臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第一一五九號
原 告 甲○○訴訟代理人 李巾幞律師被 告 己○○被 告 戊○○被 告 庚○○右三人共同 呂偉誠律師訴訟代理人 徐東昇律師
余信達律師被 告 乙○○訴訟代理人 張世柱律師右當事人間請求返還定金等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣一千七百三十二萬五千元整，及其中三百萬元自民國七十九年二月二十二日收受日起至返還之日止，依年利率百分之五計算之利息；其餘一千四百三十二萬五千元整，自本訴狀繕本送達被告之翌日起算至清償之日止，依年利率百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告連帶負擔。
三、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、民國七十九年二月二十二日，經訴外人陳毅介紹，原告以高於簽約當時公告現值一倍之價錢，即每平方公尺新台幣（下同）二千元，總價一千九百一十萬元整，向訴外人許伯埏購買其坐落台北市○○區○○段一小段八○地號、面積○點九五五○公頃之山林地（下稱系爭土地），並於訴外人許伯埏指定之陳俊榮代書事務所簽訂買賣不動產契約書（下稱系爭契約），由原告依系爭契約第三條第一款規定給付許伯埏三百萬元作為定金（台灣省合作金庫支票、支票號碼AB0000000、發票日七十九年二月二十二日、票面金額一百萬元整，及台灣中小企業銀行板橋分行支票、支票號碼AK0000000、發票日七十九年二月二十二日、票面金額二百萬元整），雙方為確認買賣標的物之正確位置、及實際面積，並於該契約第三條第二款約明「交付第一次付款後，約定在四十五天內，向地政機關聲請測量完畢，定日交付本契約第四條各項文件，並乙方（即訴外人許伯埏）在土地所有權移轉登記聲請書蓋章，同時再交付新台幣陸百萬元整」。
二、訴外人許伯埏於收受前開三百萬元定金後，系爭土地之市價飛漲，七十九年七月，為反應市價，市政府乃將該土地公告現值每平方公尺略調升為四千五百元，因此系爭土地僅其公告現值總價即高達四千二百九十七萬五千元整。換言之，簽約後，系爭土地之公告現值隨即較原告所出之價錢高出二千三百八十七萬五千元整（市價則約高出七千多萬元）。系爭土地價格翻漲飛升至原告所出價額五倍之多，為此，原告催促訴外人許伯埏進行土地測量，俾使土地能盡快完成交易並過戶至原告名下。未料，訴外人許伯埏告知原告系爭土地位於大直要塞區，渠欲至現場「指界」使地政事務所測量土地時，遭軍方阻擋，故無法完成測量而遭退件。同時訴外人許伯埏交予原告「台北市政府工務局建築管理處６８．１２．２１北市工建（一）字第４２５０４號函影本一份，以取信於原告。
三、原告於八十年六月十日寄發催告函與訴外人許伯埏及陳毅促其出面洽商解決，惟均不獲置理。嗣訴外人許伯埏死亡，原告乃於八十六年十一月二十日函請其法定繼承人即被告出面解決，並委由一位洪姓代書代為出面洽商解決問題，惟未達成協議。經原告向地政機關申請查詢，查知被告庚○○、戊○○於辦理繼承登記後，向大安商業銀行設定本金最高限額新台幣一億八千萬元之抵押權（九十一年四月二十六日起訴時已經塗銷）；被告己○○八十七年七月二十二日則將其應有部分設定本金最高限額新台幣二千五百萬元與周樂茞軍（八十九年七月二十一日到期、起訴迄今仍未塗銷），被告戊○○更於八十九年六月二十一日將應移轉與原告之持分贈與其夫張裕泰，顯然已經違反系爭契約第六條及第八條第一項後段、第二項之約定。
