臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第八二七號
原 告 丙○○訴訟代理人 王麗仁律師訴訟代理人 王元勳律師複 代理人 乙○○被 告 甲○訴訟代理人 邱六郎律師複 代理人 邱碩松律師右當事人間確認債權不存在等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認被告對原告就附表所示之不動產於八十五年十二月六日向台北市建成地政事務所所為萬華字第１６５５９０號關於抵押權所擔保之本金（新台幣一百五十萬元）、利息、遲延利息、違約金等之債權均不存在。
二、被告應就附表所示之不動產之抵押權之登記塗銷。
貳、陳述：
一、「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，此強制執行法第十四條第二項定有明文。
二、緣被告以原告曾於民國（下同）八十五年十一月十一日向被告借款一百五十萬元，並於同年十二月六日將原告所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定抵押權予被告為理由，而向 鈞院聲請裁定准予拍賣系爭不動產，並經 鈞院以九十年度拍字第二九七三號民事裁定准予拍賣抵押物在案（原證一）。
三、惟查：
（一）原告與被告素不相識：原告與被告素不相識，亦未曾謀面，原告直至收受 鈞院民事裁定方知其所有之不動產不知何時竟已遭人設定抵押，俟向鈞院聲請調閱相關資料後才發現事態嚴重。尤有甚者，被告據以向 鈞院聲請之證據資料中，關於借據之部分，根本非原告之筆跡，原告亦從未於八十五年十一月十一日簽下任何之借條（原證二），益證本件原告提起債務人異議之訴洵屬有據。
（二）原告與被告間並無借貸關係存在：按「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證之責任」，此有最高法院八十一年台上字第二三七二號判決可資參照。如前所述，原告從未書立任何借條，且該借條亦非原告筆跡，徵諸前開判決見解，被告即應就兩造間已有借貸合意及有金錢之交付之事實負明確之舉證責任，始謂適法。
四、職是，本件兩造間既無借貸關係存在，從而抵押權之從屬性亦失所附麗。查被告無非以原告於曾於八十五年十二月間以系爭不動產為被告設定抵押權，用以擔保被告所稱於同年十一月間原告向被告之借款為由，據以聲請強制執行，然查原告與被告既未曾有何借貸關係，抵押權更無由成立。本件顯然存有抵押權所擔保之債權不成立之事由，爰依法提出債務人異議之訴。
叁、對被告抗辯所為之陳述：
一、依最高法院之見解，土地法第四十三條規定，係為保護第三人而設，真正權利人對於登記名義人仍非不得主張權利：被告對於本件並非原告借款或辦理抵押權設定登記固不否認，惟以「按土地法第四十三條規定，依本法所為之登記，有絕對效力。查抵押權之設定登記，．．．因此，訴外人黃國真與被告係信賴他項權利證明書所載抵押權設定絕對效力，將一百五十萬元交付予馮安國，且依馮某所交付之抵押權設定契約書上，原告所蓋用之印鑑章，與前開本票所使用私章完全相符，乃不疑有他，將一百五十萬元交予馮安國」云云置辯，惟「土地法第四十三條規定之絕對效力，係為保護善意第三人因信賴登記而設，故在第三人取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人仍非不得主張其權利。上訴人與被上訴人吳朝儀等，均為系爭土地之直接關係人，自與土地法第四十三條規定之登記絕對效力無涉」（最高法院七十九年度台上字第一七一一號判決參照），被告與原告就系爭土地及建物抵押權設定契約為直接關係人，被告對原告並無任何債權存在，竟與訴外人馮安國通謀，由訴外人馮安國偽造文書設定系爭抵押權登記，應非土地法第四十三條信賴登記之善意第三人，自與該條規定之登記絕對效力無涉。從而原告提起本訴請求被告將承受抵押物之登記予以塗銷，洵屬適法有據。
