臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年訴字第八八三號
原 告 根基營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 瑩達建設股份有限公司法定代理人 丙○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣叁佰捌拾萬元，及自民國九十年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰貳拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣叁佰捌拾萬元為原告預供擔保後，得免假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）三百八十萬元，及自民國九十年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：原告於八十七年二月間向被告承攬「哈佛市Ａ案十四樓集合住宅新建工程」（以下簡稱系爭工程或Ａ案工程），承攬總價一億九千萬元，系爭工程嗣於八十九年九月一日正式驗收合格，原告並依系爭工程合約約定，自八十九年九月一日起至九十年八月三十日止保固一年，並按總工程款百分之二結算保固金予被告，計三百八十萬元，被告應於保固期滿即九十年八月三十一日將系爭保固金無息退還原告。被告竟以財務困難為由，希望以系爭工程被告尚未出售之餘屋抵充該債務，原告無法接受，屢經催討，被告仍未將系爭保固金返還原告，為此訴請被告給付三百八十萬元，及自九十年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、對被告答辯之陳述：㈠依系爭工程承攬合約第五條第四項第一款規定，系爭工程保固金係於尾款付款同
時給付被告，俟工程無瑕疵時起算保固期滿無息退還原告，而尾款之給付期為全部交屋完成並移交管委會時，即開始起算保固期之時，既然工程系爭保固金給付被告時，已約定應於滿一年時返還，且保固期限至九十一年八月三十一日止，被告應於九十年八月三十一日返還系爭保固金，顯有確定期限，故被告應自九十年九月一日起負給付遲延責任。
㈡被告於受領「哈佛市Ｂ案九樓集合住宅新建工程」（以下簡稱Ｂ案工程）工作物
時，既未聲明保留其因工作遲延所得主張之權利，依民法第五百零四條規定，原告縱有工作遲延，對於遲延之結果亦不必負責。至於最高法院四十二年台上字第四九七號判例，係指懲罰性違約金而言，但Ｂ案工程違約金之約定為賠償額預定性違約金，並無該判例之適用。又被告所提被告八十八年八月十二日瑩達字第八○五號函、八十九年一月七日瑩達字第一○○一號函、八十九年三月十三日瑩達字第三○○二號函，原告並未收到，且該函文並無任何表明保留權利之意思，另九十年九月十二日存證信函原告有收到，但係被告於受領工作一年餘後所發，且無任何主張權利之表示，不足以做為被告於受領工作時有保留之證據。
㈢Ｂ案工程未於原定期間內取得使用執照係因被告多次變更設計，此從兩造有追加
減帳之協議即可證明，卻遲未定案，致工程無法依原定時程進行，且工程進行期間汐止地區曾遇颱風及水災，亦影響工程進行，故不可歸責於原告。
㈣被告公司總經理陳正忠與原告公司總經理柯凱川曾於八十九年十月二日就工程款
、工程追加金額、及工期等事項達成協議，其中就工程是否逾期部分，被告已同意工期不予計逾期，而由陳正忠親書「工期不予計delay 」等字，以換取原告同意以部分工程款換屋，及追加工程款以一百萬元計，故姑不論Ｂ案工程未於原定期間內取得使用執照之原因為何，被告既已同意工程不計逾期，顯然不得要求原告給付逾期罰款。兩造事後復於八十九年十二月十五日訂立承攬工程追加減帳協議書，載明工程追加金額為一百萬元，於九十年一月三日訂立協議書，載明被告應付原告工程款計一千零三十九萬五千元，原告同意換購Ｇ棟四樓，Ｈ棟四樓及Ｊ棟四樓（換購金額因面積誤差，按筆記本上單價每坪十四萬元計算而有不同），係因原告為上市公司，工程款入帳時須有依據，故依八十九年十月二日之協議分別補訂書面協議據以入帳，而工期不予計遲延部分並無出入帳問題，故無須補訂書面。