四、九十年九月十日，原告向台北市政府工務局建築管理處查詢，請求函覆系爭土地何時解除管制。詎料，台北市政府工務局以９０．９．２５北市工建字第９０４４３１９９００號函回覆原告，表示「經比對國防部８９．１２．１（８９）戌戎字第四三八○號之公告『大直要塞管制區』公告範圍圖，旨揭地號非在該管制範圍內」。此時，原告始知訴外人許伯埏當年因不想測量土地使原告順利取得系爭土地所有權而訛詐原告。為此，原告於九十年十月二十六日正式委任律師代為發函催告訴外人許伯埏之法定繼承人（即被告），請渠等依繼承法則，儘速履行訴外人許伯埏依契約第三條第二款應負之測量義務，第六條權利無缺瑕疵擔保責任，塗銷相關抵押權登記，並依約辦理土地移轉登記。
五、依民法第二百四十九條第三款及最高法院二八滬上字第二三九號判例。系爭買賣契約之不能履行、肇致契約解除之結果，係因可歸責於訴外人許伯埏及被告之事由，被告依上述規定，應加倍返還其所受之定金新台幣三百萬元予原告。
六、訴外人許伯埏及被告等因違約在案，原告依民法第二百五十四條、第二百五十五條、第二百五十八條第一項規定等解除契約，並以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。茲因許伯埏、被告等拒絕履行測量義務，及被告將系爭土地所有權四分之一贈與第三人、四分之一設定抵押權予第三人，不履行民法第三百四十八條至第三百四十九條所定之義務、及契約第七條第一項約定，使原告遭受嚴重損失。原告爰依民法第二百二十六條第一項、第二百五十九條第一款第二款、第二百六十條、系爭契約第八條第一項後段、第二項等規定及最高法院八十四年台上字第四六九號判決意旨，請求被告連帶賠償原告應有之市價損失。即以起訴時之公告現值每平方公尺三千五百元為請求基準，扣除原告應給付被告其餘應付土地價款一千六百一十萬元，故被告應連帶賠償原告一千七百三十二萬五千元整。（計算式：9550平方公尺×起訴時公告現值3500元＝00000000元，00000000元─00000000元＝00000000元）
參、對被告抗辯之陳述：
一、被告辯稱本件「測量土地」應為甲方（即原告）之義務，其所據之理由厥為契約第三條第二款約定「甲方交付第一次付款後約定在四十五天內向地政機關聲請測量完畢，定日交付本契約第四條各項文件，並乙方．．．」云云，惟查：
（一）本契約第四條約定為：「於甲方按本約第三條第二項之約定交付價款之同時，『乙方』應將所有權移轉登記必要文件（如所有權狀、印鑑證明書、歷年稅款收據及其他認有必要之證件等），全部應備齊交付甲方或承辦登記之代書以憑辦理。」
（二）依被告之辯稱，認依該句上半段解釋，測量完畢似應為甲方之責任云云，然該句下半段卻同時記載「定日交付本契約第四條各項文件」之義務。第四條所定之文件，為出賣人所有之所有權狀．．．等，並非買受人所有之文件。
（三）第四條「第一句」明文規定「於甲方按本約第三條第二項之約定交付價款之同時」，換言之，第三條第二項規定甲方之義務厥為交付價款、並非測量義務。
（四）第四條第二句明文規定「『乙方』應將所有權移轉登記必要文件（如所有權狀、印鑑證明書、部應備齊交付甲方或承辦登記之代書以憑辦理。」質言之，除法律明文規定外，契約亦明文規定「測量義務」為出賣人應負之責任。被告辯稱系爭土地為軍事管制區而無法測量，為原告早先所明知云云，顯為被告推卸責任狡辯之詞。
二、被告辯稱渠等於接獲律師函之前，對於系爭土地買賣事宜毫不知悉云云，顯然不實：
（一）原告於八十六年十一月二十日，即曾發函與被告四人，均有郵局之回執為證，被告空言否認，不足為採。
（二）被告於原告提出該信件內容前，即於九十一年五月二十七日民事答辯（一）狀先就該信件內容為答辯，顯見被告確實收受該信件、並知悉內容。