二、金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，否則即應受不利之認定，最高法院著有八十一年台上字第二七四九號民事判決可參（附件二），是以，被告主張原告與訴外人馮安國共同借貸，借款係由共同借貸人馮安國受領云云，則被告自應就訴外人馮安國與原告共同借款，訴外人馮安國係以共同借款人名義受領款項此二事實負舉證之責，否則即應認定金錢尚未交付，債權不存在。本件，姑不論被告從未舉證馮安國有與原告共同借款之事實（依借據、本票、抵押權設定契約書所載，借款人僅有原告一人）外，另就馮安國曾以共同借款人名義受領借貸款項此一事實亦未舉證以實其說（借據之受領人僅原告一人），如何謂馮安國自訴外人黃國槙處取得之款項，係原告自借貸關係中受領之款項，原告既未受領，則原告與被告之債權亦因借款未交付而從未成立。
三、依最高法院之見解，單純印章、所有權狀、印鑑章交付，尚不得構成有授與代理權之事實，況本件原告亦舉證所有權狀、印鑑章曾經遺失，並無交付予他人，更不應認定他人為原告之代理人：
（一）按「印章交與他人，原因非止一端，苟無證據以證明係委託他人辦理某種事項，他人辦理某種事項得認有代理權外，可否憑印章之交付，即認有授與代理權或認係表示以代理權授與他人之行為自滋疑問」、「民法第一百六十九條前段所規定之表見代理，必須本人就某種法律行為確有表見之事實，足使第三人就該法律行為信該他人有代理權之情形，始屬相當，倘本人僅將其所有不動產所有權狀及印鑑用章交付他人，既尚難據以臆斷本人之用意何在，則得否徒憑該項單純之交付行為推定本人已有令第三人信該他人有某種法律行為代理之表見事實存在，非無疑義」亦有最高法院七十七年台上字第一五五五號（附件二）、七十八年度台上字第二四七三號民事判決（附件三）可參。
（二）依上揭見解，將印章、印鑑章、權狀交付他人，苟無證據證明係委託他人辦理某種事項，或另有其他足使第三人就該法律行為信該他人有代理權之情形存在，尚且不足以成立表見代理，舉輕以明重，況本件原告並已舉證印鑑章、權狀曾經遺失，並無交付他人之情形，更不應因他人持有原告印鑑章、權狀即認為被告之代理人。
肆、證據：原證一：臺灣台北地方法院九十年度拍字第二九七三號裁定影本乙份。
原證二：借條影本一份。
原證三：原告郵局郵政存簿儲金存摺影本一件。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、原告經由其房客馮安國，向被告借款一百五十萬元之事實及經過列明於後：訴外馮安國於八十五年十一月底至十二月初之間，向訴外黃國貞稱友人需現金週轉，其本人亦要用一部份。且保証其友人將提供不動產設定抵押以供擔保云云，情商黃國貞給予協助貸借一万五十萬元。黃國貞認既有確實之擔保，乃答應儘量幫忙，並找被告共同籌湊，獲得同意，然後轉告馮安國設定抵押權以被告為權利人。八十五年十二月十一日，馮安國持已辦妥抵押權之他項權利証明書（被證一），
及原告所簽發面額一百五十萬元之本票及借條各一紙（被證二）。前來黃國貞當時所服務之第一商業銀行總行，要求黃國貞交款。當即由黃國貞準備一百二十萬元，被告提供三十萬元，以現款一百五十萬元交付予馮安國。
二、鈞院向台北市建成地政事務所，調取前開抵押權設定契約書，及相關申請時應檢附之印鑑証明書，土地及建物所有權狀，經提示於原告均承認為其所有。且在九十二年三月十七日庭期，鈞院提示印鑑証明書及申請印鑑之申請書，亦經原告當庭承認為其所申請書。更自認馮安國為其房客，上開各証件係原告交予馮安國等語。
三、按土地法第四十三條規定：依本法所為之登記，有絕對效力。查抵押權之設定登記，係依土地法之規定為登記（土地法第七十二條、土地登記規則第一○二條規定參照）。因此，被告係信賴他項權利証明書所載抵押權設定絕對效力，將一百五十萬元交付予馮安國。且依馮某所交付之抵押權設定契約書（下簡稱設定契約書）上，原告所蓋用之印鑑章（被證三）與前本票所使用私章完全相符。乃將一百五十萬元交予馮安國，自應受系爭抵押權之保護。至於馮某與原告如何約定使用借貸款，則非被告所得過問之問題。
