臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第一一六○號
原 告 莊記工程股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 達欣工程股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟肆佰壹拾參萬肆仟肆佰元，及自民國九十一年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以面額為新台幣肆佰柒拾壹萬貳仟元之華南商業銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟肆佰壹拾參萬肆仟肆佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）四千一百三十九萬一千九百十七元，及自民國九十年十二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願以華南商業銀行可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告向被告承攬台北市○○路○段○○○號機電設備工程之本工程及追加工程，全部工程已於八十五年九月三十日竣工，並於八十六年二月十八日驗收。上開工程，被告尚積欠原告工程款及追加工程款：
１、本工程部分，被告未經原告同意，以其自行僱工施作為由，短付原告三百九十四萬三千七百二十四元，此部分依本工程之工程契約，訴請被告給付。又原告並無違約行為，被告不應扣款而扣款，被告應依侵權行為之規定對被告負賠償責任，原告之侵權行為損害賠償請求權，雖已時效完成，然依民法第一百九十七條第二項規定，原告仍可依關於不當得利之規定，訴請被告返還所受之利益。
２、追加工程（一）之工程款部分，被告積欠之工程款金額未含稅計一千零五十四萬七千二百九十六元，加計百分之五稅款後金額為一千一百零七萬四千六百六十元，依追加工程（一）工程契約，訴請被告此部分給付工程款。此部分金額，已經兩造核對明確，此由被告公司內部函稿即可知悉，該函稿係由被告公司之工地主任黃文益、機電部副理蔡純興，與原告協議後，在其公司內部所撰寫核稿之簽呈，原告提出之函稿即為黃文益撰稿、蔡純興核槁後，傳真與原告。該函稿不因未經被告公司核定發出，及未經被告同意，即可否認其內容為真正。
３、追加工程（二）之工程款部分，經兩造確認金額為二千五百四十六萬一千三百三十三元，被告僅付一千二百萬元，尚積欠一千三百四十六萬一千三百三十三元未付，加計百分之五稅款後金額為一千四百十三萬四千四百元，依追加工程
（二）工程契約，訴請被告給付此部分工程款。
（二）系爭本工程及追加工程（一）（二）因可歸責於被告之事由，致工期延長，致原告需增加管理費用之支出，自八十五年八月三十日延長至八十五年九月三十日，共計三百九十七個日曆天。本工程合約兩造約定之管理費為二千三百四十八萬八千七百二十八元，除以工程日數八百天，每日管理費應為二十二萬九千三百六十一元，依此計算被告應賠償原告之管銷費用計一千一百六十五萬六千三百十七元，加計稅款後為一千二百二十三萬九千一百三十三元，爰依民法第二百三十一條第一項規定，訴請被告賠償此部分損害。
（三）以上金額合計四千一百三十九萬一千九百十七元，原告並依民法第二百三十三條第一項規定，訴請被告給付自九十年十二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。原告於九十年十二月十八日以九十莊至字第一０三號函催告被告給付上開款項。然被告稱其有自行僱工施作之情形，原告對此則為否認，則此必待兩造結算確認方可知悉原告可請求之金額若干，原告自結算確認後方可行使請求權。兩造於九十一年三月二十七日進行協議，始確認被告扣款之金額為三百九十四萬三千七百二十四元，則原告於九十一年四月十一日提起本件訴訟，未逾時效期間。