臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第九六○號
原 告 鉅業科技股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 賴 政律師被 告 互盛股份有限公司 設臺北市○○路○段○號十四樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○
甲○○右當事人間請求給付價金等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）一百零九萬九千九百九十八元，暨自民國九十年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及十八萬三千三百三十三元，暨自九十年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告九十萬元，暨自九十年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告得依契約第四條請求被告支付維護款項
１、原告於八十九年三月七日與被告簽訂電腦軟體維護合約書（下稱系爭合約），由原告負責維護原告授權震旦行股份有限公司（下稱震旦行）使用、由震旦行交被告使用之電腦軟體系統，依系爭維護合約第三條，原告之維護期限自八十九年三月二十二日起至九十年三月二十一日止，依系爭合約第四條，被告每月應支付十八萬三千三百三十三元。現維護期限業已屆滿，惟被告猶積欠七個月價款共一百二十八萬三千三百三十三元。
２、系爭合約書第六條第一款明文規定︰「所有之修改服務，甲方（即被告）均應以書面提出後，由乙方（即原告）估算工時。」被告如認系爭點腦軟體系統有維護（修改服務）之必要，自應由其先提出書面請求，此乃維護合約為確定維護者維護義務及範圍必行之程序。
３、被告於簽立系爭合約後，雖曾依前述規定，針對程式之其他功能部分，提出書面之維護需求，即「問題單」或「需求變更單」，惟被告正式依約提出之所有書面維護需求，原告業已依約全部為其解決完畢。在此之後，被告即未曾再次提出任何新的書面服務需求。而被告於答辯狀內所提根本是該公司內部電腦畫面、會計帳目之列印，並非合約所訂之「書面維護需求」，被告均故意虛構記載「問題單」字樣，被告臨訟企圖欺騙，即為明顯。被告既然未就其所主張之程式系統問題，依合約規定提出任何書面服務（維護）需求，原告本即無法得知被告有任何其他新的維護需要，依約自無新的維護義務產生。
４、況查被告於系統上線期間，原告一再向被告強調該公司應注意本身資料建立之正確及完整，否則將可能發生會計帳目不正確之結果。現被告主張帳目發生錯誤，顯然即為其建立資料不夠正確及完整（即被告本身之疏失）所致，絕非系爭軟體程式系統本身存有瑕疵，亦非原告未依約履行修改義務所致，自身資料輸入錯誤，電腦維修人員又如何代為維修？被告發現錯誤後，一方面從來未曾依約提出書面之維護要求，他方面竟將該公司疏失所致之錯誤結果，完全怪罪原告，濫行主張原告違約，並主張解除契約，拒付價款，其主張顯無法律上之依據。
（二）被告於九十年一月十七日解除契約之意思表示，依法並未發生解除契約之效力，自然不得主張系爭合約業已解除而無須支付維護費用︰
１、縱使被告果真曾經提出維護之書面需求，而原告亦果真未能依約維護，則依系爭合約第八條規定︰「甲方（即被告）得因乙方（即原告）未能履行本合約之服務項目，而要求解除或終止本合約，惟應於十日前以書面催告及通知對方。」因此，被告如欲終止或解除系爭合約，應先於十日前以書面催告原告，方才得以解除（或終止）系爭合約，亦即被告對系爭合約解除權（或終止權）之發生，係附有「應於十日前以書面催告原告」之條件，倘被告未履行該條件，其對系爭契約之解除權（或終止權）自然無從發生，其解除權既然尚未產生，被告當然不得對原告主張解除契約。