四、雖原告又稱將証件交予馮安國係因需錢使用，委託馮某出售該房屋云云。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條定有明文。查原告既將權狀、印鑑証明書及印鑑，交予馮安國參諸最高法院四四年台上字第一四二八號、五六年台上字第二一五六號判例意旨，足認原告已將代理權授予馮某，揆之上開明文及判例意旨，對被告自應負授權人之責任
叁、證據：被證一：他項權利證明書影本一件。
被證二：原告簽發之本票影本一件。
被證三：抵押權設定契約書影本一份。
被證四：存摺提款記錄影本一份。
丙、本院依原告聲請調閱本院九十一年度民執辰字第一三六七號、九十年度拍字第二九七三號卷宗、向台北市建成地政事務所調取系爭不動產抵押權設定登記原卷。理 由
甲、程序方面：原告原起訴聲明第三項為：「鈞院九十年度拍字第二九七三號所為准許拍賣抵押物之民事裁定全部不得執行，已為之執行程序應予撤銷」，嗣於審理中以「系爭不動產拍賣程序終結，業經被告承受在案，原聲明第三項因情事變更而無法履行」為由，以他項聲明代最初之聲明，而變更前開訴之聲明。原告訴之變更，核與民事訴訟法第二百五十六條（第三款）規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：被告以原告曾於八十五年十一月十一日向被告借款一百五十萬元，並於同年十二月六日將原告所有系爭不動產設定抵押權予被告為由，向鈞院聲請裁定准予拍賣系爭不動產，並經鈞院裁定准予拍賣抵押物在案。惟原告與被告素不相識，原告從未書立任何借條，該借條非原告筆跡，原告與被告間無借貸關係存在，抵押權之從屬性亦失所附麗，爰依法提出債務人異議之訴。又被告與原告就系爭不動產抵押權設定契約為直接關係人，被告對原告並無任何債權存在，非土地法第四十三條信賴登記之善意第三人。金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人即被告就交付金錢之事實負舉證之責，否則即應受不利之認定，原告既未受領，則原告與被告之債權亦因借款未交付而從未成立。原告之所有權狀、印鑑章曾經遺失，並無交付予他人。況單純印章、所有權狀、印鑑章交付，尚不得構成有授與代理權之事實等語。
二、被告則以：訴外人馮安國向訴外黃國貞稱其與友人需現金週轉，且友人將提供不動產設定抵押以供擔保，黃國貞乃與被告共同籌湊，轉告馮安國設定抵押權以被告為權利人，嗣馮安國持已辦妥抵押權之他項權利証明書及原告所簽發面額一百五十萬元之本票及借條要求黃國貞交款。黃國貞即將其一百二十萬元及被告之三十萬元交付予馮安國。被告係信賴他項權利證明書所載抵押權設定絕對效力，依馮安國所交付之抵押權設定契約書上，原告所蓋用之印鑑章與前本票所使用私章完全相符。乃將一百五十萬元交予馮安國，自應受系爭抵押權之保護。且依自己之行為表示以代理權授與他人，對於第三人應負授權人之責任，原告既將權狀、印鑑証明書及印鑑交予馮安國，足認原告已將代理權授予馮安國，被告自應負授權人之責任等語，資為抗辯。
三、經查：有關系爭借條部分，經本院命原告提出平日書寫字跡資料、當庭書寫字跡之資料併同本件系爭借條原本送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局於九十一年十月二十九日以刑鑑字第０９１０２９３７５５號函以無法鑑定退回，經本院再蒐集資料送請國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，該中心於九十二年一月十五日亦以無法進行比對退回。本院綜觀上開資料，因字跡書寫速度不同、而原告當庭在同一頁紙張上所書寫的「珠」字，其運筆方式即不相同，致無法判斷系爭借條上之簽名是原告本人所簽，亦無法判斷非原告本人所簽，先予說明。