關於追加工程（一）之工程款，原告係應被告口頭追加而施作，嗣原告完工後，被告遲遲不與原告確認追加工程之項目、數量、及單價，並簽定工程契約，原告自未能請求被告給付此部分款項，且依一般營建與水電工程慣例，亦必須於兩造確認後方可請款，兩造於九十一年三月二十七日始協議確認追加項目及金額，原告於九十一年四月提起本件訴訟，亦未逾時效。關於追加工程（二）工程款，經兩造確認後，方於八十九年四月十四日簽立書面工程承攬書，且該工程承攬書亦特別約定；「：：：另本追加金額應待業主（宏國建設）付款與甲方（被告）後，乙方（原告）始得請領。」業主宏國建設係於八十九年十月十八日始付款與被告，原告自必須嗣宏國建設付款後，方得向被告請求付款。
三、證據：提出工程完工證明書、認證書、原告八十七年十月二十八日備忘錄（附估價單、工務聯絡單、變更設計申請單、工作聯繫單、發文簿、工作時間表）、追加工程（二）工程承攬書、管銷費估價單、八十四年九月七日工務聯絡單、原告八十四年八月三十一日函、被告八十五年五月十日函、被告八十五年三月十八日函、原告九十年十二月十八函、被告公司內部函稿各乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）關於本工程款扣款三百九十四萬三千七百二十四元部分，原告起訴時就此部分係以承攬契約為請求權基礎，嗣於訴狀送達後，於九十一年五月二十日另主張依不當得利及侵權行為，訴請被告給付，被告不同意原告所為訴之追加。縱令原告訴之追加為合法，惟被告對原告此部分扣款，係依八十二年十月三十日兩造所簽訂之工程契約第二十二條第四項約定，被告對原告扣款乃有法律上原因，自應無不當得利可言，被告亦無所謂故意或過失。又被告因原告未依合約施工，被告據工程契約二十二條第四項約定，於各期工程款中逕行扣抵，原告並無異議並簽收各期款項，原告自不得於事後請求被告給付此部分款項，且系爭本工程已於八十五年九月三十日完工，並於八十六年二月十八日驗收完成，原告遲至九十一年方提起本件訴訟，原告此部分工程款請求權已罹於時效，被告提出時效抗辯拒絕給付。
（二）關於追加工程（一）工程款一千一百零七萬五千七百十一元部分，此工程款金額雖無誤，惟原告早於八十五年間即與被告口頭約定成立工程契約，嗣於八十六年二月十八日驗收完畢，原告自斯時起即可訴請被告付款，原告遲至九十年十二月十八日方向被告請求，九十一年方提起本件訴訟，原告此部分請求權已經時效完成，被告提出時效抗辯拒絕給付。關於追加工程（二）工程款一千四百十三萬四千四百元部分，此部分金額雖亦正確，惟此部分工程早已於八十五年九月三十日峻工，並於八十六年二月十八日驗收完成，被告於同年三月二十三日給付原告部分工程款，原告遲至九十一年四月十一日始訴請被告給付此部分工程款，其請求權已逾時效，被告自得拒絕給付。至於兩造於八十九年四月十四日補訂追加工程（二）書面工程承攬書，係為被告公司內部會計需要，但此並無礙於原告請求權之行使。又該補訂之工程承攬書僅係就追加工程整體（含工程名稱、數量、單價等）所擬定之內容，被告並未針對所負債務表示承認，尤其被告就此部分工程已支付原告一千二百萬元工程款，但於補訂之工程承攬書中，並無支字片語提及被告承認尚有若干工程款未付。宏國建設於八十九年十月十八日付款與被告。
（三）被告否認有原告所稱之工程慣例存在，亦否認被告始終承認原告有該追加工程款債權存在。況系爭工程於八十六年二月十八日驗收完畢時，原告即得請求給付該工程款，至八十九年四月間補訂書面契約時，原告之請求權早已罹於二年消滅時效。原告所提出之被告公司內部函稿，此乃兩造工程人員私下協商後被告公司人員所擬之草搞，事先既未獲被告授權，事後亦未獲得被告承認，且根本未對外發文。再者，該函稿所載之協議時間為九十一年三月二十七日，亦在原告系爭工程款債權請求權時效完成後，不發生時效中斷之問題，且就該函稿之整體文義觀之，僅係在陳述兩造初步協議共識，原告已就其中三項金額費用同意不辦理追加請求且放棄追訴權，被告並無承認債務之意。