四、證據：提出系爭Ａ案工程承攬合約書、臺北安和郵局第九○五號存證信函、筆記簿一頁等件為證，並聲請訊問證人柯凱川、陳正忠。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：被告應返還原告保固金之時間係工程無瑕疵時起算保固期滿（一年），惟所謂之工程無瑕疵時起算，係屬不確定期限，是以被告應自收到原告於九十年十一月二十二日所寄發之催告函時起一週之翌日起始負遲延責任，即自九十年十一月三十日時起，被告始負返還保固金之遲延責任。就原告主張被告應給付其三百八十萬元及遲延利息部分，因原告原應於八十八年三月十六日取得Ｂ案工程使用執照，因遲延完工，導致Ｂ案工程於八十九年七月十日方才取得使用執照，總計遲延四百二十五個日曆天，以遲延一天處罰十萬元違約金之約定，原告應給付被告四千二百五十萬元之懲罰性違約金，被告以違約金請求權對原告之保固金及利息請求權主張抵銷於法有據。被告分別於八十八年八月十二日、八十九年一月七日、八十九年三月十三日及九十年九月十二日發文及寄發存證信函，告知原告因遲延完工，已造成被告損害，被告對原告之工作遲延已有所保留。依Ｂ案工程合約約定，施工期間發生任何障礙及影響工程進行之其他狀況，悉由原告負責解決，不得追加任何費用。及依第四條、第二十五條第一項、第三十一條約定，Ｂ案合約書為繼續性契約，已預為保留原告即承攬人因遲延完工所造成被告即定作人之損害，原告須負遲延完工責任，則被告毋須於受領工作時再作保留。原告應給付被告四千二百五十萬元之懲罰性違約金，足可抵銷原告所主張之保固金綽綽有餘，原告之請求無理由。
三、證據：提出Ｂ案工程承攬合約書、被告八十八年八月十二日瑩達字第八○五號函、八十九年一月七日瑩達字第一○○一號函、八十九年三月十三日瑩達字第三○○二號函、西松郵局第三一九五號存證信函、被告製作之哈佛世家第二期工程缺失報告其中四頁、原告八十八年十二月二十九日根文字第○一一號函、八十九年三月六日根施哈佛字第○九八號函、限時掛號函件執據各一件為證。
理 由
一、程序方面：原告起訴請求被告給付三百八十萬元，及自九十年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於九十一年九月十七日提出民事追加暨準備㈣狀，追加請求Ｂ案工程之保固金，而變更聲明為請求被告給付五百九十三萬零四百七十元，及其中三百八十萬元自九十年九月一日起，其中二百一十三萬零四百七十元自九十一年七月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，雖被告不同意原告為訴之追加，但原告嗣於本院九十一年十月十七日言詞辯論期日撤回追加之訴，故本件審理之範圍仍限Ａ案工程保固金三百八十萬元及遲延利息部分，合先敘明。
二、原告主張其於八十七年二月間向被告承攬系爭Ａ案工程，約定承攬報酬為一億九千萬元，嗣系爭工程於八十九年九月一日正式驗收合格，原告依約保固一年，保固期間自八十九年九月一日起至九十年八月三十一日止，保固一年期滿，被告應退還Ａ案工程保固金三百八十萬元，而被告迄今仍未將系爭Ａ案工程保固金三百八十萬元返還原告，爰基於兩造間之承攬契約關係，請求被告返還保固金三百八十萬元，及自九十年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