２、查被告承認於九十年一月十七日以臺北郵局一○九支局第000000－0郵局第三五號存證信函向原告表示解約，但被告在此之前卻未曾依約於十日前以書面催告原告履行。被告既未踐行契約條文內雙方合意所訂之條件，自然不得逕行主張解除契約，拒絕給付合約價金，原告仍得向被告主張依約支付價款。
（三）被告依法不得主張同時履行抗辯兩造雖約定由原告為被告維護電腦軟體，而由被告給付維護費用予原告，但同時亦於合約第六條第一款約定，被告欲要求原告維護電腦軟體前，須先以書面提出維修之請求，倘被告未先履行該書面請求之義務，不得以原告未盡維修義務而拒絕履行自己支付維護費用之義務。
（四）原告得依著作權法規定，請求被告賠償侵害著作權造成之損失︰
１、原告確為系爭「互盛資通門市營運系統License」之著作權人
（１）查被告於法官訊問︰「被告所稱之『互盛資通門市營運系統License』與原告所稱之『震旦通訊POS資訊管理系統』是否相同？」時，業已明確自認︰「是的。」，顯示所謂「互盛資通門市營運系統License」即為原告所指之「震旦通訊P OS資訊管理系統」。
（２）依臺北地方法院八十九年度訴字第四八七○號民事判決第一頁下方所載「原告（即本件原告）與被告（即中國嘉通資訊股份有限公司，下稱中國嘉通公司）簽立前述震旦合約（即震旦通訊POS資訊管理系統轉包合約）時，於該合約第六條第一款約定「雙方共同享有本專案應用軟體系統（按即震旦通訊POS資訊管理系統）之著作權及轉授權」。可證原告確為系爭「震旦通訊POS資訊管理系統」（即被告所稱之「互盛資通門市營運系統License」）應用軟體系統之共同著作財產權人。𪲘
（３）查於原告訴訟代理人詢問被告於其所提「六月十九日答辯狀證物所列電腦畫面（原證二），是否是被告向中國嘉通公司依被證一的報價單，所購程式之畫面？」，被告訴訟代理人答曰︰「是的。」。但查被告六月十九日答辯狀證物二內所列之電腦畫面，其左上角均有「半弧形加箭頭」之原告公司標誌（見原證三之支票影本左上角），足證被告所使用之軟體程式系統實際上即為原告產品「震旦通訊POS資訊管理系統」。而被告所謂「『互盛資通門市營運系統License』係向中國嘉通公司購買」等語，顯然與事實不符，否則中國嘉通公司之軟體，怎麼會有原告公司之標誌？
（４）被告主張其向中國嘉通購買電腦系統，但被告僅依一張報價單即購買價格高達三百七十五萬元之電腦軟體系統，有違商業常理，且被告亦無法提出中國嘉通交付或被告驗收該電腦軟體之之任何證據。被告最快於八十九年三月八日才能使用之軟體，卻於三月七日與原告簽訂電腦軟體維護合約，被告之主張與事實無法吻合。且電腦系統錯綜複雜，原告有何等能力維護他人之電腦系統？又何能保證每一功能於三個工作天內修改完成？被告於該系統瑕疵發生後，並未要求原告維護該該系統或主張瑕疵擔保，被告主張向中國嘉通公司購買電腦系統顯無可採。原告係「互盛資通門市營運系統License」之著作權人，已極明顯。
２、被告於維護合約期滿失效後，繼續使用著作權人為原告之「互盛資通門市營運系統License」，當然侵害原告之著作權。
茡 （１）查原告因系爭維護合約而為被告維護之軟體程式系統（「震旦通訊POS資
訊管理系統」），原告本來僅有授權震旦行使用，而因被告屬於震旦行集團之公司，又與原告簽訂有維護合約，原告基於與震旦行集團雙方之合作關係，故對被告於維護期間內使用該軟體系統程式未表示任何意見。詎料於本件訴訟中，被告才提出被證一與中國嘉通公司間另行簽署之所謂「報價單」，原告方才知悉被告竟與中國嘉通公司（也有可能與震旦行集團）私相授受，由中國嘉通公司私下將原告亦為共有人之著作物，出售予被告。縱使中國嘉通公司有前述私下違法出售著作物之行為，但前述被告主張中國嘉通公司出售之電腦軟體程式之著作財產權，既經約定為原告與中國嘉通公司所共有，再依著作權法第四十條之一第一項之規定，中國嘉通公司未經原告同意出售「震旦通訊POS資訊管理系統」（即「互盛資通門市營運系統License」）之行為，不生著作財產權移轉之效力。