關於所稱可歸責於被告事由致原告受有一千一百六十五萬六千三百十七元損害部分，被告否認有何可歸責事由致發生原告施工遲延之問題，本件係原告拖延工期而有遲延給付之情事。原告所提出之工務聯絡單，其說明（一）雖載：「因整體工程進度落後，故貴公司之施工進度亦隨之順延：：：」。惟既係整體工程進度落後，當無從以此推認係可歸責於被告。另原告所列之損害計算，並無任何憑據，無法證明確有該筆損害。且原告以原合約之管理費及利潤百分之十計算管銷費用，亦顯然有誤，蓋利潤部分與管銷費無關，應予扣除。退步言之，縱原告對被告有此債權存在，原告之請求權亦罹於時效。
三、證據：提出承攬契約書乙份為證。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款分別定有明文。原告於起訴時係依本工程工程契約，訴請被告給付不應扣款而扣款之工程款三百九十四萬三千七百二十四元，嗣於訴訟送達後，追加依侵權行為及不當得利訴請被告給付此部分款項，原告追加訴之三要素其中之訴訟標的，自屬訴之追加。被告對此追加雖提出異議，然原告此部分追加，與原訴之主要爭點均為被告就系爭本工程之工程款，可否以自行僱工施作為由扣減原告之工程款，原訴訟標的與追加之訴之訴訟標的有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一訴訟程序中一併解決，為避免重複審理浪費訴訟資源，可認原告追加之訴及原來之訴之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，自應准許。又原告提起本件訴訟時，係訴請被告給付四千一百三十九萬二千九百六十八元，嗣於訴訟程序進行中，減縮應受判決事項之聲明，訴請被告給付四千一百三十九萬一千九百十七元，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，亦應准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：其向被告承攬台北市○○路○段○○○號機電設備工程之本工程及追加工程，全部工程已於八十五年九月三十日竣工，並於八十六年二月十八日驗收。惟就本工程部分，被告未經原告同意，以自行僱工施作為由，短付原告工程款三百九十四萬三千七百二十四元，原告依工程契約、民法侵權行為及不當得利之規定，自得訴請被告給付此部分款項；另追加工程（一）之工程款，被告係以口頭追加，原告已依約施作完畢並經驗收，被告尚有一千一百零七萬四千六百六十元（含稅）未付；追加工程（二）之工程款，被告亦有一千四百十三萬四千四百元（含稅）之工程款未付。又因可歸責於被告之事由，致工期延長造成原告損害，自八十五年八月三十日起至八十五年九月三十日止，增加管理費計一千二百二十三萬九千一百三十三元（含稅），依民法第二百三十一條第一項規定，原告得訴請被告賠償此部分損害。合計被告應給付原告四千一百三十九萬一千九百十七元，及依民法第二百三十三條第一項規定，訴請被告給付自九十年十二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息等語。
三、被告則抗辯：關於本工程款扣款三百九十四萬三千七百二十四元部分，被告因原告未依工程合約施工，被告依約於各期工程款中逕行扣抵工程款，原告無異議並簽收各期款項，自不得於事後訴請被告給付。又被告此部分扣款，係依八十二年十月三十日兩造所簽訂工程契約第二十二條第四項約定扣減，被告此部分扣款具有法律上原因，被告亦無所謂故意或過失。又系爭工程於八十六年二月十八日驗收完畢時，原告即得請求被告給付本工程及追加工程之工程款，然原告迄至九十年十二月十八日始向被告請求給付追加工程（一）之工程款，嗣九十一年四月間方提起本件訴訟，原告對被告之工程款請求權已罹於時效，被告自得提出時效抗辯。兩造雖於八十九年四月間就追加工程（二）補訂書工程承攬書，然原告之工程款於當時即已罹於時效，而該補訂之工程承攬書，亦非所謂債務承認契約。關於原告所謂遲延損害一千一百六十五萬六千三百十七元部分，被告否認有何可歸責事由致發生原告施工遲延受有損害之情形，另原告所列損害金額之計算，亦未提出任何憑據，且縱被告應給付原告此部分款項，原告此部分之請求權已罹於時效，被告自得提出時效抗辯拒絕給付等語。