三、被告則以自九十年十一月三十日起，被告始負返還系爭Ａ案工程保固金之遲延責任。就原告主張被告應給付其三百八十萬元及遲延利息部分，被告主張抵銷。因原告另向被告承攬Ｂ案工程，原告依約應於開工日八十七年一月十六日起算十四個月日曆天即八十八年三月十六日完成申請及取得使用執照作業，因原告遲延完工，於八十九年七月十日才取得使用執照，原告總計遲延四百二十五個日曆天，遲延一天處罰十萬元違約金，原告應給付被告四千二百五十萬元之懲罰性違約金，足可抵銷原告所主張之保固金，原告之請求無理由等語，資為抗辯。添
四、原告主張其於八十七年二月間向被告承攬系爭「哈佛市Ａ案十四樓集合住宅新建工程」，約定承攬報酬為一億九千萬元，嗣系爭Ａ案工程於八十九年九月一日正式驗收合格，原告依約保固一年，保固期間自八十九年九月一日起至九十年八月三十日止，保固一年期滿，被告應退還工程保固金三百八十萬元，而被告迄未將系爭Ａ案工程保固金三百八十萬元返還原告之事實，為被告所不爭執，並據原告提出Ａ案工程承攬合約書，及原告於八十九年九月一日出具、經被告蓋章簽收之保固切結書各一件為證，堪信為真實。
五、被告對於原告已依約施作完成系爭Ａ案工程，且保固期間已屆滿之事實不爭執，惟以：被告自九十年十一月三十日起，始負遲延返還系爭保固金之給付遲延責任，而就被告應給付原告三百八十萬元及遲延利息部分，被告主張以Ｂ案工程原告應給付被告之懲罰性違約金四千二百五十萬元相抵銷等語置辯。是本件應審究者，為被告自何時起應負遲延返還系爭Ａ案工程保固金之責？就Ｂ案工程部分，被告得否請求原告支付違約金四千二百五十萬元？㈠關於遲延利息起算日部分：
⒈查系爭承攬契約第五條第四項第一款規定：「㈣保留款付款辦法⒈全部交屋完成
付款同時，開始結算客戶變更異動之追加減帳且甲方（被告）不得先前扣款，並於移交管委會開始結算尾款，其尾款付款同時乙方（原告）應開立即期本工程總價款百分之二之保固票予甲方，甲方得持票兌現，俟工程無瑕疵時起算保固期滿（壹年）無息退還乙方。」、又原告於八十九年九月一日出具、經被告簽收之保固切結書上亦載明：「．．．，本新建工程保固期為一年，即自八十九年九月一日至九十年八月三十一日止。上述保固期滿時甲方應立即無條件退還保固金新台幣三百八十萬元於根基營造。．．．」等語，堪認兩造就保固金返還之時點，係約定被告應於保固期間屆滿時即九十年八月三十一日退還原告，依民法第二百二十九條第一項之規定，被告自保固期屆滿時起，負遲延責任。是原告主張被告應返還保固金三百八十萬元，及自九十年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬有據。被告辯稱其應自九十年十一月三十日起始負遲延返還系爭Ａ案保固金之遲延責任云云，洵無足取。
㈡違約金部分：
被告主張原告另向被告承攬Ｂ案工程，原告依約應於開工日八十七年一月十六日起算十四個月日曆天即八十八年三月十六日完成申請及取得使用執照作業，因原告遲延完工，於八十九年七月十日才取得使用執照，原告總計遲延四百二十五個日曆天，以遲延一天處罰十萬元違約金之約定，原告應給付被告四千二百五十萬元之懲罰性違約金之事實，原告對被告主張的Ｂ案工程開工日期為八十七年一月十六日、依Ｂ案工程合約約定以取得使用執照之日為完工日，應完工日期為八十八年三月十六日，及實際取得使用執照的日期為八十九年七月十日等情，均不爭執，惟辯稱：Ｂ案工程未於原定期間內取得使用執照係因諸多不可歸責原告之原因所造成，兩造對於原告應否負Ｂ案工程遲延完工之責有爭執，但被告公司總經理陳正忠曾於八十九年十月二日與原告公司總經理柯凱川達成協議，被告同意就Ｂ案工程工期不予計逾期等語。