償之範圍及金額：㈠九十一年七月份之所得報酬三十五萬八千三百八十四元：
兩造契約關係非單純委辦經營權，原告尚得依約向被告請求每月之報酬。九十一年七月份之報酬，由原告交與被告之簽收人員Judy Lee即證人甲○○簽收之金額，除七月十一日、七月十九日及七月二十七日三筆外，尚有八月五日報帳屬於七月份之金額計有六萬九千七百八十元，證人甲○○亦到庭證述確為其簽收無誤。是當月原告業績總額為四十四萬八千五百八十元，而七月份誤短少記載為四十四萬七千九百八十元，計算應分成報酬金額短少為三十五萬八千三百八十四元。
㈡委辦經營期間報酬之累欠款四十二萬七千五百元：
兩造合作模式長達五年，請款為原告提出當月業績之憑證及收款金額後，經被告指示會計核算業績抽成時，須先行扣除每月三萬元之代辦權利金和補習班裝潢費四萬元之攤提後，再依續約書約定計算報酬所得，原告每月月底依約請款，惟被告並未每月依請款金額給付，自被告或其母親陳上春以往每次皆指示會計撥款整數之金額可證，被告每期多半未給足原告應請報酬之金額而累欠至九十一年六月份為止之未付報酬。故於九十一年六月底以前，依契約關係請求累計積欠原告之報酬所得為四十二萬七千五百元。
㈢保證金（稅金預付金）三十萬元：
兩造合約既已告終止，本於民法第二百六十三條準用同法第二百六十條之規定，被告應負回復原狀之義務，先前以稅金預付金名義之保證金項目三十萬元即應如數返還原告。被告主張尖端補習班八十七年度少報所得額四十四萬零四百四十元以致被告補繳所得稅，依被告所提國稅局核定通知書資料，為其個人漏稅所為，亦無法看出漏報補稅與尖端補習班之有何之關聯性，是被告主張保留和扣除其所繳之稅款並無理由。又兩造於九十一年度終止合約關係後之稅負報繳即會在九十二年度年終查核核課完畢，被告空言主張稅務債權五年時效卻無法提出補稅核定通知書，其所言並不足採。爰依合約終止後之回復原狀請求權請求被告返還該三十萬元之保證金。
㈣尚未報帳之入場券五百張共二十萬元：
原告在經營尖端電腦模擬考業務時，由原告以印發模擬考入場使用券，以每張四百元，於一定期間售與被告，交由第三人美加機構之經辦人員發與前來補習英文之學生或是欲參加模擬考的學生，或學生臨櫃繳費後，原告櫃台員工即會開立收據。存查聯由原告留存至一定數量後即會向被告之員工李靜宜提報。另項收入報酬係直接販售電腦模擬考入場券與被告，數量一次五十張、一百張或數百張不等，依兩造約定每月向被告結算乙次。其中美加機構領取入場券係以賣斷方式，並非如被告所稱為單純的附條件買賣。查證人丙○○證述被告須一次整本向原告尖端電腦索取票券，並簽有領用收據證明，該收據證明上即有記載，須付費多少元之字樣，不容被告狡辯。又丙○○另證述學生使用並無回收入場券及核對存根之情事，即知兩造配合並無以學生實際到考人數計算請領之價款。而補充說明書第九條「電腦模擬考尖端以票券方式，每張以時價六○％賣給美加，美加再轉售美加學員」，清楚交待乃原告銷售模擬考票券與被告所屬美加，並非待學生參加模擬考收回票券後才予請款。是就原告已售與被告之入場券計達五百張且已提供給學生但尚未排定場次考試者，此部份尚未結帳，爰依契約關係請求被告給付原告應得之報酬共計二十萬元。
㈤增益「台北市○○街○號六樓」考場位址裝潢價值八十六萬八千五百二十二元：
被告在八十九年四月請求原告班址遷往南陽街八號六樓之位址，裝潢費用由被告先行借支，再由原告從每月營收裡扣除四萬元分期攤還計達一百零八萬元予被告，原告因兩造委辦經營關係而添附不動產之價值，被告雖非不動產所有人，但仍因此而受有利益，因被告片面終止合約，原告交還其上具有裝潢之標的建物與被告，被告因而受有利益。此外，原告此後陸續二次裝潢，包括教室輕鋼架天花板、六樓櫃檯修改、陽台之尖端電腦招牌、消防照明設施、教室工程桌和小教室之置物櫃等物，總計裝潢設備費用即達一百三十三萬零七百七十五元。被告片面終止兩造合約，造成原告鉅額之損失，對於可移除之裝潢設備，原告即將之搬遷，對已添附在八號六樓建物上之設備和裝潢無法移除者，此為增益該建物之價值，扣除折舊後計有八十六萬八千五百二十二元，爰依民法第一百七十九條之規定訴請返還相當之金額。