（三）原告於被告等四人收到原告之催告後，便委託一名洪代書洽商後續契約進行、及土地過戶事宜，最後，因被告戊○○、庚○○不願意塗銷八十六年二月二十六日登記之大安銀行一億八千萬元之抵押，被告己○○嗣更於八十七年七月二十三日將渠名下四分之一土地設定抵押予周樂茞軍，許玉瑄則變本加厲於八十九年六月二十一日贈與其夫張裕泰，使契約不能履行、土地不能過戶，至此談判事宜陷入僵局、而告破裂。此段期間，原告雖無暇親自催討，然均持續找人與被告接洽履行契約事宜，被告之抗辯顯然與事實不符。
三、被告辯稱「訴外人許伯埏應可再收取後續新台幣一千六百一十萬元之價金，衡情訴外人許伯埏何有可能違約、不配合辦理測量及過戶手續？」云云，按系爭土地買賣後之公告現值，已經跳漲為四千二百九十七萬五千元整（市價則約漲為九千萬元），足足高出二千三百八十七萬五千元整（依市價則高出約七千多萬元），原告區區一千六百一十萬元之餘款，就算違約賠償一倍，亦高不過翻漲之市價七千多萬元，被告之抗辯毫無理由。
肆、證據：提出繼承系統表、地登記謄本、律師函及回執、台北市地價謄本、催告信函暨回執、八十六年十一月二十日催告被告四人信函及回執、申請書、台北市政府工務局建築管理處68、
12 、21北市工建（一）字第42504號函、台北市政府工務局90、9、25北市工建字第9044319900號函、收據、系爭土地使用權同意書、訴外人許伯埏原告具名向台灣省合作金庫營業部申請發給已經兌現支票及入帳證明「申請書」、及台灣省合作金庫營業部抄印之資料、由原告具名向台灣中小企業銀行板橋分行申請發給已經兌現支票及入帳證明「申請書」、台灣中小企業銀行板橋分行抄印之資料等為證，並聲請訊問證人陳毅。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、若受不利判決被告願供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、按系爭契約據原告指稱係於七十九年時所簽訂，則自簽訂迄今已逾十餘載，又契約之一方當事人許伯埏亦早已死亡，而被告前此未曾自其他繼承人處聽聞有本件系爭契約，故特否認該系爭契約書形式及內容之真正。依民事訴訟法第三百五十七條之規定，原告應就該文書之真正負舉證之責任。
二、退步言，系爭契約書縱屬真正，被告就履約事宜亦無可歸責之事由：
（一）訴外人許伯埏於八十年六月十八日死亡，而被告等繼承人係至八十五年十月間始辦理系爭土地之繼承登記，被告從不知悉有原告所稱本件系爭土地買賣乙事，而被告係至九十年十月底接獲原告訴訟代理人律師函始為獲悉，而於此之前將近十餘年期間原告並未曾催告或通知過被告，故實無可歸責被告之事由存在，自無原告所稱被告於辦理繼承登記後，違背契約、違背法律之可言。
（二）原告所提出其於八十六年十一月二十日片面製作之信函，主張已催告被告等，然該信函並非存證信函，而被告等三人亦未見過該信函內容，故該信函之真實性非無質疑。況被告等繼承人係於八十六年六月十八日辦理系爭土地繼承登記，且因籌措繳納遺產稅壹億餘元，為償還債務，乃不得已向大安銀行辦理抵押貸款及向第三人周樂茞軍抵押借款，此均足見係在不知有原告所主張買賣關係情形下所為，要難謂被告等有何可歸責事由而違背契約義務可言。
（三）原告主張：「訴外人許伯埏於收受前開三百萬元定金後，始終拖延拒不辦理土地測量及土地所有權移轉登記事宜」云云，惟：
１、本件系爭土地於七十九年買賣當時系爭土地即為「軍事管制區」而無法辦理測量，此應為原告當時即明知之事實，而若係因原告遲未或遲無法辦理測量時，則依系爭契約第八條約定「本約簽訂後，如甲方（即原告）不買或不按期付款者，其已付之價款全部由乙方（即訴外人許伯埏）沒收作為違約金，同時本約得免予催告即行作廢」以觀，則本件應係原告違約而非訴外人許伯埏違約，從而被告等更無任何違約責任。
２、依系爭契約第三條所約定，訴外人許伯埏係出售土地而配合原告辦理測量及過戶登記，且可再收取後續壹仟陸佰壹拾萬元之價金，衡情訴外人許伯埏何有可能違約不配合辦理測量及過戶手續之理？
