臺灣台北地方法院民事判決 九十一年訴字第九六九號
原 告 裕祥營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 何兆龍律師複 代理人 梁育純律師被 告 楊茂源即一成企業右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣參拾壹萬貳仟玖佰元，及自民國九十一年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾伍萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告應給付原告新台幣（下同）六十三萬二千九百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年利率百分之五計算之利息。
(二)願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述略稱：
(一)緣被告與原告於民國（下同）九十年二月八日簽立材料工程合約書（以下簡稱本件系爭契約），由被告承做嘉義縣太保市垃圾衛生掩埋場不透水布鋪設工程，惟被告於施做期間即因所施做之工程品質有瑕疵，屢經原告請求改善而未改善。其後因被告所施做之工程經業主（即嘉義縣太保市公所）初驗未符合業主要求。俟原告於九十年九月五日接獲嘉義縣太保市公所公函時，即以電話多次催告被告儘速進場修補瑕疵，惟被告均置之不理，原告不得已乃於九十年十月五日以嘉義第二十三支局第七十六號存証信函通知被告將另覓包商施工，並因另行僱工施作，共計花費三十一萬二千九百元，其明細如下：
１、購買不鏽鋼板：五萬七千四百五十六元。
２、購買焊條、白鐵六角釘（即不鏽鋼錨釘，亦即被告所稱之「壁虎」）等五金器具：二萬八千零十四元。
３、開發打洞模具、雇鐵工加班打洞等所生之模具費及鐵工工資：十二萬二千四百三十元。
４、僱請訴外人偉國企業行進場修補施工：一十萬零五千元。
(二)另按被告未依約進場修補瑕疵，依雙方合約第九條第一款及第二款之約定，應按日給付五千元之違約金。查本件系爭工程之完工日期，於雙方之工程合約書上並未特別記載，因此被告只要在原告之業主即嘉義縣太保市公所初驗之前完工即可，而嘉義縣太保市公所之初驗日期為九十年八月二日，是本件系爭工程之完工日期應在九十年八月二日前。本件因被告施工品質有嚴重瑕疵，經原告屢次催告仍不進場修補，原告不得已始在九十年十月五日之後另行發包，由訴外人偉國企業行代為修補，而偉國企業行之實際修補完工日是在九十年十月五日之後，惟因原告已於九十年十月五日通知被告將另行僱工修繕並請求被告負損害賠償責任，為此僅請求計算至九十年十月五日止之違約金。而自初驗之九十年八月二日至九十年十月五日止，共計六十四日，因此，原告得依上揭約定請求三十二萬元之違約金。
(三)茲查被告承包嘉義縣太保市垃圾衛生掩埋場之不透水布舖設工程，而依原證一材料工程合約書第一條第一項約定，施工圖說亦是契約之有效範圍，且依同條第二項規定，被告對於該圖說已詳細審閱並充分了解，另原證一材料工程合約書第七條亦約定必須太保市公所驗收後系爭才為正式驗收，若發現工程與規定不符，被告須依照原告指示即行修正。因此，倘被告未依圖說施工致太保市公所驗收不合格，即屬未按圖施做，其承攬工作即有瑕疵，而依民法第四百九十二條規定，承攬人對於所完成之工作應負瑕疵擔保責任。如工作確有瑕疵，依同法第四百九十三條之規定，承攬人有修補之責，惟如承攬人經催告後不為修補，定作人即得自行修補，並請求償還修補必要之費用。另依同法第四百九十五條之規定，定作人對於瑕疵除得請求修補外，並得請求損害賠償。因此，被告自應依兩造所簽訂之材料工程合約書及民法上開規定，賠償原告因另行雇工施做所受之三十一萬二千九百元之損害。
(四)另依民法第五百零二條之規定，因可歸責於承攬人之事由致工作逾期完成時，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延所生之損害。本件依材料工程合約書第七條，亦有針對工作逾期完成之罰款為特別約定，據此，被告因拒不修補瑕疵以致造成工作逾期完成之部分，原告當然可依民法第五百零二條之規定暨兩造間之材料工程合約書第七條中相關規定，請求被告給付逾期之違約金三十二萬元。
(五)對於原告之請求，被告起先於九十一年六月二十日辯稱是由於原告未提供已打好洞之不鏽鋼板及錨釘予被告，致其因不敷成本始未按圖施作云云。然以原告所提供之費用單據分析，即可知被告所辯非有理由。蓋原告於自行修補時，惟恐延誤工期，每日會遭嘉義縣太保市公所罰款三萬元，因此雇工加班打洞、施做不透水布固定工程，又委託偉國企業行到現場進行修補，並在不鏽鋼板外再黏貼一層不透水布，而偉國企業行之工程款僅一十萬五千元。倘若原告依約應提供被告已打好洞之不鏽鋼板及錨釘，被告僅負責鎖上錨釘，則原告又何需將系爭工程以二十三萬六千八百元之價格發包予被告？被告辯稱，如果使用錨釘，花費較高，其將不敷成本云云，然而原告自行購買錨釘及其他器具，總共才花費二萬餘元，在被告自行施做並不需要另行購買工具的情形下，豈有不敷成本之情事？因此，被告辯稱其未能按圖施工是因為原告未提供打好洞之不鏽鋼板及錨釘，顯不足採。