㈥經營尖端電腦之營業祕密遭侵害一百萬元：
尖端電腦從八十六年五月開始委辦以來，長達五年餘的期間，原告花費無數心血和金錢及人力的投入，而作成一套屬於營業祕密的完善經營方式與流程。未料，被告卻刻意挖角原告原所聘任之電腦工程師並將經營權片面終止收回並繼續交與其所挖角之工程師再按原告所創的營業模式經營。被告如此以不正當方法而取得原告之營業祕密，已屬營業祕密法第十條之侵害營業祕密之行為。原告自得依同法第十三條、民法第一百八十四條第二項之規定訴請侵權行為損害賠償，再依營業祕密法第十三條第一項第二款規定，請求侵害人因侵害行為所得之利益。由於每個月營收多可達五十萬元上下，依法請求損害金額一百萬元。
㈦損害原告名譽之非財產上損害賠償六十萬元：
被告對外散布原告為不肖人士製作舊式的模擬考使用券藉以謀利之宣傳單，由於該宣傳單大量散發且係以公開場合對不特定人士和學生散發，對於已知或認識原告本人經營尖端電腦之人士而言，無疑地已嚴重損及原告名譽和人格權，造成原告內心莫大之痛苦，原告因而受有鉅大之精神上損害，依民法第一百九十五條請求被告賠償非財產上之損害六十萬元，且被告須在報紙上刊登道歉及回復原告名譽之啟事。
㈧三個月營業之可預期之報酬損失一百一十一萬六千一百一十八元：
被告在九十一年七月十六日片面發函終止合約關係，而法院之判決則認待九十一年十月二十四日須過三個月始生合法終止之效力。在此三個月之期間，原告自得主張兩造須依委辦合約關係繼續合作，蓋依兩造之合約關係原告得向被告請求業績拆帳分成報酬。原告既是透過被告提供之場址和客戶來源經營尖端電腦，則在被告拒絕再讓原告經營且逕行收回經營權，造成原告三個月可預期營業報酬之損失，原告只得以前一年度之平均營收來計算可預期報酬之損失賠償，以九十一年七月份回溯一年以前之全年總營額業收入計五百九十四萬零五百八十二元，每月平均營收為四十九萬五千零四十九元，至於原告應得之報酬為全年由於此三個月期間未再使用南陽街八號六樓之考場無須再行按月扣除四萬元，故只應給付被告之牌照三萬元及抽成費用後計算，是爰依契約關係請求被告給付原告所應得之三個月總報酬為一百一十一萬六千一百一十八元。並聲明：㈠被告應給付原告新台幣四百八十七萬零五百二十四元，及其中一百二十八萬五千八百八十四元部份為自民國九十一年七月二十四日起至清償日止按年利息百分之五計算之利息，餘款三百五十八萬四千六百四十元則自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈡被告應在中國時報報頭下之位置（登全國版）報紙上刊登道歉及回復原告名譽之內容之啟事，登載字體大小標頭為行書，字型大小為十四點；內容為粗黑體，字型大小則為十點。㈢如獲勝訴判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告並不具備本案當事人適格要件，原告起訴對象有誤：兩造間法律關係之性質僅為尖端電腦之經營權委辦關係，原告另與美加關係機構成立他項法律關係，與被告無涉，查原告所有請求依據皆係依原告與美加關係機構間之合作契約，原告自應向美加關係機構起訴請求給付款項，而非向被告起訴請求。按原告前曾對被告提起「確認經營權委辦關係存在之訴」，惟確認之訴究與本案給付之訴不同，不僅在訴訟標的、請求權基礎上皆與本案相異，甚至於被告之訴訟策略及答辯方面，亦會因應原告主張之原因事實而有不同之防禦方法。易言之，為求訴訟之經濟、迅速之進行，被告於前訴訟中並未爭執當事人適格問題，亦未對於「原告對於被告有無報酬請求權存在」等事實加以爭執，而僅以「原告並無即受確認判決之法律上利益」主張駁回原告之訴。因此，被告未於前訴訟主張之防禦方法，並不形同放棄行使，更無所謂失權效問題，且本院九十一年度訴字第四二五三號判決理由，對本件並無拘束力，非謂被告即形同自認，而不得於本案中再行爭執。
