臺灣臺北地方法院民事判決?
原 告 梅齡建設股份有限公司法定代理人 丙○訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 陳佳雯律師被 告 甲○○
乙○○○共 同訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師右當事人間請求返還保證金等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰萬元，及如附表二所示之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾叁萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告得依約定書第五條前段，請求被告返還新臺幣（下同）五十萬元保證金，即原告已完成約定書第七條所載之全部工程：
（一）原告已完成約定書第七條所載之全部工程，即原告之施作無瑕疵：
１、依最高法院二十八年上字第一九二○號判例及八十九年臺上字第二三五○號判決之見解，被告若主張原告之請求有權利障礙事由，應對權利障礙事由負舉證責任。今被告既以原告未依約完成竣工為由拒絕返還保證金，此自屬被告所主張之「權利障礙事由」，則依上揭見解，被告即應對原告之主張為何有權利障礙事由負完全之舉證責任。
２、約定書第七條第一款之「總開關電箱門調整工程」部分：
（１）依約定書第七條第一款之記載：「壹樓Ｇ戶、Ｄ戶總開關電箱門調整工程」可知，地下一樓部分本非約定書中原告應施工之部分。且所稱「Ｄ戶」係指「壹樓Ｄ戶」而非「Ｄ戶全棟」。蓋原告與被告合建房屋後，被告於Ｄ棟部分僅分得地下一樓、一樓及二樓三戶，至於Ｄ棟三樓至六樓，十一樓、十二樓（七樓至十樓則未有Ｄ棟之編號）各戶則根本非屬被告所有，而係由其他合建地主或原告所有，此有合建房屋之使用執照申請書所附起造人名冊為憑。今系爭約定書既只為解決兩造間之糾紛，而不及於其他地主，則約定書之內容怎可及於他人所分得之房屋？顯見被告稱全棟Ｄ戶（包括地下一樓）之電箱門總開關皆屬原告之施作範圍，非但與約定書之記載不符更與實情完全不符。而勘驗筆錄中關於地下一樓Ｄ戶電箱門之記載已超出本件爭訟之範圍，根本不足證明原告對地下一樓Ｄ戶之電箱門開關有施作之義務。
（２）主張瑕疵責任者應由主張之人負舉證責任，此為我國實務所共認。依約定書第四條之約定：「保固期內保固修繕事項定雙方均應以書面送達對方以確立分界點。」然至民國八十九年二月二日止保固期限屆至，甚至於前案本院九十年六月二十二日至現場屢勘前，原告未接獲被告任何電箱門有瑕疵應修繕之書面通知，應認地下一樓Ｄ戶並無電箱門開關不易之瑕疵。退步言之，即便地下一樓Ｄ戶之電箱門亦屬原告應施作部分，然已完工但存有瑕疵之工程（此為假設性）即屬保固範圍，根本無礙原告依約定書第五條前段之約定，因原告已完成約定書第七條之全部工程而請求被告返還五十萬元保證金之請求權。
３、約定書第七條第六款之「磁磚及砌磚工程」之部分：
（１）原告至八十九年二月二日止保固期限屆至，甚至於前案本院九十年六月二十二日至現場屢勘前，原告未接獲被告任何砌磚工程有瑕疵應修繕之通知，應認該砌磚工程並無瑕疵。至所謂「白色水痕」是否為水管漏水所導致，亦或被告自己於平台上使用水源所致，根本不得而知。且即便水管真有漏水乙事，亦與原告之砌磚工程無關（蓋砌磚工程係為美化十二樓屋頂平臺，與水管之埋設或防水工程完全無關），要無令原告負約定書上所未約定責任之理。
（２）退步言之，即便水管真有漏水乙事且屬原告應施作之部分，然已完工但存有瑕疵之工程（此為假設性）即屬保固之範疇，根本無礙原告依約定書第五條前段之約定，因原告已完成約定書第七條之全部工程而請求被告返還五十萬元保證金之請求權。
（３）另據勘驗筆錄第二點：「兩造均認為已施工完成部分」包含約定書第七條第六款之「磁磚及砌磚工程」，可知被告早於斯時已自認原告業已完成該項工程。原告既已完成該項工程，依約定書第五條前段之約定即可請求被告返還五十萬元保證金；至該項工程是否另存瑕疵，則屬原告得否依約定書第五條後段請求被告返還另筆五十萬元保證金之問題，要與約定書第五條前段無涉。
