臺灣台北地方法院民事判決 九十一年訴字第九七三號
原 告 乙○○被 告 新來建設股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 丙○○○右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告新來建設股份有限公司應給付原告新台幣（下同）一百四十四萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）被告丙○○○應共同給付原告八十八萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十四年六月二十六日與被告新來建設股份有限公司（以下稱新來公司）及土地代表人丙○○○簽訂房屋土地買賣契約書，向被告等購買坐落台北縣新店市○○○段六○一－二四、六○一－二五、六○一－四、六○一－七、六○一－八等地號土地約四二．一五坪及其上建物「大台北華城」Ｃ區編號十一房屋乙戶，雙方約定買賣總價為新台幣（下同）八百萬元（房屋四百七十六萬元、土地三百二十三萬元），原告已繳畢全部自備款，即土地款八十萬元、房屋款一百四十四萬元，合計二百二十四萬元。另又溢繳自備款八萬元予被告丙○○○。依房屋買賣契約書第十一條約定「本約房屋乙保證產權清楚，絕無壹屋數賣情事，訂約後該建物如有任何糾葛情事者，概由乙方自行清理，否則應賠償甲方損害」、土地拍賣契約書第六條約定「乙方證本約土地產權清楚，訂約後如有糾葛情事發生，概由乙方負責清理，不得損及甲方購屋權益，否則應賠償甲方所受損害」，然原告向新店地政事務所調閱土地、建物登記謄本，發現原告購買房屋登記為訴外人悅龍建設股份有限公司（以下稱悅龍公司）所有，並非被告新來公司所有，被告新來公司顯有給付不能情事，且房屋及土地上設定有七億四千四百萬元之高額抵押權負擔，亦顯有違反買賣契約上開產權清楚之保證，核被告等已屬違約至明。按民法第二百二十六條規定「因可歸責於債務人之事由，致不能給付者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益者，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償」、同法第二百五十六條規定「債權於有第二百二十六條之情形，得解除其契約」，暨土地買賣契約書第九條第三項、房屋買賣契約書第十四條第二項約定「甲方就本約應與基地上房屋預定買賣契約書及其所有附件內之各項約定暨委託代辦土地貸款契約書同時履行，任何一部分不履行時，視為全部違約，屆時甲方同意乙方按本約違約約定處理」、「甲方就本約應與本房屋坐落之土地預定買賣契約書、委託代辦貸款契約書、遵守住戶守則暨管理服務規章同意書暨其所有附件內之各項約定應同時履行。任何一部分不履行時，視為全部違約，屆時甲方同意乙方按本約違約約定處理」，原告自得一併解除房屋及土地買賣契約。為此，原告業於九十年十二月三日委請律師代函向被告為解除契約之意思表示，並依民法第二百五十九條規定，請求被告等於文到五日內返還原告已繳價金。詎被告等置之不理，迄未返還，影響原告權益至鉅。爰以本起訴狀繕本之送達再為解除契約之意思表示，並請求如訴之聲明。