３、原告雖指稱「訴外人許伯埏捏造系爭土地位在管制區、不能砍樹、致無法測量之理由，訛詐原告」云云，惟查：
（１）系爭契約第三條第二款約定「甲方交付第一次付款後約定在四十五天內向地政機關聲請測量完畢，定日交付本契約第四條各項文件．．．」，足見測量土地乃為原告之義務，而非如原告主張為賣方許伯埏之義務。
（２）再者，原告所提出之所謂八十年六月十日信函上載有「約定標的物無法確定位置，又位於大直要塞地，該營區不同意砍樹測量，致地政事務所無法測量而退件」等語，另依台北市政府工務局建築管理處６８．１２．２１北市工建（一）字第４２５０４號函及台北市政府工務局９０．９．２５北市工建字第９０４４３１９９００號函中內容可知，先前該系爭土地確因位於大直要塞地，不能測量而無法辦理過戶手續，而非可歸責於訴外人許伯埏，至為灼明，依民法第二百二十五條第一項之規定，自得免其測量土地之義務。且被告亦係於九十年十月二十六日受原告通知後方知該地區已於八十九年解禁，故在此之前被告對本件買賣之履約亦無可歸責之事由存在。
４、況且若依原告前開所稱訴外人許伯埏於七十九年二月間收受定金後即違約拖延應履行義務，衡情原告即應催告其履行，何有可能又如原告所稱遲至一年四個月後即八十年六月間始催告？原告所稱顯違常理，足證原告所稱訴外人許伯埏有違約責任乙節，亦屬無理由。
５、矧且依通常社會交易常情，買方於簽訂系爭契約及支付價金前，必定會實地瞭解買賣土地之所在情形如何，始可能出價買受，至於測量乙節，則應僅係為確定土地界線而已，故本件系爭土地當時為軍隊駐守管制區之情形，原告自不可能不知悉，則又何來原告所稱訛詐可言？
三、又原告復主張：「原告曾於八十年六月十日發信函要求許伯埏先生儘速依約履行契約義務」云云，惟：
（一）原告於起訴狀所附證物僅為乙紙回執影本，並未見有任何信函內容，且該信函係由何人收受於回執外觀上亦無從辨識。原告雖嗣於九十一年六月廿四日陳報該信函「回執」之收件人為「許絹絹」，然查非但未見有任何相關證明相佐，且該姓名更為被告等所未曾知悉，是以原告片面持回執乙紙而稱原告已發信函通知等語應屬無據至明。
（二）退萬步言，縱確有此一催告信函存在，然訴外人許伯埏於原告所稱八十年六月十日以前已病重住院昏迷，並於同年月十八日旋即過世，故許伯埏顯不可能收到原告所稱催告函；而被告己○○、戊○○、庚○○並未與父親同住，且該段期間均忙於照料父親及辦理喪事，更不可能見過前開原告所稱催告信函，自無從知悉有本件原告所主張土地買賣情事。
四、系爭契約之違約金約定誠屬過高，依法應予酌減：
（一）系爭契約第八條：「本約簽定後，．．．，若乙方違約不賣或因糾紛不能解決，無法出賣等情形發生時，乙方除應將既收之價款全部退還甲方外，『願賠償甲方所付價款同額之違約金』．．．。」其契約文義並無特別約定此為懲罰之性質，故本違約金自屬因不履行而生損害之賠償總額。且參最高法院六十二年台上第一三九四號判例之意旨，原告自不得再請求遲延利息。
（二）系爭契約係於民國七十九年間簽訂，其契約之內容及權利義務之履行皆由原告與訴外人許伯埏二人所約定。又訴外人許伯埏之繼承人丁○○於九十年十月三十日死亡，被告基於繼承之法理概括繼承該權利義務，在此之前被告對本件買賣之履約情形並不知悉，自無可歸責之事由存在，況被告亦係受原告通知後方知該地區已於八十九年解禁。又原告並未提出其所受損害之情形及可得利益為何，故其請求三百萬元之違約金，誠屬過高。依第二百五十二條之規定及最高法院四十九年台上第八Ｏ七號判例之意旨應予酌減，且其遲延利息亦應自解禁後始為計算方屬合理。
參、證據：提出遺產稅繳清證明為證。