４、約定書第七條第八款「防臭性落水頭改用工程」之部分：
（１）「防臭性落水頭改用工程」原告確已委託展福工程股份有限公司施作，被告倘主張原告並未施作並據此主張無庸返還保證金，即應就此權利障礙事項負舉證責任（參照最高法院八十九年臺上第二三五○號判決）。
（２）原告至八十九年二月二日止保固期限屆至，甚至於前案本院九十年六月二十二日至現場屢勘前，原告未接獲被告任何防臭性落水頭改用工程有瑕疵應修繕之通知，應認該落水頭工程並無瑕疵。
（３）勘驗筆錄第四點亦載明：「原告主張已經裝置完成、被告則稱不知情要問小孩」，被告於前案既亦以此工程未完成作為原告權利障礙之抗辯事由，竟於法院現場履勘時稱不知此工程是否已完成，顯見被告根本係惡意拒絕返還保證金且無法提出防禦方法，方空口誣稱原告未履約以竟其延滯訴訟之意圖。
（二）被告應將上開情事依系爭約定書第四條通知原告：
１、被告並未於保固期間內依約定書第四條之約定以書面通知原告修繕瑕疵。
２、綜上所述，原告既已依約全部完成約定書第七條所載各項工程，則依約定書第五條前段之約定，被告自有返還原告五十萬元保證金之義務。
二、保固期限內並未發生被告所稱應保固事由，故被告依約定書第五條後段之約定應返還原告五十萬元保證金：
（一）原告於保固期限內有依約負保固責任：
１、原告否認估價單形式及實質之真正。
２、約定書第四條既已約定：「保固期內保固修繕事項定雙方均應以書面送達對方以確立分界點。如經甲方通知乙方未能於文到日起七日內確定修繕責任之歸屬或處理原則者，除上款㈢之約定外，甲方則自行鳩工聚材辦理修復後，此需費用概由乙方負擔之。」可知在保固期限（即自八十八年二月三日起至八十九年二月二日止）內如有漏水瑕疵，被告應以書面將漏水瑕疵通知原告，原告始須負責；惟在保固期限內原告未接獲被告任何書面通知，足認該工程並無瑕疵之發生，即無原告未負保固責任之事至明。
３、依臺灣高等法院八九年度重上字第四九三號判決之記載：「茲對照上訴人（即本案被告）於所附之估價單可知，實為上訴人就分得房屋之室內裝潢費其所列舉之項目與八十八年二月三日約定書內容並不合，故被上訴人（即本案原告）對此部分並無修繕之義務，上訴人雖又稱其他隱有瑕疵仍應依原有約定由被告上訴人負其責任云云，惟此為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，上訴人之請求顯無理由。」益可知經臺灣高等法院之調查，亦得證估價單根本不足證明原告未依約負保固責任，
（二）被告應將上開情事依系爭約定書第四條通知原告：
１、被告雖於另案起訴時曾附具本件估價單，並以繕本通知原告，維細閱該起訴狀可知被告提出估價單並非通知原告修繕，而係證明伊已「自行僱工施工」，此見被告於起訴狀明載：「以致原告（即本件被告）被迫依約自行僱工施工，支付房屋及水電整修費」至明。顯見被告即便真有自行僱工施工之情，亦係僱工後方通知原告依有僱工施工乙事，而非依約定書第四條之約定先以書面通知修繕。是知於保固期間內，原告確未接獲被告任何請求修繕之書面通知至明，而自行僱工之估價單與通知修復之通知書於本質上迥不相同。
三、 被告對原告並沒有債務不履行之損害賠償請求權，足資抵銷原告本訴之請求：
（一）被告對原告並無債務不履行損害賠償請求權之存在，即便有，損害範圍亦未確定，不得空言主張抵銷：
１、被證三之起訴書僅係指訴原告公司之實際負責人及所委託之建築師二人涉嫌偽造文書，並無法證明原告有債務不履行之情事，況該起訴書第五頁第九行以下更載明小樑尺寸之變更並未致生公共危險，無違反刑法第一九三條違背建築術成規之情，是知縱使系爭建物有變更小樑尺寸亦不致有債務不履行甚至造成被告損害情事，倘被告果因此受有損害，被告亦未舉證證明其所受損害之範圍，自不得空言主張抵銷。
２、另抵銷抗辯雖不以雙方債權明確為要件，然非為主張抵銷之債權人毋庸舉證債權如何成立及債權範圍究有若干，且若一方並未對他方負有債務，則根本無抵銷之可言，此最高法院二十二年上字第一一一二號、十八年第一七○九號分別著有判例。故被告空以系爭建物之小樑尺寸經變更即稱原告應負債務不履行責任，並可與原告之請求相互抵銷，而未舉證其果有受損害併損害金額若干，實於法未合。