四、有關訴外人馮安國部分，本件原告初稱不認識訴外人馮安國及黃國貞（見本院九十一年六月十三日審理筆錄），嗣改稱認識馮安國；原告初又稱未將系爭不動產所有權狀、印鑑章、印鑑證明等交予馮安國，而係遺失，嗣則改稱曾交付系爭不動產所有權狀、印鑑章、印鑑證明予馮安國，但係為出售其現住房地之用，後因為買賣未成交，馮安國已將該等資料返還等語。惟查：
（一）原告之供述，前後矛盾，顯難遽予採信。
（二）原告稱其印鑑章及所有權狀曾於八十七年發現遺失，再申請補發等語，雖據其提出申請補發之相關資料為證，惟其申請補發之日期為八十七年十二月八日，係在本件系爭不動抵押權設定之八十五年十二月五日之後，且相隔已近二年，實不足為作為原告有利之認定。
（三）我國人民將印章交付他人，委託他人辦理特定事項者，雖比比皆是，然土地、建物所有權狀、印鑑證明、印鑑章等重要文件，為辦理抵押借款所必需，非辦理一般事項所須具備之文件資料。原告之印鑑證明、印章及不動產所有權狀既辦理不動產所有權移轉登記必需之重要物件，若非原告親自交付，訴外人馮安國與原告非親非故，實無從取得。
（四）原告就其交付印鑑章等物予馮安國乙節辯稱係為出售其現住房地之用，後因為買賣未成交，馮安國已將該等資料返還云云，惟該印鑑證明迄今仍附於抵押權設定登記之卷內，業經本院向建成地政事務所調取系爭不動產抵押權設定原卷查明屬實，原告所稱馮安國已將該等資料返還乙節並非實在。況若原告交付印鑑章等予馮安國係為出售房地之用，嗣因買賣未成交而返還，其間買賣交涉亦須相當時日，惟前開原告本人親領印鑑證明之申辦日期為八十五年十一月二十六日，而系爭不動產抵押權設定日期為八十五年十二月五日，二者之日期甚為接近，與曾經洽談買賣未成之情形有間；而原告對於交付印鑑章予馮安國係作為買賣房屋之經過情形之敘述卻含糊不清，似無該等事實存在，顯見前開印鑑證明之申領應係作為系爭不動產抵押權設定之用。
綜上所述，原告所稱其將系爭不動產所有權狀、印鑑章、印鑑證明交予訴外人馮安國，係為出售其現住房地之用，嗣因買賣未成交，馮安國已將該等資料返還等情不足採信。
五、原告雖引用最高法院七十七年台上字第一五五五號、七十八年度台上字第二四七三號民事判決意旨，主張將印章、印鑑章、權狀交付他人，尚不足以成立表見代理，惟本件原告不僅將印鑑章、權狀交付訴外人馮安國，並交付印鑑證明一份，而不動產所有權人申辦印鑑證明，概作為不動產登記之用，系爭不動產抵押權設定所附之印鑑證明係原告所有，為原告所自承，且該印鑑證明係原告本人親自申領，業據本院向地政事務所函查，有建成地政事務所九十二年二月二十四日北市萬一戶字第０９２３０１０６４００號函在卷可稽。原告所申領印鑑證明之日期與系爭不動產抵押權設定日期甚近。系爭不動產所有權狀、印鑑章、印鑑證明等有關產權之重要文件既為辦理抵押借款所必需，原告將上開文件交付馮安國如非授權馮安國抵押借款，依客觀情形判斷，已足使第三人誤信原告對馮安國授以代理權，而有表見代理之情形，原告所辯無表見代理乙節自不足採。依民法第一百六十九條前段規定，原告應負授權人之責任。且證人黃國貞已到庭證稱其與被告領款交付予原告之表見代理人馮安國，並提出存摺提款記錄影本一份在卷可證，堪認已有交付借款之事實。
六、綜上所述，原告之主張尚無可採，從而其請求確認被告對原告就附表所示之不動產於八十五年十二月六日向台北市建成地政事務所所為萬華字第１６５５９０號關於抵押權所擔保之本金一百五十萬元、利息、遲延利息、違約金等之債權均不存在及被告應就附表所示之不動產之抵押權之登記塗銷，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日
民事第二庭法 官 丁蓓蓓右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日
法院書記官 陳素卿