丙、本院依職權就台北市○○區○○段一小段八十號之土地是否曾列「大直要塞管制區」之範圍內、期間及可否聲請測量等事項向憲兵司令部函查，就有關原告提出支票之兌現、存入及提示等事項向合作金庫銀行股份有限公司函查。另依原告之聲請訊問證人陳毅。
理 由
甲、程序部分：原告起訴時原僅列己○○、庚○○、戊○○、丁○○為被告，請求連帶給付九百萬元及遲延利息，嗣於起訴狀繕本送達後，主張丁○○業已於起訴前死亡，乃撤回對丁○○之訴訟，追加丁○○之繼承人乙○○、丙○○為被告，嗣再因丙○○死亡且無繼承人，撤回對丙○○之訴訟，嗣再追加依民法第二百二十六條第一項請求被告連帶賠償市價損失，與原請求金額合計共為一千七百三十二萬五千元及遲延利息，經查原告前開追加，就追加被告部分，與民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款相符，就追加市價損失部分，亦係基於本件買賣契約請求損害賠償，與原起訴之基礎事實尚屬同一，被告亦未表示反對，是以原告所為訴之追加尚屬合法，本院應就原告追加後之訴為審酌，合先敘明。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張伊於民國七十九年二月二十二日，經訴外人陳毅介紹，向訴外人許伯埏購買其坐落台北市○○區○○段一小段八○地號、面積○點九五五○公頃之山林地（下稱系爭土地），約定總價一千九百一十萬元，原告並給付許伯埏三百萬元作為定金。惟原告要求許伯埏依約履行測量義務時，許伯埏告知原告系爭土地位於大直要塞區無法測量，嗣許伯埏過世，被告為其繼承人，詎被告己○○竟將系爭土地設定高額抵押權予第三人，被告戊○○並將其對系爭土地之應有部分贈與其夫張裕泰，經原告催告，被告仍拒不履行測量義務及塗銷抵押權登記，爰依民法第二百五十四條、第二百五十五條、第二百五十八條第一項解除契約，並依民法第二百二十六條第一項、第二百五十九條第一項第一款、第二款、契約第八條第一項後段、第二項之規定，請求被告連帶加倍返還定金及賠償原告之市價損失共一千七百三十二萬五千元並加計遲延利息。被告則否認系爭契約之真正，亦否認有收受定金，並辯稱縱契約為真正，被告亦無可歸責之事由，被告並未收受八十年六月十日原告之催告函，且依契約第三條土地測量為原告之義務，遲未或遲無法辦理測量係原告違約，依契約第八條，原告已付價金由許伯埏沒收作為違約金，被告並無違約責任，縱被告有違約責任，本件違約金亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
二、原告主張被告許伯允、戊○○、庚○○及訴外人丁○○為訴外人許伯埏之繼承人，坐落台北市○○區○○段一小段八○地號、面積○點九五五○公頃之土地為被告繼承自許伯埏，訴外人丁○○於本件起訴前過世，被告乙○○、丙○○為其繼承人；以及被告己○○於八十七年七月二十二日將其就系爭土地之應有部分四分之一設定二千五百萬元之本金最高限額抵押權予第三人周樂茞軍，迄未塗銷，被告戊○○並於八十九年六月二十一日將其對系爭土地之應有部分四分之一贈與其夫張裕泰之事實，業據原告提出土地登記簿謄本、繼承系統表、證，核屬相符，且為兩造所不爭執，自堪信為真正。
三、原告係主張被告給付遲延，主張解除契約，請求加倍返還定金並賠償市價損失，被告則否認契約之真正，否認曾收受定金，辯稱測量土地為原告義務，被告並無違約，是以本件須審酌者為：（一）契約是否真正？（二）訴外人許伯埏是否業已收受定金？（三）原告得否解除契約？（四）被告應給付之數額為何？茲分述如下：