二、對於原告所主張之損害賠償項目及金額部分：對於原證九、原證十一至十三、原證十九、原證二十二之形式及實質皆爭執。蓋原證九、原證十一至十二係原告自行製作之表格，其數字金額未經提出實證，亦未經公正第三人之認可，其真實性有待商榷，況該證據所證事實內容要與被告無涉。原證十三係原告單方面製作之會議紀錄，未經與會當事人簽字確認，並無證明力。原證十九為訴外人麗圓工程公司所提之估價單僅為影本，其真實性已不無商榷餘地，況估價單上之金額並非能代表原告實際支出之裝潢費用，再者，該估價單亦非能代表原告確有支付此等裝潢費用。原證二十二亦為原告自行製作之表格，被告否認其真實性。
㈠九十一年七月份之所得報酬：
本契約書之簽訂主體為原告乙○○個人與尖端電腦設立代表人即被告，兩造間法律關係之性質僅為尖端電腦之經營權委辦關係，要與第三人美加關係機構無涉，且本契約內並未敘明報酬之請領方式。本契約之內容僅涉及尖端電腦經營權之代理，依該經營權委辦關係，原告負有支付代辦金予被告之義務，而代辦金之性質即屬所謂授權金；另被告則須將尖端電腦經營權交予原告經營，此外，並無其他債權債務關係。查原告所有請求付款皆依據原告與美加關係機構間之合作契約，與原經營權委辦契約無涉。原告自應向美加關係機構起訴請求給付款項，而非向被告起訴請求。另原告實際主張之金額與所提證據不符，原告主張七月份之報酬為三十五萬八千三百八十四元，與原證八之報帳金額不符，原告未盡舉證之責。
㈡委辦經營期間報酬之累欠款：
契約書內並未敘明報酬之請領方式，而關於九十年八月份至九十一年七月份間，原告所提交之「每月報酬請款明細」及「每月份美加機構所支付與原告由原告簽領之單據」部分，被告並非美加機構，如何能留有此類文件資料，被告要無提出之可能。次按，此二類文件資料之形式為何，是否為一正式單據，如非為正式單據文件，則要無留存之必要。又如此類資料有其重要性，則原告怎未為影印留存。原告謂被告尚積欠報酬四十二萬七千五百元，並未舉證，被告否認之。
㈢保證金（稅金預付款）：
所謂「稅金預付款」係預防將來尖端電腦因稅務機關核稅，如有發生補稅情事，屆時如原告因故無力繳納時，約定於委辦契約簽訂時，先由原告預付之款項，此稅金預付款之目的在繳納將來可能發生之稅務債權，因此，縱使原被告雙方委辦關係終止，此稅金預付款仍應依契約目的繼續存在。況稅務債權依法有五年之核課期間，因此，縱使原被告雙方委辦關係終止，此稅金預付款仍應依契約目的繼續存在，蓋尖端電腦交由原告經營委辦期間，其設立代表人仍係被告，被告仍須負擔原告經營期間（八十六年至九十一年）之繳納相關稅捐之義務，是該筆稅金預付款於九十六年前仍應由被告予以持有，以備將來可能之稅捐債權。且被告已於九十一年十二月二十五日接獲財政部台北市國稅局八十七年度綜合所得稅之繳款書，其中有關尖端電腦之核定所得額為新台幣四十四萬零四百四十元，致使被告所得總額增加，須再繳納五萬七千二百五十七元之稅款，是此部分之稅款自應由原告所交付之保證金中扣除，方為允當。
㈣尚未報帳之入場券：