四、原告主張其向被告承攬台北市○○路○段○○○號機電設備工程之本工程及追加工程，全部工程已於八十五年九月三十日竣工，並於八十六年二月十八日驗收。
就本工程部分，被告以自行僱工施作為由，扣減原告工程款計三百九十四萬三千七百二十四元，另追加工程（一）之工程款，加計稅款後被告尚有一千一百零七萬四千六百六十元未付，而追加工程（二）之工程款，加計稅款後尚有一千四百十三萬四千四百元未付之事實，為被告所自認，復據原告提出八十七年六月工程完工證明書、認證書、八十九年四月十四日工程承攬書各乙份在卷可稽，原告此部分主張，堪信為真實。兩造爭執意旨已如上述，茲本件應審究者為原告對被告是否尚有本工程款債權存在；如是，金額若干；原告對被告之本工程、追加工程
（一）（二）之工程款請求權，是否已罹於時效；被告扣減原告本工程之工程款，原告可否依侵權行為或不當得利訴請被告給付扣減之款項；原告可否以被告給付遲延為由，訴請被告賠償遲延損害。
五、經查：
（一）兩造於八十二年十月三十日就本工程簽立工程契約，該工程契約第二十二條固約定：「乙方（原告）違反本契約及其他附件之任何一條款時，視為違約，甲方（被告）有權以罰款、逾期罰款、暫時停止計價、扣發工程款、終止合約等方式處理之，如其違約行為涉及罰則，甲方得依約一併處理，乙方不得異議。：：：」據此約定，被告亦僅得於原告有違反該工程契約及其他附件條款之情形時，得以暫時停止計價、終止合約或扣發工程款等方式處理。本件被告係以其自行僱工施作而扣減原告工程款，然原告否認有何違約行為，自應由被告就此事實負舉證責任。被告雖陳稱依兩造於八十二年十月三十日簽立之本工程契約第六條約定，被告係每月估驗工程款，並按月給付工程款，被告扣減原告工程款，原告均未提出異議而收受被告給付之工程款，可認被告有權扣減原告之工程款云云。惟縱如被告此部分所述，然原告既已依約施作系爭工程，當有權受領被告給付之工程款，原告並無因被告給付之工程款金額不足而必須拒收全部工程款之義務，被告復未舉證原告有何其他舉動或其他情事，足以間接推知原告同意被告所為之上開扣款，自未能僅以原告單純收受被告給付之工程款，且未對被告給付之工程款金額提出異議，即認被告就本工程部分有權以被告自行僱工施作為由扣減原告可領之工程款。被告既未舉證原告有因可歸責之事由致被告自行僱工施作之情形，被告以此為由扣減原告工程款三百九十四萬三千七百二十四元，即無理由。原告依兩造本工程契約對被告仍有三百九十四萬三千七百二十四元之工程款債權存在。
（二）民法第一百二十七條第七款規定：「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：：：技師、承攬人之報酬及其墊款。」所謂承攬人之報酬，係指民法第四百九十條為他方完成一定工作之人可向他方請求給付之報酬。兩造於八十二年十月三十日工程契約第六條第二項約定：「請款時需附（１）該期材料檢驗及現場查驗合格資料文件。（２）如為進口建材時需附進口證明書，出廠證明書等。」另據原告提出之八十七年十月二十八日備忘錄後附之追加工程（一）估價單以觀，其上亦列載多項材料項目，包括廚房追加瓦斯點火器電源插座案、電梯廳照明線路部分修改為常亮案、筏基預留連通管追加工程、灑水系統末端增設檢修門設備等；再據兩造於八十九年四月十四日簽立之追加工程（二）工程承攬書之記載，其上估價項目亦有多項工程材料之記載，包括陽台水龍頭設備追加、Ａ棟至Ｅ棟各戶主浴變更照明設備追加、二樓至十三樓洗、烘衣機電氣、給排水移位、機械停車位樑板機電配合工程等。可見，兩造約定之系爭工程合約，係原告以自己材料，製作物品供給他方，他方給付報酬之契約，此即所謂工作物供給契約，工作物供給契約，於製作物品方面，須施以勞務，且需完成一定工作，於此點上，與承攬性質相符，製作物品之一方，有如承攬人，惟其另一方並未提供材料，而由製作物品之一方同時供給材料，則非承攬契約所儘可解釋，關於工作物供給契約之性質，究為買賣，亦屬承攬，應依當事人之意思而定（參最高法院五十九年台上字第一五九０號判例）。