（一）契約是否真正？原告主張系爭契約為伊與訴外人許伯埏簽訂，並提出買賣不動產契約書為證，聲請訊問證人陳毅，被告雖否認契約之真正，惟證人陳毅到庭結證稱：原告為建屋而向許伯埏購買系爭土地，因認為伊與本件買賣無利害關係，請伊擔任見證人，系爭契約上見證人之簽名為伊所簽等語。被告雖以證人對系爭買賣之細節與同時期證人自己從事之買賣均不記得，顯見其所述不實等語，惟衡諸系爭契約之簽定距今業已逾十三年，證人僅記得事件之重點，就其餘細節記憶不清，亦屬常情。證人既已明確證稱確有擔任本件買賣見證人，系爭契約上見證人之簽名為伊親簽無誤，被告既未能另行提出其他證據證明證人所述與事實不符，縱證人就細節記憶不清，亦僅能認為證人就本件買賣細節之陳述可信度非無疑問而已，尚不能以此即認為證人就其曾擔任系爭買賣見證人並於契約上簽名之陳述亦屬虛偽，是以系爭契約應屬真正，合先敘明。
（二）訴外人許伯埏是否業已收受定金？
原告主張伊於簽約當時即同時交付付款人台灣省合作金庫支票、支票號碼AB0000000、發票日七十九年二月二十二日、票面金額一百萬元整，及付款人台灣中小企業銀行板橋分行支票、支票號碼AK0000000、發票日七十九年二月二十二日之支票二紙予訴外人許伯埏，作為系爭買賣之定金，面額一百萬元之支票已於己○○之帳戶兌現，面額二百萬元之支票由許伯埏背書後於己○○之帳戶兌現，並提出支票影本、收據、申請書等件為證，被告則否認有收受定金之事實，經查：本院依職權向合作金庫銀行查詢結果，據其函覆稱因支票業已逾傳票保管年限（十年），業已依規定銷毀，此有合金營櫃字第0923101707號函在卷可稽，是以尚無從認定系爭支票就由何人提示兌現，自亦無從認定原告確有將系爭支票交付許伯埏。原告雖另提出收據，主張係許伯埏於收受系爭支票後蓋印表示收受，然並未舉證證明收據上「許伯埏」印文之真正，亦無從據以認定許伯埏業已收受系爭支票。至於原告主張系爭支票影本係伊於八十七年間自行向台灣省合作金庫、台灣中小企銀板橋分行申請調出，並提出申請書與支票影本為證，然查，原告僅提出其自行書立並簽名之申請書與支票影本，並無任何金融機構出具之文件足以顯示該支票影本確係由金融機構調出，況且，原告自承系爭支票係兌現於己○○而非許伯埏之帳戶，是以縱系爭支票影本確係自金融機構調出，且系爭支票亦確曾於己○○之帳戶兌現，仍無從證明原告確已將系爭支票交付予許伯埏。
證人陳毅雖證稱原告於簽約當日有當場開二張一信的支票，約三百萬元給許伯埏，好像是原告的本人票，伊有看到原告在寫，但伊沒有把票拿到眼前細看等語，然查：原告主張用以支付定金之支票均非原告本人之支票，其中面額二百萬元之支票發票人係台灣中小企業銀行板橋分行，面額一百萬元之支票，發票人則係台北市第七信用合作社，此有支票影本在卷可稽，甚且，支票之付款人亦分別為台灣中小企業銀行板橋分行、台灣省合作金庫，並無任何「一信」之字樣，證人竟陳稱係原告之本人票，有看到原告在寫，係一信支票云云，與原告自陳之事實顯相矛盾，是以證人此部分之證言不足採信。
此外，原告並未提出任何證據證明伊確有給付許伯埏定金三百萬元之事實，自無從認為原告確已給付系爭買賣之定金三百萬元。
（三）原告解除契約是否合法？原告主張許伯埏遲不履行土地測量義務，許伯埏過世後，被告仍不履行，甚至將系爭土地應有部分設定抵押權或移轉予他人，經催告仍不依約履行，爰依民法第二百五十四條、第二百五十五條、第二百五十八條之規定解除契約云云，經查：
（１）依民法第二百五十五條規定，當事人得不經催告解除契約者，須係依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，始足當之。本件契約係土地買賣契約，依買賣標的物之性質，並非特別具有時效性之商品，若無其他情事，尚難認為有何未於一定期限內給付即無從達契約目的之情況，而兩造就許伯埏應移轉土地所有權之時期亦無確切日期之約定，僅約定於原告給付前三期款後，許伯埏應將土地所有權移轉登記辦理完畢，原告再給付尾款，甚且，除定金約定須於簽約時交付外，第二、三期款亦未約定確切付款日期，此觀契約第三條之規定即明，依此約定方式，尚無從認為兩造有何須於一定時期給付以達契約目的之約定，此外，原告亦未另行舉證證明本件有何出賣人應於一定期限前給付，否則無法達契約目的之情況，是以本件並無民法第二百五十五條之適用，原告仍須經催告始得解除契約，合先敘明。至於第二百五十八條僅在規範解除契約之方式，並非法定解除契約事由，附此敘明。