帬 （２）雖被告依法自始未曾取得「互盛資通門市營運系統License」之合法權利
，惟原告既因與之簽定系爭維護合約，對其於系爭維護合約有效期間內使用該軟體程式系統。但系爭維護合約既已因維護期間屆滿而失效，被告積欠價款未支付，原告依法自得禁止被告繼續無償使用該套軟體程式系統。原告要求被告立即停止使用該套軟體程式系統，被告仍繼續使用該套系統，此種故意侵害原告著作財產權之行為，造成原告損失，被告依著作權法第八十八條第一項前段、第三項規定，應負損害賠償之責任。
（３）被告臨訟主張其自九十年一月一日起業已停止使用，惟依被告所寄臺北世貿郵局第三二九號存証信函主張「本公司已給付軟體使用費予中國嘉通資訊股份有限公司同時取得合法之使用權。」，足以顯示直至九十年八月二十日（系爭合約屆滿後），被告仍在繼續使用系爭軟體程式系統，其侵害原告著作權之狀態仍在繼續中，殆無疑義。
（４）被告主張「被告業已給付軟體使用費用予中國嘉通公司，故被告理應有權合法使用該系爭軟體」。原告指出其提供給 鈞院之電腦程式畫面中，竟然出現原告之標記後，方改口主張「被告使用該系爭軟體五個月後，於民國（以下同）八十九年七月間停止使用該系爭軟體」。但是被告在準備程序中︰「被告停止使用系爭軟體時間為何？」卻說︰「是在八十九年年底。」顯見被告所謂業已停止使用系爭軟體程式系統之說詞，確屬捏造。
３、被告前述侵害原告著作權之行為，絕對係屬故意，且為情節重大︰茡中國嘉通公司未經著作財產權共有人全體同意所為出售或授權之行為，於法
並不發生效力，被告不得單以支付軟體使用費予中國嘉通公司即可主張取得合法使用權。況且被告於原告提出本件訴訟後，依舊持續主張其有權使用系爭軟體程式系統而繼續使用，直至原告指出其所列印之電腦畫面竟然存有原告公司之標記後，方才於九十一年十月二十六日民事答辯狀內，改口辯稱業已停止使用系爭軟體程式系統。由此可見被告一直心存僥倖，處心積慮企圖不勞而獲非法侵害原告著作權之惡意。
乙、被告方面：未於最後言詞辯論期日到場，但據其先前所提出之書狀及於先前言詞辯論期日所為之聲明、陳述如下：
一、聲明
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利判決，願供擔保免予假執行。
二、陳述
（一）系爭軟體之使用權利系爭軟體系統為「互盛資通門市營運系統License」，係被告向第三人中國嘉通公司購買之電腦軟體系統，被告已給付軟體使用費予中國嘉通公司，同時取得合法之使用權，此有八十九年三月二日簽訂之報價單影本可稽，原告所稱原告授權震旦行使用，而由震旦行交被告使用之電腦軟體系統與事實不符。
（二）原告債務不履行：
１、原告與被告於八十九年三月七日簽訂「電腦軟體維護合約書」，由原告負責維護被告之電腦軟體系統，然原告對於上開軟體無法提供合理服務，被告使用系爭軟體發現重大瑕疵，被告屢次通知原告修正軟體所發生之問題，如付款系統不能使用、資產負債表借貸不平、明細帳與餘額帳不一、無法取得傳票號碼、付款明細表之廠商無法列印、採購部門對進出貨無法作業、付款憑單審核部分不穩定，代傳票之日期無法選定、採購部門無法輸入付款憑單之請購訂購及進庫單號碼等，上開問題屬於程式碼除錯之性質，原告未依約履行對於程式碼除錯之糾正及給予使用者正確協助，造成被告損失，被告並依合約提出書面之服務需求，至同年十二月仍無法除去瑕疵，原告有債務不履行之事。