經查，因兩造對於原告應否負Ｂ案工程遲延完工之責，及追加款之金額有爭執，原告乃授權柯凱川於八十九年十月二日出面與被告協調，被告則由被告公司總經理陳正忠出面處理，協議當時，被告公司總經理陳正忠對原告公司總經理柯凱川提出倘原告同意追加款僅以一百萬元計算（依該二人協議時書寫之原證四號筆記簿一頁所示，追加款已經被告簽認部分為一百九十四萬八千八百五十三元，未簽認部分為一百零八萬九千七百七十八萬元，原總計應為三百零三萬八千六百三十一元），且如原告同意將部分未領之Ｂ案工程款以每坪十四萬元向被告購買Ｂ案工程Ｇ棟四樓、Ｈ棟四樓、Ｊ棟四樓房屋等兩個條件下，被告則同意系爭Ａ案工程不計遲延作為交換之條件，原告公司總經理柯凱川當場表示同意，被告公司總經理並於柯凱川之筆記簿上親筆書寫「工期不予計delay」，及詳載依上開三個條件計算後原告於同年十月得先請領之金額等情，業經證人柯凱川、陳正忠證述綦詳（參見本院九十一年九月十七日、同年十月八日言詞辯論筆錄），並據原告提出記載於柯凱川筆記簿上之協議一紙附卷可稽，被告雖辯稱該筆記簿上之字跡非陳正忠所書寫，然經證人陳正忠證述該筆記簿下半部分（含工期不予計delay等字）均為其所書寫，且上開條件為其所提出，堪認兩造均已同意上開條件而達成上揭協議。且查陳正忠證稱：伊向董事會報備後，跟原告溝通的時候沒有向原告說工期到底要不要追究等語，可見陳正忠於上開八十九年十月二日協議後，事後沒有向原告表示被告不同意以Ｂ案工程工期不計遲延，作為交換追加款僅以一百萬元計、由被告以部分應領工程款向被告換購房屋之條件，是陳正忠固另證稱：其與柯凱川為上開協議時，有對柯凱川稱其仍須向被告公司董事會報備，但董事會開會後的結果是工程款換屋及追加款部分就照筆記簿上所記載之條件，但工期是否計遲延部分的部分沒有做出明確的決定，工期是否計遲延還要看原告日後之表現而定云云，與常情不合，顯係迴護被告之詞，不足採信。況查，兩造於達成上開協議後，兩造確實依該協議履行，由原告以Ｂ案工程款向被告購買上揭三建物，及原告之追加款原應三百零三萬八千六百三十一元，僅以一百萬元列計請款，且被告在達成協議時即八十九年十月二日起，迄本件訴訟繫屬後，長達一年餘之時間內，於原告以工程款換購被告所有之建物或請款時，被告均未依Ｂ案工程承攬合約書主張逕自工程款內扣減逾期完工之違約金等情，亦可佐證兩造於八十九年十月二日就上開協議之內容已意思表示合致，並均依協議之內容履行。本件被告於協議時既已同意Ｂ案部分工期不計遲延在先，則於原告依協議內容履行而作某程度讓步犧牲（追加款僅以一百萬元計算，及被告依約原應以現金支付工程款，卻要求原告向被告購買被告未賣出之房屋其中三戶以抵工程款）後，被告嗣後始於訴訟上主張原告應就Ｂ案工程逾期完工部分支付違約金四千二百五十萬元，被告此舉顯然有悖誠信，是被告主張其對原告有四千二百五十萬元之違約金債權，並據以主張抵銷云云，亦無足憑採。
六、綜上所述，被告主張遲延利息起算日為九十年十一月三十日，及被告所為以Ｂ案工程遲延完工違約金抵銷系爭Ａ案工程保固金之抗辯，均洵無足取。從而，原告依承攬之法律關係，請求被告給付系爭Ａ案工程保固金三百八十萬元，及自九十年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
七、本件為判決之基礎已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法，及關於Ｂ案工程未於原定期間內取得使用執照是否不可歸責於原告、Ｂ案工程違約金之約定究屬懲罰性違約金或損害賠償總額預定性之違約金、被告於受領Ｂ案工作物時是否未為保留及是否因未為保留而喪失本件之違約金債權等節，兩造雖有不同之主張，然因本院認被告同意Ｂ案工期不計遲延，已如前述，則關於上開各節，兩造所為之主張、陳述，並所提之證據，均無再予審酌之必要，爰不再一一論述，附此敘明。
八、原告及被告分別陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日
民事第五庭法 官 羅富美右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日
法院書記官 郭錦賢