（三）本件原告起訴主張之事實即為其向被告「承攬」台北市○○路○段○○○號宏國至善天廈機電設備工程。被告於八十七年六月亦發給原告「工程『完工』證明書」，該證明書上並記載「『承包廠商』莊記工程有限公司」，此有原告提出之工程完工證明書乙份在卷可稽。兩造於八十二年十月三十日簽立之工程契約，其上亦記載：「達欣工程股份有限公司（被告）將宏國至善天廈水電消防工程交由莊記工程有限公司（原告）『承包』，：：：。」另兩造於八十九年四月十四日簽立之契約書標題為「工程『承攬書』」，並記載「『承攬廠商』：莊記工程股份有限公司」。被告於本件訴訟程序進行中，以原告之承攬報酬請求權已逾二年時效為由提出時效抗辯，原告對此亦僅在其何時可行使請求權，及被告是否已為承認乙節為爭執，然對於被告所稱原告之系爭工程款債權之時效為二年乙節，則未加以爭執。是以，以過去之事實及上開證據資料探求兩造當事人立約時真意，應認兩造就系爭工作物供給契約係重在工作物之完成，系爭工作物供給契約仍為承攬契約之一種。雖兩造系爭本工程及追加工程契約成立係在八十九年五月五日以前，依民法債編施行細則第三十六條第二項規定，並無民法第四百九十條第二項規定：「約定由承攬人供給材料者，其材料之價值，推定為報酬之一部。」規定之適用，然兩造約定之系爭工作物供給契約，既係重在工作物之完成時，仍不失為承攬契約之一種，原告依此契約所可向被告請求給付之工程款，可認即為其依系爭工程契約可請領之承攬人報酬，依民法第一百二十七條第七款規定，承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅。
（四）民法第一百二十八條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」所謂請求權可行使，乃指權利人請求權之行使無法律上障礙之狀態而言，至於義務人實際上能否給付，則非所問。系爭本工程部分，兩造於八十二年十月三十日簽立之工程契約第六條第一項第一款約定：「乙方（原告）於每月一日前以書面申請估驗計價（按付款計價表），經甲方（被告）於該月五日前查驗完成，如乙方施工進度完全符合本約預定目標時，經甲方派駐工地人員簽請公司核准，於甲方規定之付款日（該月三十日）給付載明受款人、劃線、禁止背書轉讓之一個月期票，作為該期完工進度之工程款（詳如附款計價表）。」據此，原告本工程部分之工程款，於原告依預定進度完成該部分工程時，原告即應知悉其已處於可向被告請求給付工程款之狀態，至於義務人即被告能否給付及是否願意給付，則非所問。系爭本工程已於八十五年九月三十日完工，原告至遲自其完工時起即可請求被告給付本工程之工程款，被告雖稱其有自行僱工修繕而可扣減原告工程款之情形云云，惟被告此部分陳述，在法律上並無礙於原告請求權之行使，僅為原告請求被告給付工程款後，被告是否願意給付及給付之金額若干之問題，原告主張其請求被告給付本工程工程款三百九十四萬三千七百二十四元，應嗣兩造會算確認被告扣款之金額後方可行使乙節，尚屬無據。再按承攬契約僅需兩造約定，一方為他方完成一定之工作，契約即為成立生效，此觀民法第四百九十條第一項規定即明。關於追加工程（一）（二），被告均是以口頭追加原告施作之項目，原告已於八十五年九月三十日施作完畢，可見兩造就追加工程（一）（二）之承攬契約已成立生效。兩造對於原告何時可請領報酬既未約定，依民法第五百零五條第一項規定：「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」系爭追加工程（一）（二）原告已於八十五年九月三十日完工，亦於八十六年二月十八日驗收，系爭追加工程