２、今被告使用飛雅會計管理系統，並無發生前開重大瑕疵，足見原告所稱被告所建立之資料不夠完整正確所致為原告憑空捏造，係因原告無法解決軟體問題，依系爭合約第八條之約定及民法二百二十六條第一項、第二百二十七條第一項及二百五十六條之規定，原告無法除去系爭系統之瑕疵，且未依合約履行電腦軟體之義務，被告於九十年一月十七日發存證信函解約，因此無須依約給付價金。
３、原告主張被告所建立之資料不夠完整及正確造成公司會計帳目不正確，被告予以否認，因被告建立資料同時使用兩套軟體，一是系爭軟體，一是「飛雅」軟體，被告均依照正常程序建立資料，飛雅軟體使用正常目前仍使用中，唯獨系爭軟體問題層出不窮，原告始終無法履約修復，顯然該系爭軟體本身之結構錯誤所致，非被告過失所造成。故被告使用該系爭軟體五個月後，於八十九年七月間停止使用該軟體，原告於九十年八月八日發函通知被告立即停止使用該系爭軟體，被告業已停止使用。
（二）被告之同時履行抗辯權：於被告解除契約之前，自八十九年八月二十二日起至同年十二月三十一日止，因原告對系爭軟體無法提供合理服務，按被告使用時發現重大瑕疵，且被告屢次以電話通知原告修正軟體所發生之問題，原告始終無法修復。且依維護合約書，被告應提出書面之維護需求即「問題單」，由原告據以估算工時，但實際上被告已電話通知原告處理軟體使用問題，原告皆至被告處理，並非必須提出問題單後，原告始能處理軟體使用問題，被告依契約提出問題單，係方便原告計算工時而向被告請款。然原告至今無法依維護合約書解決程式碼除錯之問題，原告既未為對待給付被告得拒絕給付，依民法第二百六十四條規定，被告得行使同時履行抗辯權而拒絕給付。
（三）侵害著作權部分：
１、原告應證明其就系爭軟體享有著作權：
（１）中國嘉通公司對該軟體程式系統有著作權，原告主張擁有上開軟體程式之著作權，理應就其舉證以明。但原告僅以被告證物中電腦畫面左上角「半弧形加箭頭」之標誌與原告提出印有「半弧形加箭頭」標誌之原告支票相類似，即認定該系爭軟體為原告所著作，然電腦系統動輒成千上萬，構造錯綜複雜怎能單憑乙紙支票標誌相似，逕為認定著作權屬於原告所有？且其以公司商標之性質主張軟體之著作權，係將二者混為一談。
（２）原告指稱被告與中國嘉通資訊股份有限公司有所勾串，其實不然。原告前與中國嘉通公司簽訂「震旦通訊POS資訊管理系統轉包合約」，由中國嘉通公司委託原告開發門市應用軟體系統及事業總部應用軟體，此有臺北地院八十九年度訴字第四八七零號判決書可證，足顯系爭軟體為中國嘉通公司所著作。
（３）原告之後主張與中國嘉通公司共同擁有該軟體著作權，前後說辭矛盾，亦無法證明其擁有系爭軟體著作權。當初原告、被告及中國嘉通公司共同約定，被告向中國嘉通公司購買軟體使用權，再由被告給付軟體維護費予原告，關於原告與中國嘉通公司間著作權訴訟與商業上糾紛，實與被告無涉，且被告為善意第三人，僅能從形式上認定著作權屬於中國嘉通公司，無法從實體判斷著作權究竟歸屬何人，故原告主張被告侵犯其著作權，與真相不符。
２、被告已合法向中國嘉通公司取得系爭軟體之使用授權，且如中國嘉通公司並無著作權，原告焉有同意與被告簽訂維護契約，而非買賣契約之理？退步言之，縱系爭電腦軟體由原告授權震旦行使用，由震旦行交被告使用，原告於起訴狀中自承同意被告於維護期間內使用該軟體，而未表示意見，被告即屬合法使用該軟體系統，何來侵權？況因系爭軟體無法正常使用，被告需更換新軟體，自八十九年七月間陸續停用系爭軟體，於八十九年底全面停用，且系爭軟體已因瑕疵無法除去而解約，被告公司焉有使用瑕疵系統再次損害公司之理？原告於被告解約後七個月始發函要求被告公司停止使用該軟體系統，顯屬無稽。
理 由
甲、程序方面：
一、原告法定代理人原為徐仁洲，現變更為丙○○（見本院卷第五十一至五十二頁之公司變更登記表、營利事業登記證），經原告聲明承受訴訟（見本院卷第五十頁之聲請狀），經核並無不合，應予准許。