原告主張係預先提供入場券予美加機構，同時並予報帳，然美加仍須視當月美加學生實際使用情況，統計參加模擬考學生人數，再與原告拆帳。蓋原告每次所提供之票券，皆以每「本」一百張為單位，當月原告交付之票券如有賸餘部份則可移至下月使用。依契約解釋之精神暨實際合作情況，原告所提供之入場券並非係以「賣斷」方式提供予美加，而有「附條件買賣」之性質，條件則取決於學生是否使用，視實際所用入場券之張數，亦即美加學生實際參加原告提供之電腦模擬考試服務之次數，憑以計算。美加並無給付原告報酬之義務。
㈤增益「台北市○○街○號六樓」之現有裝潢價值：
被告並非係台北市○○街○號六樓房屋之所有權人，不可能受有利益。原告稱其所花費之裝潢費用為一百三十三萬零七百七十五元，欠缺佐證，原證十一係由原告自行製作，欠缺證據能力，被告否認之。又原告稱該房屋裝潢折舊後之價值尚有八十六萬八千五百二十二元，亦欠缺立論依據。原告之裝潢設施對於該房屋之所有權人而言，並不必然構成不當得利，蓋於契約關係終止後，原告本即須對房屋所有權人負回復原狀之義務，對於無法移除之設備，則須視房屋所有權人是否有使用之計畫，如更須另行支付回復原狀費用，則房屋所有權人得向原告主張此等費用。
㈥經營尖端電腦之營業秘密：
蓋營業秘密須具備三個要件：非周知性、須有經濟價值性、須有秘密性，原告稱其係經參加考試後將考試內容背下，流程上就是公開的，而原告所聘請之工程師於離職後另行成立性質、業務相似之公司，此為憲法所保障人民之職業自由，尚與本案無關，更與被告無涉，難謂被告有侵害原告營業秘密之嫌。
㈦損害原告名譽之非財產上損害賠償：
宣傳單並非被告所製作。況其內容，係在說明美加將全新改版電腦考試之入場券，並未見有提及原告姓名之文字，故原告謂上開宣傳單侵害其之名譽，實與事實不符。
㈧三個月可預期營業之報酬損失：
兩造之經營權委辦關係契約，業於九十年四月因未續約而消滅。雙方之法律關係，原係二年期之定期契約，於九十年四月間因未續約而歸於消滅，則原告即無繼續經營尖端電腦之權利，何來預期損失。況自該日期後，縱原告與美加關係機構間係以每月結算拆帳方式繼續合作，惟此仍與被告無涉。而原告報酬多寡取絕於尖端電腦之收入，而尖端電腦之收入則取決於當月份參加電腦模擬考試之人數，參加考試人數愈多，相對的原告收入即愈高，如參加考試學生減少，則原告收入自然降低。惟參加考試之人，依約應由原告自行開發，被告並無義務提供客戶來源，原告亦無專屬代辦之權。因此，原告未自行開發客戶，卻將開發客戶之義務歸咎於被告，並課被告需給付三個月之預期利益損失，顯為本末倒置。故原告請求三個月可預期營業報酬損失之理由、依據及計算標準，皆屬可疑，況尖端電腦之報酬可能依市場因素、季節、景氣、經濟狀況而有所變動。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請求免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：原告起訴主張被告為尖端電腦補習班之設立人兼代表人，先於八十六年四月二十五日間與原告簽訂尖端電腦補習班經營權之委辦契約書，並於同年五月十四日簽署經營權補充說明書，初期為期二年，被告將尖端電腦補習班之經營權委辦交由原告全權經營，由除被告提供營業場所，其餘裝潢、辦公設備、電腦及週邊配備、相關電腦軟體皆由原告自行花費添置，而電腦工程師和工作人員則由原告聘僱，原告除於簽約時先預付三十萬元作為稅金預付金，且每月須另支付三萬元整之借牌費用外，業績抽成方式，八十八年四月底以前係依補充說明書，以每月總收入抽百分之十，復於八十八年八月二十五日兩造簽署委辦續約書，溯自八十八年五月一日續約後則就業績抽成方式改採台北「尖端電腦」每月總收入在三十萬元整以下者，被告得抽百分之十五，若在三十萬元以上者，被告則得抽百分之二十，並於每月月底結算外，其餘仍舊延續原有之經營權委辦契約書之精神和契約條件為之等情，已據其提出所述相符之尖端電腦委辦契約書、經營權補充說明書以及委辦續約書等件（本院卷第十三至十五頁）為憑，且為被告所不爭執，此部分之事實應堪認定。