（二）原告已繳畢全部自備款：被告辯稱原告尚欠自備仕款八萬元未繳，與事實不符。按依被告八十七年七月十六日「房屋款繳款通知單」上累計應繳、已繳金額均為二百二十四萬元，欠款部分則為○，另原告自備款庭院植栽應繳八萬元，但工程、機電追減款分別為七九千四百十一元及四萬六千二百六十元，扣抵後被告仍須退還原告四萬五千六百七十一元，並載明交屋時再結算。因此迄八十七年七月十六日原告即未欠繳自備款。不知被告內部作業是否有誤，被告於八十七年九月十七日又寄房屋款繳款通知書予原告，通知原告繳交八萬元土地款，原告未查，於八十七年九月二十九日匯款八萬元予被告丙○○○，此有富邦商業銀行活期儲蓄存款存入憑條可稽，因此原告溢繳自備款，並無積欠情形。
（三）被告主張系爭房屋信託登記予悅龍建設公司名義，該公司亦同意移轉，並不實在：
系爭建物登記謄本上載明龍悅建設公司取得系爭房屋登記原因為買賣，與被告新來公司主張為信託登記並不相符，原告否認該同意書之真正。且查信託法於八十五年一月二十六日公布施行，倘被告與悅龍建設公司間真為信託關係，應依信託法為信託登記，惟本件不然，登記原因載明為買賣而非信託，足見被告主張不實，系爭房屋早已給付不能。
（四）被告主張其於移轉登記前能塗銷抵押權，應負舉證責任。
（五）依兩造所規定土地預定買賣契約書第七條規定：「移交土地：乙方於建物完工交屋時通知甲方併同建物移交土地，甲方應於通知送達七日內將前來接交土地併同建物，並辦理妥下列事項，始得遷入使用：（一）繳清本約所載應繳而未繳之款項。（二）如有辦貸款者，應將銀行貸款手續全部辦理完成，交付各項取款文件並使乙方取得貸款。（三）完成履行本約其他應由甲方履行之義務。」、房屋預定買賣契約書第十二條約定：「交屋事宜：（一）本屋建造工，而甲方已履行下列各項義務後，乙方始行交屋並憑乙方所簽發之遷入證明始得遷入：一繳清本約所定全部價款及因逾期付款加計之滯納金。二繳清變更工程所增加價款。三提出辦理產權登記及貸款有關文件，辦妥簽認及對保手續，並於文件上蓋章及繳清各項稅費。四繳清代辦貸款有關之費用及交付各項取款文件並使乙方取得貸款」，本件被告於辦畢建物保存登記後，即以買賣為由將系爭房屋移轉登記予悅龍建設公司，原告並未取得房屋產權，並被通知交屋。
三、證據：提出土地、建物預定買賣契約書影本、房屋繳款通知單及存款存入憑條影本、土地及建物登記簿謄本、律師函影本等件為證。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為之聲明陳述為：
一、聲明：駁回原告之訴，並陳明如受不利判決願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：
（一）原告與被告新來公司及丙○○○於八十四年六月二十六日分別訂有「房屋買賣契約書」及「土地買賣契約書」，購買坐落台北縣新店市○○○段六○一－二
四、六○一－二五、六○一－四、六○一－七、六○一－八等地號土地及預定興建其上之上建物「大台北華城」Ｃ區編號十一房屋乙戶，約定買賣總價為八百萬元（房屋四百七十六萬元、土地三百二十三萬元），原告已繳交自備款二百三十二萬元，尚欠八萬元自備款未繳清，是以原告起訴謂其已繳畢全部自備款顯非實在，至於自備款以外其餘款項應以買賣標的物設定抵押權向銀行貸款給付，於前開房、地買賣契約書第四條均有明文規定。
（二）查新來公司及丙○○○曾於系爭房屋完工後，隨即依上開土地買賣契約書第五條、房屋買賣契約書第十條及委託代辦房屋貸款契約書第二條約定，通知原告配合辦理房地產交移轉登記及申辦銀行抵押貸款手續，惟原告非但置之不理，顯已構成違約，今竟起訴主張新來公司將期購買之房屋登記為悅龍公司所有，違反房屋買賣契約書第十一條約定，已陷於給付不能，並以系爭土地已設定抵押權違反土地買賣契約書第六條產權清楚之保證，依民法第二百二十六條及同法第二百五十六條規定解除兩造系爭房、地買賣契約並請求返還價金云云，惟查：