二、被告法定代理人原為周仕泌，現變更為乙○○（見本院卷第二一○至二一三頁之公司變更登記表），經被告聲明承受訴訟（見本院卷第二○七至二○八頁之聲請狀），經核並無不合，應予准許。
三、被告經合法送達，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款定有明文。查原告第一項聲明原請求被告給付一百二十八萬三千三百三十一元，及自九十年三月二十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第五頁），嗣於九十一年十二月十七日當庭減縮請求被告給付原告一百零九萬九千九百九十八元，暨自九十年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及十八萬三千三百三十三元，暨自九十年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，被告於當庭表示同意（見本院卷第一八一頁之言詞辯論筆錄），揆諸首揭規定，本院認應准許之。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張（一）兩造於八十九年三月七日簽訂系爭合約，由原告負責維護原告授權震旦行使用、由震旦行交被告使用之電腦軟體系統，依系爭維護合約第三條，原告之維護期限自八十九年三月二十二日起至九十年三月二十一日止，依系爭合約第四條，被告每月應支付十八萬三千三百三十三元，現維護期限業已屆滿，惟被告猶積欠七個月價款共一百二十八萬三千三百三十三元，原告自得依契約第四條請求被告支付維護款項。被告既然未就其所主張之程式系統問題，依合約規定提出任何書面服務（維護）需求，原告本即無法得知被告有任何其他新的維護需要，依約自無新的維護義務產生，被告於九十年一月十七日解除契約之意思表示，依法並未發生解除契約之效力，自然不得主張系爭合約業已解除而無須支付維護費用。（二）原告為系爭「互盛資通門市營運系統License」之著作權人，然被告於維護合約期滿失效後，繼續使用系爭軟體，侵害原告之著作權。至被告竟與中國嘉通公司（也有可能與震旦行集團）私相授受，由中國嘉通公司私下將原告亦為共有人之著作物，出售予被告，依著作權法第四十條之一第一項之規定，不生著作財產權移轉之效力。系爭維護合約既已因維護期間屆滿而失效，被告積欠價款未支付，原告依法自得禁止被告繼續無償使用該套軟體程式系統。原告要求被告立即停止使用該套軟體程式系統，被告仍繼續使用該套系統，此種故意侵害原告著作財產權之行為，造成原告損失，被告依著作權法第八十八條第一項前段、第三項規定，應負損害賠償之責任。
被告則以（一）原告債務不履行：原告對於系爭軟體無法提供合理服務，被告使用系爭軟體發現重大瑕疵，被告屢次通知原告修正軟體所發生之問題，原告未依約履行對於程式碼除錯之糾正及給予使用者正確協助，造成被告損失，被告並依合約提出書面之服務需求，至同年十二月仍無法除去瑕疵，原告有債務不履行之事。依維護合約書第八條之約定及民法二百二十六條第一項、第二百二十七條第一項及二百五十六條之規定，被告於九十年一月十七日發存證信函解約，因此無須依約給付價金。（二）被告之同時履行抗辯權：於被告解除契約之前，自八十九年八月二十二日起至同年十二月三十一日止，原告無法依維護合約書解決程式碼除錯之問題，原告既未為對待給付被告得拒絕給付，依民法第二百六十四條規定，被告得拒絕給付。（三）侵害著作權部分：１、原告應證明其就系爭軟體享有著作權：中國嘉通公司對該軟體程式系統有著作權，原告主張擁有上開軟體程式之著作權，理應就其舉證以明。但原告僅以被告證物中電腦畫面左上角之標誌與原告之支票相類似，即認定該系爭軟體為原告所著作，顯屬率斷。