四、為此聲明：
（一）被告應給付原告一百萬元及如附表二所示之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則抗辯：
一、原告不得依約定書第五條前段請求被告返還五十萬元保證金，即原告尚未完成約定書第七條所載之全部工程：
（一）原告並未完成約定書第七條所載之全部工程， 因原告之施作存有瑕疵：
１、地下一樓Ｄ戶屬於原告依系爭約定書應施作之部份：
（１）按「壹樓Ｇ戶、Ｄ戶總開關電箱門不易開關，應調整」，為約定書第七條第一款所明定，核其義當指「一樓Ｇ戶」及「Ｄ戶全棟」之總開關電箱門均應加以調整，而不侷限於一樓Ｄ戶者，否則直接規範為「壹樓Ｇ戶及Ｄ戶」總開關電箱門應調整豈非較為省事。
（２）且觀之原告於另案承審法官勘驗現場時，就被告主張地下一樓Ｄ戶電箱門開關不易時，未抗辯地下一樓Ｄ戶之電箱門非在約定書範圍，反而主張「可輕易修復」，亦可明稽。
２、約定書第七條第六款之「磁磚及砌磚工程」，原告之施作有瑕疵，致水管漏水並部份牆壁產生白色水痕部分，業經本院九十年度訴字第一七○二號案件於九十年六月二十二日勘驗屬實；第七條第八款之「防臭性落水頭改用工程」，尚未據原告舉證施作完成，則約定書第七條所載之工程原告尚未全部完成且施作有瑕疵，要甚明顯。
（二）上開瑕疵情事，被告毋庸依系爭約定書第四條約定通知原告：
１、按「保固期內保固修繕事項約定雙方均應以書面送達對方以確立分界點，如經甲方 (即被告)通知乙方 (即原告)未能於文到日起七日內確定修繕責任之歸屬或處理原則，除上款 (三)之約定外，甲方則自行鳩工聚材辦理修復，所需費用摡由乙方負擔之」，為約定書第四條所明定。
２、核其內容，屬嗣后保固期間內若發生保固修繕事宜時之處理原則規範，與第七條所列已發生之瑕疵尚無所涉，蓋所稱之保固修繕事項於系爭約定書簽立時尚未發生，而保固期間復僅一年，故雙方乃約定於第一條之防水保固、第二條之給排水管暢通保固及第三條之其他保固發生瑕疵時，應以書面送達對方以確立責任分界點，實具有舉證責任轉換之性質；至約定書第七條所載者，則為系爭約定書簽訂並實際交屋時業已發現之瑕疵，雙方乃約定原告應於該條所定之期間內修補完成竣工 (第一款工程應於八十八年三月一日前完工、第六款及第八款工程應於八十八年三月三十一日完工)，該等瑕疵之存在既為雙方所是認之事實，被告自毋庸再依約定書第四條規定以書面通知原告以確立責任分界點之必要。
二、原告不得依約定書第五條後段，請求被告返還五十萬元保證金：
（一）系爭建物之牆壁及地坪有滲漏水現象：
１、系爭房屋於八十八年二月三日被告接管後，即發現牆壁及地坪之滲漏水現象甚為嚴重，為此，被告並曾委請水泥工邱戊己前往勘估維修費用，有八十八年七月二十六日之估價單乙紙可資為憑，然嗣因兩造於八十八年十月間因履行合建契約事件涉訟於本院八十八年度重訴字第二六一三號案件，被告始未要求邱戊己為該部分之維修，而轉依民法第二百十三條第三項規定，要求原告給付該部分維修費用。
２、有關系爭房屋於八十八年二月三日至八十九年二月三日之保固期間內，有無發生滲漏水現象，除有上開估價單可資為憑外，亦得傳喚水泥工邱戊己及房屋承租人郭新踦到庭證述。
（二）被告已將上開瑕疵情事依系爭約定書第四條約定通知原告：
１、按被告於本院另案八十八年度重訴字第二六一三號履行契約事件中，既曾於八十八年十月間提出系爭估價單予原告，自與約定書第四條所稱之以書面通知對方無異。
２．退步言，約定書第四條「雙方均應以書面送達對方以確立分界點」之約定，係屬舉證責任之轉換，而非免責之約定；易言之，凡被告得證明該保固事由係發生於保固期間內者，縱未以書面通知對方，原告仍難謂毋庸負保固修繕之責。依前開八十八年七月二十六日估價單所示，被告房屋發生滲漏水現象，既足證明係在保固期間之內，則縱被告未曾以書面通知原告，亦無解於其保固責任之成立。職此之故，該保固期間內之滲漏水瑕疵，既屬原告依約應負修繕責任者，縱被告未以書面通知原告，於保固期滿原告請求返還保固保證金時，就修復該瑕疵所需之十七萬元費用，被告仍得自保固保證金中主張抵銷。