１、前開房屋買賣契約書第十一條約定：「本約房屋乙方（新來公司）保證產權清楚，絕無一屋數賣情事，訂約後該建物如有任何糾葛情事者，概由自行清理，否則應賠償甲方（原告）損害。」然被告新來公司並無該條所指一屋數賣情事，亦無任何產權糾紛，今雖基於被告公司業務需要時暫時將系爭房屋信託登記為悅龍公司名義，惟該公司亦出具同意書與被告公司，同意被告公司得隨時將系爭房屋移轉於原告，是以對原告之權益不生影響，被告公司自始無違約情事，更無原告所指對系爭房屋已構成給付不能，原告之主張顯屬誤會，以此作為解約事由，於法未合，應不生解除契約效力。
２、系爭土地買賣合約書第六條約定：「乙方（代表人被告丙○○○）保證本約土地產權清楚，訂約後若有產權糾葛情事發生，概由乙方負責清理，不得損及甲方購買權益，否則應賠償甲方所受損害。」職是，系爭土地產權若有糾葛蔡陳林枝依約應負責清理，今原告所購之土地雖設有抵押權，然查該項抵押權於申辦銀行貸款前即可塗銷，並無妨礙原告取得完整之土地所有權或其他損及其權益之情事，是以被告丙○○○絕無原告主張違反產權清楚保證之違約可言，原告主張應無理由。
３、依系爭房屋預定買賣契約書第十條產權登記、第十二條交屋事宜規定可知，產權移轉登記手續完成後，始進行交屋，是以「產權移轉」及「交屋」有先後順序，亦非應同時履行事項，原告被告未通知原告交屋云云，顯屬誤會，且被告於八十七年間所寄發之繳款通知單上已載明「目前工地已順利領取使用執照，台端應繳款項如下所示．．」、「目前房屋即將完工，為順利完成產權過戶手續，敬請配合下列事項．．」原告主張被告未通知原告辦理交屋與事實不符。
４、被告新來公司及丙○○○於房屋完工後隨即依約通知原告辦理產權移轉登記及銀行貸款等手續，惟原告拒不配合已違約，為此原告之違約情事亦已委請律師代為發函催告原告，限其函到五日內繳清尚欠八萬元自備款外，並偕同被告新來公司及丙○○○依約辦理產權移轉登記，並依委託代辦房屋貸款契約書辦理抵押權設定登記及申辦銀行貸款手續，職是，被告等已盡通知義務，若原告尚不配合被告辦理前開手續，被告將依雙方合約關於違約規定辦理。
（三）本件主張爭點為系爭房屋是否已構成給付不能？
１、按給付不能之概念係債務人應為之給付，依一般社會觀念，已不能債務本旨實現，包括法律上不能及事實上不能之情形在內。查被告新來公司雖因業務上之需要暫將系爭房屋信託登記為訴外人悅龍公司名義，然悅龍公司已出具同意書，承諾隨時可配合被告將所有權移轉登記予原告，系爭房屋之產權得隨時移轉與原告，並無給付不能可言。至被告新來公司與悅龍公司間係何種法律關係，均不影響系爭房屋之交付，被告公司自始無給付不能之情事。
２、被告新來公司已於八十七年七月間領得系爭房屋之使用執照，而觀諸兩造房屋預定買賣契約書第七條約定「本戶房屋建築工程，乙方應自實際收取開工款日起五○○工作天內完工，並取得使用執照日期為正式完工日」，職是，被告公司於八十七年七月十五日領得使用執照時即已正式完工，嗣後兩造應按前開合約第十條約定「甲方應於乙方所通知期限內（提出建物使用執照申請時），交付關證件．．勾乙方，俾便辦理產權移轉登記手續．。」足見原告自被告新來公司八十七年七月間提出前開使用執照時，應即依約提出相關文件配合被告辦理產權移轉才是，而原告既為締約之一方不得諉為不知，惟原告迄今仍有尾款八萬元未付，又拒不配合辦理產權移轉，顯已給付遲延構成違約，應付違約賠償責任，詎提起本訴欲脫免其責，有違誠信，其主張洵不可採。