（２）契約第三條第二項約定「甲方（即原告）交付第一次付款後約定在四十五天內向地政機關聲請測量完畢，定日交付本契約第四條各項文件，並乙方（即訴外人許伯埏）在土地所有權移轉登記聲請書蓋章，同時再交付新台幣六百萬元整。」依此契約文義，向地政機關申請測量土地之義務人尚無從認為係被告。蓋以該條項之用語，於申請測量義務約定之前，除「甲方（即原告）」外並無任何主詞，甚且，測量義務係緊接於原告之付款後記載，其間並無任何斷句，整體文義上應解為第一、二句均係針對甲方（即原告）為規範，斷無從解為申請測量係屬一迥然不同之人（即乙方許伯埏）之義務。況且，契約第三條係付款日期及條件之約定，付款顯係原告（甲方）之義務，換言之，該條主要應係針對買方之義務為約定，第三條第二項之首句並無一語提及賣方（乙方），更無從將申請測量解為係賣方之義務。至於原告主張第三條第二項同時有「定日交付本契約第四條各項文件」之約定，然該等文件均為賣方持有等語，然查，第三條第二項係約定須「定日」交付文件，亦即僅係擇定日期以便交付文件，並非就文件之提出義務為約定，至於文件之提出義務人係約定於契約第四條，明訂由賣方備妥蓋章後交付買方或代書，是以亦無從由應交付之文件係賣方所有一節，認為兩造約定申請測量屬賣方之義務。從而，依契約第三條第二項之約定，應認為向地政機關申請測量係原告之義務。
更有甚者，依契約第三條第二項之規定，申請測量係於原告第一次付款後四十五日內為之即可，易言之，測量之期限係自第一次付款後始行起算。惟原告未能舉證證明伊已給付定金三百萬元，已如前述，是以無論申請測量究為何人之義務，本件須向地政機關申請測量之時期迄未能起算，自亦無給付遲延之問題。
綜上，依契約文義，向地政機關申請測量應為原告之義務，且原告未能舉證證明伊業已給付定金三百萬元，申請測量之時期起點迄未能起算，無論應由何人向地政機關申請測量，均無給付遲延之情況。從而，原告主張被告就其測量義務經催告仍未履行，據此主張解除契約，即屬無據。
（３）原告另主張被告將系爭土地之應有部分移轉予第三人、設定抵押權予第三人，違反契約第六條之約定，經催告仍未依約履行，據以主張解除契約，並提出土地登記簿謄本為證，然查：契約第六條係約定：「本買賣不動產權，乙方應保證期來歷清白，絕無產權或債務關係之糾葛，如有上情，致與善意第三人產生糾紛時，乙方應負完全責任，即時理直，否則致使甲方之權益蒙受損害時，乙方應付一切損害賠償之責任」，觀此約定，無非係就賣方應付之權利瑕疵擔保責任為約定，然並未就應負權利瑕疵擔保之時點為特約，解釋上自應認為，出賣人僅須於兩造約定應交付系爭土地並移轉所有權之時期，使買受人就系爭土地取得完整之權利即可，尚無從解為出賣人負有於約定之給付時期前即排除系爭土地權利瑕疵之義務。蓋縱係出賣他人之物，出賣人亦僅須使買受人可依約取得標的物之所有權即可，於約定之給付時期前，出賣人儘可自行決定欲於何時排除標的物上之權利瑕疵，買受人尚不得於約定之給付時期前，即執權利瑕疵為由請求出賣人負瑕疵擔保責任，甚且進而主張出賣人有給付遲延之情事，據以解除契約。次查，依系爭契約第三條之約定，出賣人係於買受人給付三期款共計一千八百萬元後，始負移轉土地所有權之義務，惟本件原告自陳伊僅給付定金三百萬元，且原告就已給付定金一節亦未能舉證以實其說，出賣人依約顯尚無移轉土地所有權之義務，揆諸前開說明，系爭土地目前縱有權利瑕疵，亦非買受人得執以主張。原告目前既尚不得請求被告移轉土地所有權，其以被告迄未排除系爭土地之權利瑕疵為由，主張被告有給付遲延之情事，據以解除契約，亦屬無據。