三、被告之抵銷抗辯部分：
（一）被告得依民法第二百二十七條規定向原告請求不完全給付之損害賠償：
１、原告有違反七十八年十一月十八日合作興建住宅辦公大樓契約書第十一條約定之行為，亦即鄧仁清及吳非士之變更小樑尺寸行為，原告自應與自己之故意過失負同一責任：
（１）「乙方 (即原告)設計規劃之設計圖含平面圖、立面圖、剖面圖等，需於申請執照前先送經甲方 (即被告)同意認可，並於經甲方同意認可後一個月內提出申請執照，否則即視為乙方違約，甲方得解除契約，沒收保證金」，為七十八年十一月十八日雙方簽訂之合作興建住宅辦公大樓契約書第十一條所明定。則原告負有依經被告同意認可之設計圖為施工並交屋之義務，量屬無疑。而系爭建物之一樓結構平面圖編號ｂ４３至ｂ４５號之小樑，依建物建造執照章所載，其尺寸為五十公分乘六十公分，然嗣后交屋時，該小樑之尺寸業經變更為五十二公分乘以十七公分，並後移約五十公分，為兩造所不爭執之事實，則原告未依被告同意認可之設計圖為施工，致違反上開合作興建住宅辦公大樓契約書第十一條之約定，應堪認定。
（２）又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第二百二十四條定有明文。查系爭小樑尺寸及位置之變更，係因鄧仁清及吳非士應買主林宏明之要求所致，為原告所自認之事實，而鄧仁清為原告公司之實際負責人，吳非士則係吳非士建築師事務所之負責人，均係原告使用為履行系爭建物興建契約之人，而屬履行輔助人，其就債之履行既有故意過失，依上開民法規定，原告自應與自己之故意過失負同一責任。
２、被告所受之損害：
（１）依合作興建住宅辦公大樓契約書第十一條約定，原告負有應給付小樑尺寸為五十乘六十公分小樑之義務，然嗣后交屋時，該小樑尺寸竟變更為五十二乘以十七公分，位置並後移約五十公分，則原告之給付顯不符債之本旨，而應構成不完全給付，依民法第二百二十七條規定被告自得行使債務不履行之損害賠償請求權。
（２）又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條第一項定有明文。本案所稱回復原狀者，係指原告應將系爭小樑尺寸回復為原契約約定之五十公分乘以六十公分，並前移回原設計圖規劃之位置，始足當之。就此，同條第三項並規定，被告得請求原告支付回復原狀所必要之費用以代回復原狀。況該小樑尺寸之變更，如擬予回復原狀亦顯有困難者，依同法第二百十五條規定，原告亦應以金錢賠償損害。
３、被告得請求之數額：有關將系爭小樑尺寸及位置回復為原設計圖所規劃者，所需之費用若干，因涉及被告得主張抵銷之數額，謹本院將本件送往曾就該小樑為鑑定之原單位即臺灣省結構工程技師公會鑑定。
（二）被告得以其對原告之債務不履行之損害賠償請求權，與原告所得主張之保證金請求權，於一百萬元範圍內主張抵銷：
１、被告因原告之不完全給付致生之債務不履行損害賠償請求權，得以請求原告支付回復原狀所必要之費用代之，而金錢債權之損害賠償請求權於其請求權發生時，即應認為已屆清償期，故賠償權利人對於賠償義務人，負有金錢債務已屆清償期者，賠償權利人即得以其債務與他方之債務互相抵銷，並經最高法院著有八十四年度臺上字第二六Ｏ八號判例可資參照。
２、是縱認原告之保證金返還請求權業得行使，然其對於被告既亦負有損害賠償義務，依民法第三百三十四條第一項規定暨前揭最高法院判例意旨，被告自得於一百萬元之範圍內為抵銷之抗辯。
三、為此聲明；
（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請。
（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
叁、得心證之理由：
一、本件經本院於九十二年三月十日整理並協議簡化爭點及不爭執點（見本院卷第一冊第六十四至六十七頁之言詞辯論筆錄。由於本案卷證繁多，茲將各卷編號如附表一所示），是以本院僅就兩造協議簡化之爭點及不爭執點為審究，合先敘明。
二、查下列事實為兩造所不爭執（見本院卷第一冊第六十四至六十六頁之言詞辯論筆錄），自堪信為真實：