（四）至於系爭土地雖設有抵押權，惟並非不能塗銷（於辦理銀行抵押貸款撥款即可塗銷），揆諸系爭土地預定買賣契約書第五條約定，須原告配合辦理土地產權移轉及抵押權設定登記手續，辦理完成後即能塗銷，並無違反產權清楚之擔保，殊無庸疑。且被告公司並非有使原告不能取得土地所有權之情事，抵押權之設定並不影響原告產權移轉。被告謹再提出抵押權人誠泰銀行及慶豐銀行所出具之「抵押權部分塗銷同意書」及「同意辦理抵押權塗銷登記之不動產清冊」，足證抵押權可以塗銷，益證被告並無給付不及違約之情，原告主張洵屬無據。
（五）自備款八萬元部分：
１、兩造簽訂之土地預定買賣契約書第三條付款約定辦法（一）之附件（一）「土地付款明細表」，第二二期載明為「庭園植栽完成」，而該期原告應付金額為八萬元，該明細表首揭「本價款計新台幣肆佰柒拾柒萬元整，分期付款經雙方同意如下：甲方（即原告）應於接到乙方（即被告）繳納通知後七日內以現金或即期本票繳付之」，職是，被告公司乃依前開約定，於每期應繳款時寄發繳款通知，是以原證二繳款通知書所載「庭園植栽」即指第二二期別，而該期原告應付款八萬元，合先敘明。
２、被告八十七年七月十六日繳款通知單，土地項下記載「累計應繳」為八十萬元，「累計已繳」為八十萬元，「合計」為二百二十四萬元；而八十七年八月十七日繳款通知單之「累計應繳」為八十八萬元，「累計已繳」僅有八十萬元，足見原告於接獲八十七年七月十六日繳款通知單後，並未依約定於七日內繳納，是以被告另以八十七年八月十七日之繳款通知單通知原告「截至上期欠收款計八萬元」、合計「累計應繳為二百三十二萬元」，「累計已繳二百二十四萬元」，「本期應繳合計八萬元」，並請原告於八十七年九月三十日前繳付，嗣後原告業於八十七年九月二十九日繳付前開八萬元，至此原告所繳房地自備款合計共繳二百三十二萬元。
３、依分期付款明細表可知原告應繳納之房地總價為八百萬元，銀行貸款金額為五百六十萬元，職是原告應繳之自備款應為二百四十萬元，故原告應尚有尾款八萬元未付。原告原主張已繳自備款二百三十二萬元，嗣變更主張八萬元為庭園植栽費用，其已繳清自備款二百二十四萬元，且被告向原告收取八萬元庭園植栽費，尚應扣抵工程追減款、機電追減款，應退還原告四萬五千六百七十一元云云，惟變更工程加減帳乃交屋時兩造結算之問題，不可混為一談，而原告尚欠之尾款八萬元係指第二十三期「交屋」階段應付之金額。
三、證據：提出同意書影本乙紙、九十一年度字第○一○號律師函影本、建物使用執照影本、律師函回執影本、分期付款明細表影本、委託代辦土地貸款契約影本、抵押權部分塗銷同意書影本、同意辦理抵押權塗銷登記之不動產清冊影本等件為證。
理 由
一、本件原告主張其於民國八十四年六月二十六日與被告新來公司及土地代表人丙○○○簽訂房屋土地買賣契約書，向被告等購買坐落台北縣新店市○○○段六○一－二四、六○一－二五、六○一－四、六○一－七、六○一－八等地號土地約四
二．一五坪及其上建物「大台北華城」Ｃ區編號十一房屋乙戶，雙方約定買賣總價為八百萬元（房屋四百七十六萬元、土地三百二十三萬元），原告已繳畢全部自備款，即土地款八十萬元、房屋款一百四十四萬元，合計二百二十四萬元。另又溢繳自備款八萬元予被告丙○○○。惟系爭房屋業經登記為訴外人悅龍公司所有，且房屋及土地上設定有七億四千四百萬元之高額抵押權負擔，顯已給付不能，原告已向被告為解除契約之意思表示，為此再以起訴狀繕本之送達再為解除契約之意思表示，並請求被告返還原告已繳之價金。
二、被告則以：系爭房屋被告新來公司已建造完成並於八十七年七月十五日取得使用執照，被告新來公司雖因業務上之需要暫將系爭房屋信託登記為訴外人悅龍公司名義，然悅龍公司已出具同意書，承諾隨時可配合被告將所有權移轉登記予原告，並無給付不能可言。而系爭土地雖設有抵押權，惟並非不能塗銷，苟原告配合辦理土地產權移轉及抵押設定登記手續，辦理完成後即能塗銷，且抵押權之設定並不影響產權之移轉，被告並無違反產權清楚之擔保，亦無給付不能之情事等語，資為抗辯。