（一）（二）原告已經完工交付被告，原告自斯時起即可請求被告給付工程款。原告雖主張依工程慣例，應嗣兩造確認追加項目及金額後，方得請求云云，惟被告對原告所稱之工程慣例為否認，原告對此亦未舉證證明。況按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣，依法理，民法第一條定有明文。民法第五百零五條第一項既已規定承攬報酬給付之時期，則在兩造未另約定之情況下，自應適用法律規定，非可逕行適用原告所謂之商業慣例。
（五）原告本工程之工程款債權至遲應自八十五年九月三十一日起，追加工程（一）
（二）之工程款債權至遲應自八十六年二月十九日起，均處於得行使請求權之狀態。原告依系爭本工程及追加工程（一）（二）工程契約，於九十一年四月間提起本件訴訟訴請被告給付工程款，此有本院收文戳蓋於原告起訴狀可證，依民法第一百二十條第二項、第一百二十一條第二項規定計算，原告之本工程承攬報酬及追加工程（一）（二）之承攬報酬請求權，在無時效中斷或時效不完成之情況下，於原告提起本件訴訟時，時效業已完成。民法第一百二十九條第一項第一、二款固規定：「消滅時效，因請求、承認而中斷。」然此所謂請求，係指在時效完成前，權利人直接向義務人要求實現權利內容之意思通知，廣義包括訴訟上及訴訟外之請求，狹義則僅指訴訟外之請求，本條所謂請求，專指狹義之訴訟外請求。又所謂承認，係指在時效完成前，因時效完成而受利益之人（即請求權之相對人，或債務人）向請求權人所為之行為及表示，足以認定該義務人向權利人表示認識權利存在之觀念通知（亦有認係觀念表示者）。則所謂時效中斷之請求或承認，均必須在時效完成前為之方可。據原告提出之九十年十二月十八日函可知，原告於九十年十二月十八日請求被告給付追加工程款，縱被告已收受該函件，然原告於當時行使系爭追加工程（一）（二）工程款請求權，已逾二年時效。再據原告提出被告自陳為其公司內部之函稿以觀，其上記載：「：：：二、經貴我雙方於九十一年三月二十七日，就合約規定及精神，於本公司雙方再次協議研商並初步達成三項協議。三、經確認追加項目但尚未簽定之追加合約金額共計新台幣一千零五十四萬七千二百九十六元。（二）本公司已逕行之點工扣款金額三百九十四萬三千七百二十四元：：：。」關於工程追加款一千零五十四萬七千二百九十六元部分，姑不論可否認為是債務人即被告於協商過程中對原告表示認識債務存在之承認，惟依該函稿所示，兩造係於九十一年三月二十七日進行協商，斯時已經時效完成，自無債務人即被告於時效未完成前，向原告表示認識權利存在之觀念通知（或觀念表示）而生時效中斷之問題。又被告於本件訴訟程序進行中，雖亦表示原告請求之追加工程（一）（二）之工程款金額無誤，然被告已提出時效抗辯拒絕給付，則此僅係被告對於原告請求金額所為之自認，尚難認此為被告對原告表示認識權利存在之觀念通知。至於本工程被告自行僱工修繕扣款三百九十四萬三千七百二十四元部分，依上開被告內部函稿，被告僅是表示其逕行以點工扣款之金額若干，並無向原告表示其承認對原告此部分債務之情形存在。
（六）按債務人於時效完成後，所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，即無法律關係難以證明之問題，自欠缺以時效經過限制權利人行使其權利之理由，可解為債務人默示拋棄時效利益（參最高法院五十年台上字第二八六八號判例）。惟此需債務人於時效完成後，向債權人為債務承認方可。據原告提出之被告公司內部函稿，原告自陳該函稿所稱九十一年三月二十七日協議，被告公司參加人員為黃文益及蔡純興，黃文益係被告工地主任，蔡純興則為機電部副理等語，而由原告提出之函稿其上記載之內容可知，該函稿係經黃文益撰稿，復經蔡純興初核，蔡純興初核後，其上尚有督導、副總經理及總經理，總經理方有決行權。原告復自陳該函稿係由黃文益撰稿後，再由蔡純興核稿後，傳真與原告。黃文益僅為工地主任、蔡純興為機電部副理，渠等或可認為係最瞭解系爭工地之情形，然由上開函稿可知，黃文益及蔡文興就該函稿並無決行對外發文之權利，被告復否認其曾授權黃文益及蔡文興與原告協商確認金額，應認黃文益及蔡純興於九十一年三月二十七日僅是與原告進行金額之初步確認，然最終結果為何，仍應嗣被告公司高層人員確認，黃文益及蔡純興並無代表被告公司與原告確認債務之權，自無代表被告公司向原告為承認債務存在之權。又上開函稿，原告自陳係由黃文益及蔡純興傳真與原告，則原告取得該函稿之方式，亦非由被告公司正式對外發文。是以，由原告提出之被告公司內部函稿，尚不足以認定被告已於原告系爭追加工程款請求權時效完成後，向原告為債務承認，或兩造已合意確認系爭追加工程之工程款金額。