(六)被告另又曾辯稱其未按圖施工是基於原告承辦人員李龍興之指示。此種陳述，已與其先前主張其未能按圖施工是因為原告未提供已打好洞之不鏽鋼板及錨釘予被告，如按圖施工將不敷成本云云之說詞有所矛盾。然而無論如何，原告之承辦人員斷不可能指示被告「無需按圖施工」，尤其本件屬公共工程，業主之要求均較為嚴格，是被告所辯，顯不可採。
(七)至於本件之不透水布牆邊錨釘詳圖，係於原告進行比價之前即已提供予廠商參考，被告及其他廠商始能據以核算工程價款並向原告報價，倘若被告未事先看過施工圖說，不了解施工之內容，則要如何報價予原告？因此，被告於簽約當時已對於本件系爭工程之施工圖說知之甚詳。此觀諸兩造之材料工程合約書第一條亦知，被告顯然於簽約之前已詳閱施工圖說、單價分析表等資料。因此，倘若被告辯稱未看過施工圖說，即應予舉證。
(八)綜上各節所陳，原告於系爭工程發包當時，即已提供相關圖說予廠商閱讀、了解，被告既未按圖施工，致延誤工期並致生損害於原告，自應負損害賠償等責任。
三、證據：提出材料工程合約書影本一件、存證信函影本一件、經濟部函影本一份、回執影本一份、太保市公所函影本一份、修補費用憑証影本一份、發票影本二件、估價單影本一件、工程估驗請款單影本一件、偉國企業行報價單影本一件、不透水布錨釘詳圖影本一件、施工綱要規範影本一份、單價分析表影本一份、不透水布牆邊錨定詳圖影本一份、施工綱要規範影本一份、發票影本一份、開昕公司報價單一份為證，並請求傳訊證人賴昇賢。
乙、被告方面：本件被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為陳述，其聲明及陳述如後：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述略稱：由於原告未提供已打好洞之不鏽鋼板及錨釘予被告，致被告因不敷成本而未按圖施做，且原告承辦人員李龍興亦指示以擊釘槍施做本件系爭工程即可，並未要求被告以不鏽鋼錨釘施做。
三、證據：請求傳訊證人李龍興。理 由
甲、程序方面：
一、本件依兩造簽訂之材料工程合約書第九條第四款約定，合意以原告公司所在地之法院為第一審管轄法院，而原告公司設於台北市○○路○段○○○號四樓，為本院轄區，則本院自有管轄權，合先敘明。
二、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：兩造於九十年二月八日簽立材料工程合約書，由被告承做本件系爭工程，惟因被告所施做之工程品質有瑕疵，經業主嘉義縣太保市公所初驗未合格，原告遂以電話多次催告被告儘速進場修補瑕疵，惟被告均置之不理，原告乃另行僱工施做本件系爭工程，為此爰依民法第四百九十二條、第四百九十三條、第四百九十五條等規定向被告請求另行僱工所受損害共三十一萬二千九百元，及依民法第五百零二條規定、本件系爭合約第九條第一款、第二款等規定，請求被告給付違約金共三十二萬元等語。被告則以：由於原告未提供已打好洞之不鏽鋼板及錨釘予被告，致其因不敷成本，始未按圖施作，且原告承辦人員李龍興亦指示以擊釘槍施做本件系爭工程即可，並未要求被告以不鏽鋼錨釘施做等語，資為抗辯。
二、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少，或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；又工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第四百九十二條、第四百九十三條第一項、第二項分別定有明文。經查：
１、兩造於九十年二月八日簽立材料工程合約書，由被告承做本件系爭工程，惟被告施工完成後，經業主嘉義縣太保市公所初驗之結果，本件系爭工程有「不透水布錨定未依竣工圖錨定（鋼釘、Ｌ應為２”＠３０，每米至少五處），場內不透水布，崩陷部分未整理及破損部分未修補」之瑕疵，嗣原告於九十年九月五日接獲嘉義縣太保市公所公函後，於九十年十月五日發函通知被告已另行僱工修補瑕疵等情，業據原告陳明甚詳，並有嘉義縣太保市公所九十年九月三日九０嘉太市民清字第八五七七號函及驗收紀錄影本各一件、嘉義第二十三支郵局存證信函第七十六號影本一件、掛號郵件收件回執影本一件、修補費用憑証影本一份、發票影本二件、估價單影本一件、工程估驗請款單影本一件、偉國企業行報價單影本一件附卷可參。