（一）兩造於七十八年十一月十八日簽訂合作興建住宅辦公大樓契約書（見本院卷第三冊第三十六至四十六頁），由被告提供所有坐落臺北市○○區○○段四小段第三二九地號等十八筆土地，原告出資興建房屋（即門牌號碼臺北市○○○街○○○號至三十一號）。原告於八十二年七月三十日取得建築執照，於八十六年六月十一日領得使用執照（見本院卷第二冊第六十八至七十六頁），而於八十八年二月三日將被告所應分得之建物（即編號ＢＩＤ、Ｄ１、Ｄ２、７Ｂ、７Ｅ、７Ｆ、７Ｇ、ＧＨ戶及地下二層編號１９、２０、２１號停車位與Ｂ１、１Ｆ、２Ｆ、３Ｆ、４Ｆ、１２Ｂ戶及地下二層編號３９、４０、４１、４２號停車位，共十四戶及七個停車位）交付被告。
（二）系爭建物之一樓結構平面圖編號ｂ４３至ｂ４５號之小樑，依建物建造執照章所載，其尺寸為五十公分乘六十公分，但原告之實際負責人鄧仁清及吳非士建築師事務所之負責人吳非士因地主林宏明要求變更設計，而共同決定將該小樑之尺寸改為五十公分乘以三十公分，且其位置後移約五十公分（見本院卷第二冊第八十五頁之臺北市土木技師公會八十九年二月十九日結構安全鑑定報告書）。
（三）兩造於八十八年二月三日簽立約定書（見本院卷第一冊第八至十五頁），約定由原告提供一百萬元為一年保固期間之保證金，且於第五條約定，於上開約定書第七條所載工程全部完成時，被告應退還原告五十萬元，且至八十九年二月三日保固限期屆滿之翌日，被告應再退還餘款五十萬元予原告。
（四）原告於八十八年七月二十一日以律師函（見本院卷第一冊第十六至十八頁）催告被告返還保固保證金五十萬元，經被告於同年月二十四日收受（見本院卷第一冊第十九頁之掛號回執）。
（五）原告曾以同一事實及理由，對被告提起返還保證金之訴，經本院以九十年度訴字第一七○二號受理在案。本院於九十年六月二十二日至現場履勘，確認以下事項（見本院卷第三冊第十至十三頁之勘驗筆錄）：
１、約定書第七條第一款一樓Ｇ戶總開關電箱門開關無問題，惟被告當時抗辯地下一樓Ｄ戶兩具電箱門其中一具開關不易，原告則當時主張可輕易修復。
２、約定書第七條第六款之十二樓Ｂ戶外側避難平台磁磚及砌磚工程已完工，惟被告當時抗辯其中一角落之水管漏水，且部分牆面有白色水痕。
３、約定書第七條第八款所稱十二樓Ｂ戶陽台落水頭，原告當時主張已裝置完成，被告當時則稱不知情，尚須問小孩。
４、其餘工程原告均已完工。
三、本件經整理簡化之爭點如下（見本院卷第一冊第六十六至六十七頁之言詞辯論筆錄）：
（一）原告得否依約定書第五條前段，請求被告返還五十萬元保證金？
１、原告是否已完成約定書第七條所載之全部工程？亦即原告之施作有無瑕疵？
（１）約定書第七條第一款「總開關電箱門調整工程」：地下一樓Ｄ戶其中一具電箱門開關不易①地下一樓是否屬於原告依系爭約定書應施作之部分？②如屬原告應施作部分，地下一樓Ｄ戶其中一具電箱門有無開關不易之瑕疵
？
（２）約定書第七條第六款「磁磚及砌磚工程」：十二樓Ｂ戶外側避難平台其中一角落之水管有無漏水，且部分牆面有白色水痕之瑕疵？
（３）約定書第七條第八款「防臭性落水頭改用工程」：十二樓Ｂ戶陽台是否已裝置防臭性落水頭？
２、被告應否將上開瑕疵情事依系爭約定書第四條約定通知原告？
（二）原告得否依約定書第五條後段，請求被告返還五十萬元保證金？
１、原告是否於保固期限內有依約負保固責任？
（１）系爭建物之牆壁及地坪有無滲漏水現象？
２、被告是否將上開瑕疵情事依系爭約定書第四條約定通知原告？
（三）被告之抵銷抗辯
１、被告得否依民法第二百二十七條向原告請求不完全給付之損害賠償？
（１）原告有無違反七十八年十一月十八日合作興建住宅辦公大樓契約書第十一條約定之行為？亦即鄧仁清及吳非士之變更小樑尺寸行為與原告有何關係？
（２）被告受有何種損害？
（３）被告得請求賠償之數額為何？
２、被告得否以其對原告之債務不履行之損害賠償請求權，與原告所得主張之保證金請求權，於一百萬元範圍內主張抵銷？
四、茲分述如下：
（一）原告得否依約定書第五條前段，請求被告返還五十萬元保證金？
１、原告是否已完成約定書第七條所載之全部工程？亦即原告之施作有無瑕疵？