（４）綜上所述，申請土地測量並非被告之義務，被告目前亦尚無排除權利瑕疵之義務，是以原告主張被告就土地測量、權利瑕疵擔保之義務有給付遲延之情況，依民法第二百五十四條、第二百五十五條規定解除契約，於法未合，系爭契約並未因原告所為解除契約之意思表示而消滅。
（四）被告應給付之數額為何？原告主張被告拒不履行測量義務，並將系爭土地所有權應有部分移轉予他人、二百四十九條第三款、第二百五十九條第一款、第二款、第二百六十條、契約第八條第一項後段、第二項之規定，請求被告連帶賠償原告之市價損失，亦即以起訴時之公告現值扣除被告應付之土地餘款，應賠償之數額為一千七百三十二萬五千元，經查：
（１）民法第二百二十六條第一項部分：原告係以被告尚未將系爭土地上之抵押權塗銷、尚未取回系爭土地之完整所有權等節，主張被告有給付不能之情事，然查，主觀給付不能之有無，應以債務人於履行期屆至時，是否仍存有主觀給付不能之情事為斷。本件原告所指給付不能之情事，均僅係主觀不能，並非絕對無法排除，蓋被告仍有於履行期屆至前塗銷抵押權、取得系爭土地所有權之可能，而原告尚未履行給付前三期款之義務，出賣人應移轉土地所有權之履行期尚未屆至，已如前述，是以迄本院言詞辯論終結時止，被告依約均尚無移轉系爭土地所有權之義務，揆諸前開說明，縱被告迄未將系爭土地上之抵押權塗銷、未取回系爭土地之完整所有權，亦不能認為被告有何給付不能之情事，是以原告據此請求被告賠償，即屬無據。
（２）民法第二百四十九條第三款：民法第二百四十九條第三款，須以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行時，始有其適用。然本件原告就其以給付定金之事實尚不能證明，且被告及其被繼承人就系爭契約之履行並無可歸責之事由，系爭契約亦無不能履行之情事，均已如前述，是以原告據此請求被告加倍返還已付定金，亦無理由。
（３）民法第二百五十九條第一款、第二款、第二百六十條：查民法第二百五十九條第一款、第二款、第二百六十條均屬解除契約後回復原狀與損害賠償責任之規定，惟本件原告所為解除契約之意思表示於法尚有未合，不生解除契約之效果，從而，原告自不得據前開規定請求被告負回復原狀及損害賠償責任。
（４）契約第八條第一項後段、第二項：契約第八條後段係約定「若是乙方違約不賣或因糾紛不能解決，無法出賣等情發生時，乙方除應將既收之價款全部退還甲方外，願意賠償甲方所付價款同額之違約金，並約定於違約之日起十天內連同違約金全數退還甲方」，第二項則係約定「以上若一方故意拖延，則應負對方一切損害賠償責任絕無異議」，然查，本件被告及其被繼承人就系爭契約之履行並無違約及給付不能之情事，已如前述，自無從認為有何契約第八條所稱出賣人「違約不賣或因糾紛不能解決，無法出賣」、「故意拖延」之情況，是以原告依契約第八條第一項後段、第二項請求被告賠償，亦屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第二百五十四條、第二百五十五條、第二百五十八條第一項解除契約，並依民法第二百二十六條第一項、第二百五十九條第一項第一款、第二款、契約第八條第一項後段、第二項之規定，請求被告連帶賠償一千七百三十二萬五千元並加計遲延利息，即屬無據，應予駁回。
五、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二 日
民事第六庭法 官 陳怡雯右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日
法院書記官 謝梅琴