又原告之後主張與中國嘉通公司共同擁有該軟體著作權，前後說辭矛盾，亦無法證明其擁有系爭軟體著作權。２、當初原告、被告及中國嘉通公司共同約定，被告向中國嘉通公司購買軟體使用權，再由被告給付軟體維護費予原告，關於原告與中國嘉通公司間著作權訴訟與商業上糾紛，實與被告無涉，且被告為善意第三人，僅能從形式上認定著作權屬於中國嘉通公司，無法從實體判斷著作權究竟歸屬何人，故原告主張被告侵犯其著作權，與真相不符。３、被告已合法向中國嘉通公司取得系爭軟體之使用授權，且如中國嘉通公司並無著作權，原告焉有同意與被告簽訂維護契約，而非買賣契約之理？原告於起訴狀中自承同意被告於維護期間內使用該軟體，而未表示意見，被告即屬合法使用該軟體系統。況因系爭軟體無法正常使用，被告需更換新軟體，自八十九年七月間陸續停用系爭軟體，於八十九年底全面停用，且系爭軟體已因瑕疵無法除去而解約，被告公司焉有使用瑕疵系統再次損害公司之理等語，資為置辯。
二、本件經本院於九十一年十一月十九日整理並協議簡化爭點及不爭執點（見本院卷第一七三至一七五頁之準備程序筆錄），是以本院僅就兩造協議簡化之爭點及不爭執點為審究，合先敘明。
三、查（一）兩造於八十九年三月七日簽訂「電腦軟體維護合約書」被告委託原告維護電腦軟體系統（「互盛資通門市營運系統Lincense」、「震旦通訊ＰＯＳ資訊管理系統」，下稱系爭軟體系統），維護期限自八十九年三月二十二日起至九十年三月二十一日止，總價二百二十萬元，被告每月應支付原告十八萬三千三百三十三元。（二）被告尚未支付八十九年九月二十二日起至九十年三月二十一日止之維護款項一百二十八萬三千三百三十三元。（三）原告於九十年八月八日以存證信函要求被告停止使用系爭軟體，經被告收受。（四）被告於九十年一月十七日以原告給付不能為由終止（應為解除之意）系爭合約，經原告收受。（五）被告自八十九年三月七日起使用系爭「互盛資通門市營運系統Lincense」，至少使用至八十九年底。此為兩造所不爭執（見本院卷第一七三至一七四頁之準備程序筆錄），自堪信為真實。
四、本件經整理簡化之爭點如下：
（一）原告得否依契約第四條約定，請求被告支付八十九年九月二十二日起至九十年三月二十一日止之維護款項一百二十八萬三千三百三十三元？
１、被告得否主張原告之給付不能？給付遲延？不完全給付？
（１）原告是否未依約履行對程式碼除錯之糾正？直至八十九年十二月仍無法除去該程式上瑕疵？
（２）原告是否未依約給予使用者正確協助？
（３）被告有無依系爭合約第六條約定提出書面之服務需求（即問題單）？
（４）被告於九十年一月十七日以原告給付不能為由所為之終止（解除）意思表示，是否合法？
２、被告得否主張同時履行抗辯，拒絕支付終止（解除）前之維護費用？
３、被告得否主張系爭合約業經終止（解除），而無須支付終止（解除）後之維護費用？
（二）原告得否依著作權法第八十八條第一項第三段請求損害賠償九十萬元？
１、系爭「互盛資通門市營運系統Lincense」之著作權人是否為原告？
２、被告於九十年三月二十二日起使用系爭「互盛資通門市營運系統Lincense」是否侵害原告之著作權？
３、被告有無侵害原告著作權之故意？
４、原告之實際損害額有無不易證明之情事？
５、被告侵害原告著作權之情節為何？是否屬故意且情節重大者？
五、茲分述如下：
（一）原告得否依契約第四條約定，請求被告支付八十九年九月二十二日起至九十年三月二十一日止之維護款項一百二十八萬三千三百三十三元？
１、被告得否主張原告之給付不能？給付遲延？不完全給付？
（１）原告是否未依約履行對程式碼除錯之糾正？直至八十九年十二月仍無法除去該程式上瑕疵？①依系爭合約之約定（見本院卷第八至十二頁），原告應為被告維護系爭軟
體系統，如程式碼中有任何設計上之錯誤，皆應無條件修正。被告主張原告直至八十九年十二月無法除去系爭軟體系統之程式碼瑕疵等語，惟此為原告所否認，被告自應就此負舉證之責。