（１）原告請求返還五十萬元之條件：①約定書第五條約定：「雙方約定乙方（即原告）提供新臺幣壹佰萬元整為
保固期間之保證金，本日甲方（即被告）自返還保證金中扣取保管之，不另立收據。雙方約定本約第七款所載工程完成，甲方應退還乙方新臺幣伍拾萬元整，於民國捌拾玖年貳月叁日甲方應再退還餘款新臺幣伍拾萬元整。」（見本院卷第一冊第十至十一頁）。
②約定書第七條約定：「除按前開各款相關之約定外乙方（即原告）就左列
各項之後續工程應無償及依期限完成竣工，否則甲方（即被告）有權依第四款約定自行施工，除左列各項外之工程概依現狀（含設備及附著物品）由甲方點收、本日起由甲方自行處理，乙方不負任何保管及再施工之責任。⑴壹樓Ｇ戶、Ｄ戶總開關電箱門不易開關應調整、⑵各戶電視對講機設筒（每戶各壹支）、⑶各戶室內之門鎖、鋁窗鎖，及停車位遙控器柒只、⑷壹樓Ｄ、Ｇ；參樓Ｆ；肆樓Ｆ；拾貳樓Ｂ之消防滅火機，以上乙方應於八十八年三月一日前完成交付及竣工，⑸壹樓Ｄ戶平頂”４Ｐ．Ｖ．Ｃ”管改管工程、⑹拾貳樓Ｂ戶外側之避難平台之磁磚及砌磚工程、⑺柒樓Ｂ戶臥室牆滲水應修繕，以上乙方應於八十八年三月十五日前完成竣工，⑻拾貳樓Ｂ陽台落水改為國產防臭性之落水頭，以上乙方應於八十八年三月三十一日前完成竣工，⑼各戶大門之地栓未裝置，乙方應配合甲方之室內地坪完成日起拾伍日內完成竣工；若大門配件有未盡善者亦應同時完工之、⑽７Ｇ之按摩浴缸應於八十八年三月十五日前完成試車之工程、７Ｇ之瓦斯表申請裝錶若因現有管路因室內變更而無法裝錶其管路改善由乙方負責。」（見本院卷第一冊第十一至十三頁）。
③準此，原告僅於完成約定書第七條各項工程時，始得請求返還其中五十萬
元保證金。今被告抗辯約定書第七條第一、六、八款之工程尚未完成，原告自應就此有利於己之事實負舉證之責。
（２）約定書第七條第一款「總開關電箱門調整工程」：地下一樓Ｄ戶其中一具電箱門開關不易①地下一樓是否屬於原告依系爭約定書應施作之部分？
Ａ、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號著有判例。
Ｂ、查約定書前言載明：「為就雙方實行合建，經雙方達成協議，辦理甲方（即被告）驗收接管甲方分得及買得房屋，付給房屋價款，退還合建保證金，乙方（即原告）交付房屋及同意合建保證金暨甲方應給付房屋價款抵扣，應給予甲方房屋室內裝修款，本日達成協議，雙方同意辦理合建結算，並依左列約定條款履行之。」（見本院卷第一冊第八頁），是以兩造簽署此約定書之目的係就兩造合建後被告所分得及買得房屋之結算事宜。參以被告係分得編號ＢＩＤ、Ｄ１、Ｄ２、７Ｂ、７Ｅ、７Ｆ、７Ｇ、ＧＨ戶及地下二層編號１９、２０、２１號停車位與Ｂ１、１
Ｆ、２Ｆ、３Ｆ、４Ｆ、１２Ｂ戶及地下二層編號３９、４０、４１、４２號停車位。故第七條第一款所稱「壹樓Ｇ戶、Ｄ戶總開關電箱門調整工程」當指被告所分得之「一樓Ｇ戶」、「一樓Ｄ戶」，而不包含「地下一樓Ｄ戶」。
Ｃ、職是，地下一樓Ｄ戶之總開關電箱門非屬原告依約定書應負調整義務之範圍。
②原告既無義務調整地下一樓Ｄ戶之總開關電箱門，被告以該部分具有瑕疵為拒絕退款之抗辯，顯屬無據。
（３）約定書第七條第六款「磁磚及砌磚工程」：十二樓Ｂ戶外側避難平台其中一角落之水管有無漏水，且部分牆面有白色水痕之瑕疵？①查被告退還五十萬元保證金之前提乃原告完成約定書第七條之各項工程，
而所謂「完成」，不僅指施工完竣，尚應包含無瑕疵情事，合先敘明。今兩造對於原告業已完成約定書第七條第六款之磁磚及砌磚工程之事實，並不爭執，惟被告抗辯其中一角落之水管有漏水，且部分牆面有白色水痕之瑕疵云云，惟此為原告所否認，被告自應就此有利於己之事實負舉證之責。
②被告就此提出本院勘驗筆錄為證，然經核閱本院九十年度訴字第一七○二
號勘驗筆錄第二（九）項記明：「第七條第六款之十二樓Ｂ戶外側避難平台磁磚及砌磚工程經勘驗已完工，且為被告所不爭執，惟被告抗辯，其中一角落之水管會漏水，且部分牆面有白色水痕。」（見本院卷第三冊第十至十二頁之勘驗筆錄），不足以認定該項目確有漏水、白色水痕等瑕疵，是以被告不得以原告尚未完成此部分工程而拒絕退款。