肆、得心證之理由：原告依契約關係、侵權行為、不當得利、營業祕密法第十三條之法律關係，請求被告給付報酬及損害賠償等，為被告所否認，並以前詞置辯，故本件兩造爭執所在為：一、原告得否依系爭委辦契約向被告請求報酬？二、原告請求之各項主張是否合法有據？分述如下：
一、原告得否依系爭委辦契約向被告請求報酬：㈠經查，系爭委辦契約書第二條、第三條約定，被告將尖端電腦之經營權及班址交
付原告個人，並約定每月原告需支付被告代辦金三萬元，原告則負擔自交付日起所有補習班費用；兩造經營權補充說明書第三條、第五條、第七至十條並約定：「尖端電腦擁有獨立經營權、獨立對外申請參加各電腦公會、美加補習班不對尖端電腦補習班人員直接下達命令，業績抽成方式，採台北尖端電腦補習班每月總收入百分之十，由美加補習班代收每一個月結算一次，電腦模擬考尖端電腦補習班以票券方式，每張以時價百分之六十賣給美加，考古題由美加補習班提供並分類，作文由美加補習班老師評分，尖端電腦補習班為美加補習班當然關係機構，所有文宣，文件皆可掛美加關係機構」等，觀其契約之全文意旨，被告將其經營之尖端電腦交付原告獨立經營，由被告按月收取代辦金三萬元，尖端電腦所須費用則由原告支付，而民法規定有償之委任及代辦商均為受任人或代辦商受委任人或商號之委託為委任人或委任之商號辦理事務，由委任人或委任之商號支付報酬，而系爭委辦契約則為被告將尖端電腦事務（非其本人之事務）委託原告，並收取權利金，故兩造間之委辦契約核與民法規定之代辦商或委任契約並不相同，而屬無名契約之一種，但其性質則與委任契約相近，從而兩造間委辦契約之有效期間及終止方式，首應依系爭委辦契約及委辦續約書之約定，其未約定者則應類推適用性質相近之民法委任法律規定。
㈡依兩造委辦續約書所載，新委辦日期自八十八年五月一日起至九十年四月三十日
止，而兩造雖於九十年四月三十日期滿後並未另訂書面契約，惟其於九十年四月三十日以後，依委辦契約書與委辦續約書繼續經營尖端電腦，被告並收取代辦金等情，有美加機構註冊組組長甲○○即Judy Lee簽收之九十一年三月至七月份憑證收據（原證八、原證二十）可憑，且為被告所不爭執，並參酌被告於九十一年七月十六日寄發之律師函中所述「本人（指被告）前於民國八十年間委任乙○○先生辦理尖端電腦業務事項，為期二年，期滿嗣再於九十年五月為委辦續約，言明期中每三至六個月作一次業務評鑑，以決定繼續委辦為為變更．．．。」（本院卷第十六頁）而嗣後並未再簽書面契約，可知兩造於系爭委辦契約九十年四月三十日續約期滿後，因部分條件未談委而未簽署書面契約，但仍默示成立繼續性之委辦契約法律關係，因未約定契約之期限，可視為有一不定期限之委辦契約法律關係存在，此項委辦契約，依其委任之性質，類推適用民法第五百四十九條第一項之規定，被告可以隨時終止委任契約，但因此項委辦契約，係延續系爭委辦契約書及委辦續約書之約定，即系爭委辦契約書及委辦續約書之約定，於不違反兩造已明示變更之約定內容時，仍應有效存在。依系爭委辦契約書第二條之約定，於期間終止契約者，應於三個月前通知他方，並審酌兩造委辦契約法律關係，乃由被告交付尖端電腦之經營權與原告，原告須支付期間所有補習班之費用，依誠實信用原則，被告如欲終止此項委辦契約，應於三個月前通知原告始為適法。而被告於九十一年七月十六日以律師函向原告表明自文到之日起終止委辦契約，而原告亦自承此律師函已於九十一年七月二十三日送達原告，是兩造間之委辦契約，在九十一年十月二十四日合法終止前，自屬有效存在，故原告依兩造契約對被告提起本件給付之訴，自屬有據，尖端電腦或美加補習班僅涉及收帳事宜，並不妨礙原告對被告請求報酬之權利，被告空言辯稱原告應向美加關係機構起訴請求給付款項，被告當事人不適格云云，自屬臨訟卸責之詞，實無可取。