②查被告財務部門自八十九年六月起至同年十二月止使用系爭軟體系統後，
多次發生財務報表錯誤之問題，經以電話與被告資訊人員轉聯絡原告資訊人員、或直接與原告資訊人員聯繫處理，仍無法解決問題，此經證人即被告之財務經理姜關淑誠證述屬實（見本院卷第頁之言詞辯論筆錄），並有被告使用系爭軟體系統所製作之資產負債表、科目餘額表、會計傳票附卷可稽（見本院卷第四十四至四十六、六十三至六十八、一○三至一○五頁）。而原告抗辯帳戶錯誤係由於被告本身建立資料不夠正確及完整云云，未能舉證以實其說，應認被告所述，堪以採信。
（２）原告是否未依約給予使用者正確協助？①依系爭合約之約定（見本院卷第八至十二頁），原告應提供使用者之教育
訓練。被告主張原告未給予使用者正確協助云云，惟此為原告所否認，被告自應就此負舉證之責。
②查被告所稱「給予使用者正確協助」，未予明確，而證人姜關淑誠證稱曾
於八十九年五、六月間上課，學習操作、使用總帳系統（見本院卷第一八三頁之言詞辯論筆錄），足見原告業已履行其教育訓練之義務，被告所辯，不足採信。
（３）被告有無依系爭合約第六條約定提出書面之服務需求（即問題單）？①原告依系爭合約應負責維護系爭軟體系統，其服務範圍包含程式碼除錯、
使用者之教育訓練、資訊部技術人員之教育訓練及技術移轉、新需求分析及開發、程式安裝等。
②依系爭合約第六條第一款約定：「計時辦法：⒈所有之修改服務，甲方（
即被告）均應以書面提出後，由乙方（即原告）估算工時。」（見本院卷第八頁），兩造既已約定被告每月應支付原告維護款項十八萬三千三百三十三元，卻另行約定「工時」，顯指特殊情況。經核閱系爭合約附件第四項新需求分析及開發約定（見本院卷第十一頁）：「⒈由互盛（即被告）資訊部提出需求變更單，經本公司（即原告）系統分析人員評估分析後，再提出所需之作業時數估算，並提出預計完成時程，最後經互盛資訊部確認後，方由本公司進行程式開發程序，完成後由互盛資訊人員簽字驗收，即結束該需求變更單。‧‧‧⒊本公司提供３００小時的需求變更設計時數予互盛，每次依需求變更單所預估時數經雙方同意後抵扣。‧‧‧」，而系爭合約附件第一項程式碼除錯約定（見本院卷第十一頁）並未規定需求變更單之提出。是以系爭合約第六條第一款所稱書面係指被告為開發新需求所應提出之需求變更單，以計算三百小時之作業時數，至程式碼除錯部分，即毋須提出需求變更單。
③系爭合約既未約定被告要求原告為程式碼除錯之前應提出需求變更單，則
被告員工以電話方式通知原告人員處理系爭軟體系統之使用問題，並無不當。原告指稱被告未依系爭合約第六條第一款約定提出書面，始有維護（修改服務）之義務云云，尚有未洽。
（４）被告於九十年一月十七日以原告給付不能為由所為之終止（解除）意思表示，是否合法？①依系爭合約第八條約定︰「甲方（即被告）得因乙方（即原告）未能履行
本合約之服務項目，而要求解除或終止本合約，惟應於十日前以書面催告及通知對方。」（見本院卷第八頁），是以被告得解除或終止系爭軟體系統係以十日前書面催告及通知為要件。
②被告主張業於九十年一月十七日以原告未依約履行程式碼除錯義務為由，
發函終止系爭軟體系統，並提出終止電腦維護合約通知書、存證信函為證（見本院卷第四十三、四十七至四十八頁），原告雖辯稱被告未於十日前書面催告云云，然原告於九十一年五月九日言詞辯論期日並未爭執終止電腦維護合約通知書之真正（見本院卷第二十五頁之言詞辯論筆錄），足見原告確已收受八十九年十二月三十日之書面通知及九十年一月十七日之存證信函，故被告之終止意思表示合法有效。
③至被告九十年一月十七日之存證信函雖指明其終止系爭合約之依據為民法
第二百二十六條規定，然被告不諳法律，且其亦載明原告未依約履行，應認被告係依系爭合約第八條約定行使終止系爭合約之意，附此敘明。