（４）約定書第七條第八款「防臭性落水頭改用工程」：十二樓Ｂ戶陽台是否已裝置防臭性落水頭？①原告主張業已安裝約定書第七條第八款所稱十二樓Ｂ戶陽台落水頭等語，
惟此為被告所否認，原告自應就此有利於己之事實負舉證之責。查原告之承攬人展福工程股份有限公司工地主任陳宗仁指派小包商利旭工程公司之員工前往安裝防臭性落水頭，此經證人陳宗仁到庭結證屬實（見本院卷第一冊第七十九至八十四頁之言詞辯論筆錄）。故原告所稱，堪以採信。
②本院於九十二年一月十四日第一次言詞辯論期日即諭知本件擬進行爭點整
理，要求兩造於同年月月二十八日前提出言詞辯論意旨狀及爭點整理狀（見本院卷第一冊第三十二頁之言詞辯論筆錄）；被告遲至同年二月六日始提出，就防臭性落水頭部分僅抗辯原告並未完成等語，並未聲請調查證據（見本院卷第三冊第十九至三十五頁）；被告於同年三月四日所提出之答辯狀，就此仍僅抗辯原告並未完成等語，亦未聲請調查證據（見本院卷第三冊第四十八至四十九頁）；本院於同年三月十日第二次言詞辯論期日整理兩造爭點，並詢問兩造所欲聲請調查之證據，被告當庭就此部分並未聲請調查任何證據，本院並命兩造於同年三月十四日前提出調查證據聲請狀，並諭知逾期聲請之效果（見本院卷第一冊第六十八至六十九頁之言詞辯論筆錄）；被告於同年三月十三日所提出之調查證據聲請狀仍未就此部分聲請調查證據（見本院卷第三冊第五十六至五十八頁），同日所提出之答辯狀亦僅抗辯原告並未完成等語（見本院卷第三冊第六十至六十一頁）。詎被告於最後言詞辯論期日始改辯稱：落水頭係由他人所安裝云云，並聲請傳喚證人（見本院卷第一冊第八十四至八十五頁之言詞辯論筆錄），乃意圖延滯訴訟，有礙訴訟之終結，依民事訴訟法第一百九十六條規定，本院即不予調查該項證據，附此敘明。
２、原告既已依約完成約定書第七條各款所示之工程，則原告依約定書第五條前段，請求被告返還五十萬元保證金，於法有據。
（二）原告得否依約定書第五條後段，請求被告返還五十萬元保證金？
１、原告是否於保固期限內有依約負保固責任？
（１）依約定書第四條約定：「保固期內保固修繕事項定雙方均應以書面送達對方以確立分界點。如經甲方（即被告）通知乙方（即原告）未能於文到日起七日內確定修繕責任之歸屬或處理原則者，除上款㈢之約定外，甲方則自行鳩工聚材辦理修復後，此需費用概由乙方負擔之。」（見本院卷第一冊第十頁），是以原告於保固期間（自八十八年二月三日起至八十九年二月二日止），就被告所分得之房屋負有保固修繕義務，然被告應先將保固修繕事項以書面通知原告。
（２）被告抗辯系爭建物之牆壁及地坪有滲漏水現象云云，並提出估價單（見本院卷第三冊第十四頁）、舉出證人邱戊己為證，惟此為被告所否認，原告自應就瑕疵存在、已將瑕疵情事通知原告之事實負舉證責任。然被告主張其曾於本院八十八年度重訴字第二六一三號履行契約事件審理中，在八十八年十月間提出系爭估價單予原告，即與書面通知無異云云（見本院卷第三冊第二十一頁）。縱使系爭建物之牆壁及地坪有滲漏水瑕疵，惟查被告於八十八年十一月六日對原告提起履行契約之訴，固於起訴狀後附系爭估價單，並主張原告未依約訂書第七條約定履行施工義務，致被告被迫依約自行僱工施工，支付房屋及水電整修費共八十七萬零一百十三元云云（見本院八十八年度重訴字第二六一三號民事卷第六頁反面至七、四十三頁），然綜觀被告所使用之文字，並無任何通知原告於文到七日內履行保固修繕義務之意，難認發生書面通知之效果，故原告無須依約定書第四條負保固義務。從而，保護期間屆滿，被告即應依約定書第五條後段，返還五十萬元保證金。
（三）被告之抵銷抗辯
１、被告得否依民法第二百二十七條向原告請求不完全給付之損害賠償？
（１）原告有無違反七十八年十一月十八日合作興建住宅辦公大樓契約書第十一條約定之行為？亦即鄧仁清及吳非士之變更小樑尺寸行為與原告有何關係？①按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲
延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第二百二十七條定有明文。又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第二百二十四條定有明文。