二、原告請求之各項主張是否合法有據？㈠九十一年七月份所得報酬三十五萬八千三百八十四元部分：
依兩造委辦續約書第四條約定，溯自八十八年五月一日續約後則就業績抽成方式改採台北尖端電腦每月總收入在三十萬元整以下者，被告得抽百分之十五，若在三十萬元以上者，被告則得抽百分之二十，則其餘部分自應由原告收取。而兩造於九十年五月一日起至九十一年十月二十四日合法終止止，並無簽訂其餘書面契約，故兩造委辦契約仍延續系爭委辦契約書及委辦續約書之約定，則原告依約向被告請求每月之報酬，自屬有據。依原告交予被告之簽收人員Judy Lee即證人甲○○簽收金額所載，九十一年七月份之報酬，包括七月十一日、七月十九日及七月二十七日、八月五日報帳金額（原證八，本院卷第三四頁），並經證人甲○○到庭證稱確為其簽收無訛（本院卷第二○八頁），故當月原告業績總額為四十四萬八千五百八十元，依約原告可請求百分之八十即三十五萬八千八百六十四元，而原告此部分僅請求三十五萬八千三百八十四元，自應准許。
㈡委辦經營期間報酬之累欠款四十二萬七千五百元部分：
原告主張每月月底依約請款，惟被告並未每月依請款金額給付，累計欠款四十二萬七千五百元，雖提出九十一年一月至七月營收分成表為證（原證九，本院卷第三五頁），然為被告所否認，且觀之原告自行製作之該分成表所載，每月應得金額如何計算而得，原告並未提出證據方法以實其說，而由隔月「領取支出」欄之金額「應得」欄之金額相較，顯然隔月實際領取金額較應得之金額為高，則何以尚有累計欠款，實非無疑，故原告依契約關係為此部分之請求，實屬無據，無從准許。
㈢稅金預付金三十萬元部分：
原告於八十六年四月二十五日簽訂委辦契約書時，即交付面額三十萬元支票作為稅金預付金予被告，此為被告所不爭執。此稅金預付金在擔保原告經營尖端電腦時所產生稅款之清償，在兩造合約因終止而消滅，且原告無應負擔之稅款發生時，被告即應負返還之責。被告雖抗辯：該稅金預付金係預防將來尖端電腦因稅務機關核稅，如有發生補稅情事，由該筆款項扣付，而台北市國稅局核定有關尖端電腦八十七年度所得額為四十四萬零四百四十元，須再補繳五萬七千二百五十七元之稅款應由該筆款項扣除等語，雖提出八十七年度綜合所得稅之繳款書（被證八，本院卷第一三二頁）為證，此為原告所否認，且觀之該繳款書所載，係被告個人之綜合所得稅核定稅額繳款書，則是否與尖端電腦相關，實有所疑，則被告認該部分應補繳之款項應由原告預付三十萬元內扣除，尚乏所據，此外，被告並未提出原告有何其他欠繳尖端電腦稅款之情形，則被告前揭所辯，實無足採。
㈣尚未報帳之入場券二十萬元部分：
原告主張預先售予模擬考入場券予被告，尚未結帳共計五百張，每張四百元，故請求被告給付二十萬元，此為被告所否認，而原告聲請傳喚之證人即美加補習班教務處組長丙○○雖到庭證稱：美加補習班是一次整本向原告索取模擬考入場券票券，並簽有領用收據證明等語，惟原告除提出空白領用收據外，未能提出記載簽收數額之收據為證，且證人對於究竟領用多少張數則並不記得，對於是否支付款項亦不清楚（本院卷第二一一頁）；再者，原告所提出自行製作之入場券明細表（原證二十二，本院卷第一一一頁以下），非但為被告所否認，證人丙○○亦證稱從未見過該明細表，則原告主張尚有五百張入場券，每張四百元未結帳，無從採信，故原告依契約關係就此部分之請求，自無可取。
㈤增益考場裝潢價值八十六萬八千五百二十二元部分：