２、被告得否主張同時履行抗辯，拒絕支付終止（解除）前之維護費用？
（１）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限（民法第二百六十四條第一項規定參照）。繼續性契約須經債務人繼續履行，始能實現債之本旨，如相對人應付之對價係按期付款，宜解釋為當事人間有按期計算對價之合意，就債務人已完成之給付，相對人無拒絕給付對價之抗辯權。又債務人為部分之給付或不完全之給付時，因非依債務本旨所為之給付，自得行使同時履行抗辯權（孫森焱，民法債編總論下冊第八○八至八一一頁參照）。
（２）依系爭合約之約定，原告於維護期限內負有維護系爭軟體系統之義務，被告因此負有支付維護費用之義務，兩造因系爭合約互負債務，其債務立於互為對待給付之關係，則於系爭合約於終止前，原告未能除去系爭軟體系統之程式碼瑕疵，致被告之帳目資料出錯，應屬不完全之給付，而被告亦無先為給付維護費用之義務，揆諸前揭說明，被告自得行使同時履行抗辯權，原告不得請求被告給付終止前之維護費用。
３、被告得否主張系爭合約業經終止（解除），而無須支付終止（解除）後之維護費用？依系爭合約第九條前段約定︰「自本合約解除或終止後，乙方（即原告）不再依本合約為甲方（即被告）從事任何本合約所定之工作，甲方則停止支付乙方未提供服務部分之款項，」（見本院卷第八頁）。系爭合約業經終止，被告自無繼續依系爭合約支付維護費用，而原告並未證明其於終止後至九十年三月二十一日止仍繼續提供服務，故原告請求被告依系爭合約第四條約定繼續給付維護費用，於法無據。
（二）原告得否依著作權法第八十八條第一項第三段請求損害賠償九十萬元？
１、系爭「互盛資通門市營運系統Lincense」之著作權人是否為原告？
（１）依原告與中國嘉通公司所簽訂之震旦通訊POS資訊管理系統轉包合約第六條第一款約定「雙方共同享有本專案應用軟體系統（按即震旦通訊POS資訊管理系統）之著作權及轉授權」，此為原告所自承（見本院卷第一九一反面至一九二頁），是以原告與中國嘉通公司為系爭軟體系統之共同著作財產權人。𪲘
２、原告不得單獨行使系爭軟體系統之著作財產權：
（１）按共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之；又共有著作財產權人，得於著作財產權人中選定代表人行使著作財產權，著作權法第四十條之一第一項前段、第二項前段分別定有明文。
（２）查原告僅為系爭軟體系統之共有著作財產權人之一，亦未舉證證明中國嘉通公司同意提起本件訴訟或選定原告為行使著作財產權之代表人，則原告單獨提起本件訴訟，以著作權遭侵害為由，請求被告賠償損害，屬當事人不適格，其訴為無理由，應予判決駁回。
（三）從而，原告依系爭合約第四條約定，請求被告給付一百零九萬九千九百九十八元，暨自民國九十年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及十八萬三千三百三十三元，暨自九十年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並依著作權法第八十八條第三項規定，請求被告應賠償九十萬元，暨自九十年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
丙、假執行之宣告：原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
丁、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十六 日
民事第一庭法 官右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十六 日~B法院書記官 楊秋鈴