②依兩造所簽訂之合作興建住宅辦公大樓契約書第十一條約定：「乙方（即
原告）設計規劃之設計圖含平面圖、立面圖、剖面圖等，需於申請執照前先送經甲方（即被告）同意認可，並於經甲方同意認可後一個月內提出申請執照，否則即視為乙方違約，甲方得解除契約，沒收保證金」（見本院卷第三冊第三十九頁反面）。故原告有按圖建造系爭房屋之義務。
③查鄧仁清係原告之實際負責人及訴外人慶樺營造公司之負責人；吳非士係
吳非士建築師事務所之負責人，二人係系爭建物之承造人、監造人及設計人，均明知就該建物由臺北市政府工務局於八十二年七月三十日核准取得建築執照，且該建物一樓結構平面圖編號ｂ至ｂ號之小樑依建物建造執照章所載該小樑尺寸為五十乘六十公分，竟因買主林宏明要求變更設計，共同決定將該小樑由原來建照所載之五十乘六十公分改為五十乘三十公分（勘驗現場實際所丈量尺寸為五十二乘十七公分），且其位置後移約五十公分。竟於建物竣工後，未依建築法第三十九條規定辦理，將變更內容報驗審查，於八十六年間，共同基於偽造文書犯意聯絡及行為分擔，在其業務上所掌管製作之建物使用執照申請書上為「下開建築物業已依照核准圖說建築完竣，申請給照使用」等不實內容之記載，並持之向臺北市政府工務局遞件申請核發上開建物之使用執照，致臺北市政府工務局業務承辦人員信以為真，誤以其申請文件記載無訛，就系爭建物確已核實按圖施工完竣，旋於同年六月十日以八十六使字第二一三號核發上開建物使用執照，足生損害於臺北市政府工務局對於核發申請使用執照審查之正確性，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十一年九月三十日以八十九年度偵字第一一二三五號、九十年度偵字第一二三一四號提起公訴在案，現由本院刑事庭審理中，此有起訴書影本在卷足憑（見本院卷第三冊第十五至十八頁），且為兩造所不爭執。
④鄧仁清、吳非士係原告之履行輔助人，其擅自變更設計，關於原告債之履
行有故意，依民法第二百二十四條規定，原告應負同一責任。故原告違反合作興建住宅辦公大樓契約書第十一條之按圖施工義務。
（２）被告受有何種損害？原告固有變更設計之違約情事，然經臺北市土木技師公會鑑定結果，認為系爭建物一樓編號ｂ至ｂ號之小樑非屬架構主梁，並不影響原設計抵抗地震水平橫力之強度，並能滿足垂直活載重之使用機能，此有臺北市土木技師公會八十九年二月十九日結構安全鑑定報告書附卷可證（見本院卷第二冊第八十一至一一六頁）。故難認被告因變更設計而受有何種損害，被告亦未舉證以實其說，其空言主張受有損害，而依民法第二百二十七條規定，請求原告損害賠償，於法不合。
２、被告得否以其對原告之債務不履行之損害賠償請求權，與原告所得主張之保證金請求權，於一百萬元範圍內主張抵銷？被告對原告並無何債務不履行之損害賠償請求權，以於前述，是以被告以之與原告所得主張之保證金請求權，於一百萬元範圍內主張抵銷，要無足取。
五、從而，原告請求被告給付保證金一百萬元，及如附表二所示之利息，為有理由，應予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
肆、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
伍、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日
民事第一庭法 官 蔡惠如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日
書 記 官 楊秋鈴~F0~T48附表一：
┌────────────┬───────────┐│ 本卷 │ 本院卷第一冊 │├────────────┼───────────┤│ 原告書狀卷 │ 本院卷第二冊 │├────────────┼───────────┤│ 被告書狀卷 │ 本院卷第三冊 │└────────────┴───────────┘