原告主張花費裝潢費用共計一百三十三萬零七百七十五元，雖提出自行製作之明細表及麗圓工程公司出具之估價單影本（原證十一、十九）為證，然均為被告所否認。而原告主張請求折舊後之裝潢價值八十六萬八千五百二十二元，亦未提出計算折舊之依據。再者，該考場位於台北市○○街○號六樓，該建物之所有權人並非被告，此為原告所不爭執，原告亦未證明被告就該建物目前有何使用收益之情形，則原告主張裝潢考場而使被告受有利益，實乏所據，故原告依不當得利之法律關係請求被告給付裝潢增益費用，亦無從准許。
㈥營業秘密一百萬元部分：
依營業秘密法第二條規定：「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」故所謂營業秘密依法須具備：非周知性、有經濟價值性、有秘密性等三要件。原告自承其所謂之營業祕密：是其參加多次托福、ＧＲＥ考試後，將考試流程背下來經過修改而作為課程安排之內容等語（本院卷第一九八頁），則原告課程安排之流程既係參與公開考試而得，自與營業秘密之非周知性要件相違，自難認有何營業秘密被侵害之情形，故原告依營業秘密法第十三條請求被告損害賠償一百萬元，自不足取。
㈦損害原告名譽之非財產上損害賠償六十萬元及登報道歉部分：
原告主張被告對外散布原告為不肖人士製作舊式的模擬考使用券藉以謀利之宣傳單，造成原告名譽受損等語，雖提出宣傳單影本為證（原證五），此為被告所否認，原告亦未能證明該宣傳單為被告所製作或散發。況其內容係在說明美加機構將全新改版電腦考試之入場券及更改模擬考教室等，並未見有提及原告姓名之文字，故原告謂上開宣傳單侵害其名譽，實難採信。故原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償非財產上之損害六十萬元及登報道歉等，均無從准許。
㈧三個月可預期營業報酬損失一百十一萬六千一百十八元部分：
原告主張因被告終止契約，造成營業損失，故以九十一年七月回溯一年之營業額收入計算三個月之營業損失。惟查，原告經營尖端電腦，報酬多寡係依尖端電腦收入成正比關係，而尖端電腦之收入則取決於當月份參加電腦模擬考試之人數，參加考試人數愈多，相對的原告收入即愈高，如參加考試學生減少，則原告收入自然降低。而依兩造契約內容，被告並無義務提供參加考試人數來源，則被告於九十一年七月十六日發函終止兩造間之不定期繼續性契約後，原告依契約關係請求被告給付可預期之營業損失，實無可取。
伍、綜上所述，兩造於九十年五月一日起至九十一年十月二十四日契約合法終止時止，仍默示成立繼續性之委辦契約法律關係，故原告得依契約關係對被告請求給付九十一年七月份之報酬三十五萬八千三百八十四元及返還稅金預付金三十萬元，應屬有據。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項定有明文，查本件給付並無確定期限，原告前於九十一年十一月十八日寄發存證信函催告被告給付，被告業於九十一年十一月十九日收受，有收件回執在卷為憑（本院卷第三三頁），從而，原告依契約關係，請求被告給付六十五萬八千三百八十四元（000000＋300000＝653834）及自收受催告函翌日即九十一年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
陸、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行，或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日
民事第五庭審判長法 官 吳青蓉
法 官 吳素勤法 官 紀文惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八 日
書記官 袁以明