２、按工程範圍應依據甲方（原告）所提供圖說施工，及本約所附各部門施工說明、議價記錄、單價分析表等，均為本契約之有效範圍；甲方（原告）所提供圖說，已經由乙方（被告）詳細審閱充分了解，在施工如有有發現任何疑點，或文件之解釋彼此互有差異時，應以甲方（原告）或其代表解釋為準，如圖樣或施工細則未載明之處，而為完成本工程所必需，或一般營造工程規範慣例所應為之事項，乙方（被告）亦應按照甲方（原告）指示履行，不得推諉或藉故要求另加價編酬、展工延期等語，為兩造不爭執其真正之材料工程合約書第一條所明定。被告雖以前詞置辯，然本件系爭契約所附之施工示意圖（原證十四）業已明載被告施工時所應使用之螺栓（含螺帽）及施工之方式，被告亦於本院本院審理時自認其閱覽過前開原告所提供之施工示意圖，此有本院九十一年九月二十五日言詞辯論筆錄一件在卷可憑。再參之（１）證人賴昇賢即原告公司工地現場監工到庭證稱：「（法官問證人：業主發現有何瑕疵？）本來是發現覆蓋在錨釘上的不透水布黏貼不完全，後來把那一塊布拆下來的時候，才發現中間不銹鋼板鎖的錨釘，沒有按照約定的圖示，也就是鎖的錨釘不夠密集不夠牢固，後來我們有通知被告來修補，被告也說好，但是一直都沒有來，業主只給我們三十天，剩下最後十天的時候，我們只好請別人來趕工完成」、「（法官問證人：是否有拿圖請被告施做？）估價的時候有拿圖給他看，但是那個是另外一個經理拿給他看的，經過比價，被告同意以契約書上的價格承包，我是按照施工圖來要求被告做，公司應該只有一套圖。」等語，此亦有本院九十一年六月二十日言詞辯論筆錄及證人賴昇賢所提出照片十二張附卷可稽，及（２）訴外人偉國企業行就本件系爭工程與被告競標時，係出價二十五萬六千元（單價出價每平方公尺二十元，再乘以一萬二千八百之數量），此有原告提出之九十年一月三十日之建材採購比價表影本一件附卷可參（原證十五），事後經原告僱請修補本件系爭工程（不含材料費）之報價則為一十萬零五千元，此亦有原告提出之九十年十月四日偉國企業行報價單影本一件附卷可憑（原證十），兩相比較之下，顯見被告出價商競標本件系爭工程時，業已考慮本件系爭工程材料費及施工勞務成本而為報價及應允承包等節以觀，是被告抗辯材料費應由原告支出及無庸按圖施做云云，顯無可採。
３、至證人李龍興即原告之前任工務經理雖於本院審理時證稱：本件系爭工程係以擊釘槍施工之成本計價等語，惟其證詞顯與兩造不爭執其真正之施工示意圖內容不同，且其亦自認本件系爭工程之簽約事宜並非由其負責，施工過程其亦未參與等語，故其前揭證詞自不足以作為有利被告之認定。
４、綜上，被告於出價競標本件系爭工程時既已閱覽過本件系爭工程示意圖，且其報價係包含材料費及施工費，自有按圖施工之義務，惟其竟未依圖施工，致原告為修補本件系爭工程之瑕疵，支出不鏽鋼板材料費五萬七千四百五十六元、焊條及白鐵六角釘（即不鏽鋼錨釘）等五金器具材料費二萬八千零十四元、開發打洞模具、雇鐵工加班打洞等所生之模具費及鐵工工資十二萬二千四百三十元、僱工進場修補施工一十萬零五千元，合計共支出三十一萬二千九百元，此有修補費用憑証影本一份、發票影本二件、估價單影本一件、工程估驗請款單影本一件、偉國企業行報價單影本一件在卷可憑，參諸首揭條文之規定，是原告請求被告償還修補必要之費用，核屬有據，應予准許。
三、又關於本件系爭工程，若有驗收不合格而致逾期施工之情事，被告每逾期一日應給付五千元罰款一節，固明載於兩造簽訂之材料工程合約書第九條第一項、第二項規定。惟給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第二百二十九條第二項亦定有明文。經查，兩造未就本件系爭工程定有完工期限一節，為兩造所不爭執。原告雖主張被告自嘉義縣太保市公所初驗本件系爭工程不合格之日即九十年八月二日起即應負遲延責任，惟原告於本院審理中即已自認其於九十年九月五日接獲嘉義縣太保市公所公函時，始以電話催告被告儘速進場修補瑕疵等情，此有九十一年五月九日原告之民事準備書（一）狀在卷可憑，而原告就其於何時將催告之意旨送達被告一節，又未能舉證以實其說，自應以被告收受原告所發關於原告已另行僱工修補瑕疵之存證信函送達被告之日即九十年十月八日起，始負遲延責任，此則有原告提出之嘉義第二十三支郵局存證信函第七十六號及掛號郵件收件回執影本各一件在卷可憑。被告既係於九十年十月八日始收受上開催告函，是原告請求被告給付自九十年八月二日起至九十年十月五日止，每日五千元，共計三十二萬元之違約金，即屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，原告請求被告償還必要之修補費用三十一萬二千九百元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。
丙、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，就其勝訴部分，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
丁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日
民事第六庭 法 官 黃蓓蓓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十二 月 九 日
法院書記官 柯金珠