三、本件原告主張其於民國八十四年六月二十六日與被告新來公司及土地代表人丙○○○簽訂房屋土地買賣契約書，向被告等購買坐落台北縣新店市○○○段六○一－二四、六○一－二五、六○一－四、六○一－七、六○一－八等地號土地約四
二．一五坪及其上建物「大台北華城」Ｃ區編號十一房屋乙戶，雙方約定買賣總價為八百萬元（房屋四百七十六萬元、土地三百二十三萬元）之事實，業據其提出土地預定買賣契約書及建物預定買賣契約書影本各乙份為證，並為被告所不爭，自堪信為真實。
四、按所謂給付不能，係指在給付期或債務人應為給付之時期，依社會通常觀念，債務人應為之給付，已不能依債務本旨實現之情形。本件系爭房屋業經建造完成，並於八十七年七月十五日取得使用執照，此有台北水源特定區管理委員會捌拾柒北水使字第○三四號使用執照影本在卷可稽。又系爭房屋建造完成後，雖登記為訴外人悅龍公司所有，惟悅龍公司已出具同意書同意隨時配合辦理所有權移轉予原告所有，亦此有同意書影本附卷足憑，證人即悅龍公司之會計詹朝陽亦證稱「該同意書是悅龍公司所出具，悅龍公司的變更登記事項卡上公司之印鑑章與同意書上悅龍公司之公司章是一樣的。今天是公司派我作證，且有告訴我同意書確實是我公司出具的」等語，足認該同意書為真正。原告雖主張由該同意書之內容，看不出被告新來公司與悅龍公司間就系爭房屋有被告新來公司所主張信託關係存在，被告新來公司之給付仍屬不能云云，惟查悅龍公司與被告新來公司間就系爭房屋是否為信託關係，核與其出具同意書同意隨時配合辦理所有權移轉予原告之效力無影響，系爭房屋之登記名義人悅龍公司既能隨時配合辦理將房屋所有權移轉予原告所有，被告新來公司就系爭房屋之給付即難認有給付不能之情形。
五、又系爭房屋及其所屬基地上業經訴外人誠泰商業銀行設有最高限額七億四百萬元之抵押權，其所屬基地上並經慶豐商業銀行設有抵押權最高限額一億零九百八十萬元之最高限額抵押權，固有土地及建物登記簿謄本在卷可稽，惟抵押權之設定並不影響所有權之移轉，被告仍非不得將房屋及其基地所有權移轉登記予原告所有，被告所負交付房屋及土地之義務，仍無給付不能之情形。況於辦理銀行貸款撥款給債權銀行後，債權銀行就會出具部分清償證明以供塗銷抵押權登記等情，已據被告所陳明，並提出抵押銀行所出具之抵押權部分塗銷同意書及同意辦理抵押權塗銷登記之不動產清冊影本為憑。原告固主張被告所提證據不足證明被告有能力塗銷上開高額之抵押權云云，惟縱被告於依約應交付房屋土地予原告時，未能塗銷上開抵押權登記，致其所交付之房屋土地有權利上之瑕疵，亦屬被告等是否應負不完全給付之債務不履行責任之另一問題，與給付不能之情形仍屬有間，難認被告之給付已屬不能。
六、從而，原告以被告給付不能，主張解除兩造間房屋及土地買賣契約，並請求被告新來公司返還房屋價款一百四十四萬元、被告丙○○○返還土地價款八十八萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，或於判決之結果無影響，或與本案之爭點無涉，自不須逐一斟酌論述，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日
民事第一庭法官 張靜女右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日
法院書記官 朱小燕