（七）民法第一百四十四條第二項規定：「請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還。其以契約承認該債務，或提出擔保者，亦同。」民法第一百四十四條第二項後段所稱之債務承認，需於時效完成後，始得為之，又承認之方式，並不以書面為必要，惟須係契約行為，即應經債務人及債權人合意（參民法第一百五十三條第一項），此與民法第一百二十九條第一項第二款規定之「承認」即有不同。兩造在原告追加工程（二）工程款請求權時效完成後，於八十九年四月十四日簽立工程承攬書，觀之原告提出之工程承攬書，其上分別記載追加工程（二）之工程項目名稱、數量、單價、複價及工程總價（二千五百四十六萬一千三百三十三元），並於特別條款第一條約定：「乙方（原告）對於本工程之工期、品質、保固：：：等責任均應同原合約，乙方不得藉詞推諉或減輕責任，另本追加工程應待業主（宏國建設）付款與甲方（原告）後，乙方始得請領。」據此追加工程（二）工程承攬書之記載，其上已明確列明工程款之項目、各項目之工程款及總價，並約定原告於業主給付工程款後，原告即可向被告請領工程款，兩造既於原告追加工程（二）工程款請求權時效完成後，與被告補定書面，約定原告於業主給付工程款與被告後，原告可向被告請領追加工程（二）之工程款，則依此追加工程（二）工程承攬書之記載，可認被告已於時效完成後，以契約合意之方式，承認其對原告之債務存在，債務人即被告既於時效完成後，就追加工程（二）與原告訂定債務承認契約，被告自不得以時效抗辯為由拒絕給付。被告雖抗辯該追加工程（二）之工程承攬書，係為其內部會計作業，惟兩造關於本工程契約係約定原告可依工程進度請款；系爭追加工程（二）工程承攬書係約定於宏國建設付款後，再付款與原告，而宏國建設係於八十九年十月十八日付款，在兩造在追加工程（二）簽立工程承攬書之後。則系爭追加工程（二）工程承攬書約定之付款日期，與本工程約定不同，且宏國建設付款復在兩造簽立追加工程（二）工程承攬書之後，可見此份工程承攬書針對被告何時付款與原告，已另作約定，而此約定之日期復為將來可期待之日期，而非過去已不能實現之日期，則被告並未證明其簽署該份工程承攬書，並無與原告簽立債務承認契約之意思，而此亦為原告所知。又關於被告爭執其已於簽立工程承攬書前交付原告一千二百萬元之工程款乙節，此部分工程款係被告依兩造於當時口頭成立之工程契約而給付之工程款，與兩造事後補訂之工程承攬書而為債務承認契約無涉。
（八）原告對被告追加工程（二）之工程款債權，加計稅款後計一千四百十三萬四千四百元，原告此部分債權請求權雖已時效完成，然被告於時效完成後，已與原告成立債務承認契約，被告自不得提出時效抗辯拒絕給付，原告依追加工程（二）工程契約訴請被告給付一千四百十三萬四千四百元，為有理由。惟原告對被告本工程及追加工程（一）之工程款債權請求權，已經時效完成，被告復提出時效抗辯拒絕給付，原告依本工程工程契約及追加工程（一）工程契約，訴請被告給付此部分工程款，即無理由。原告對被告本工程之工程款及追加工程
（一）工程款之遲延利息債權，因從權利以主權利之存在為前提，原則上與主權利同其命運，故主權利之移轉或消滅，其效力原則上及於從權利，原告對被告之本工程及追加工程（一）之工程款債權請求權已經時效完成，則其利息請求權，在法律無特別規定之情況下，亦應隨同一併時效完成，此觀民法第一百四十六條之規定甚明，則原告就本工程及追加工程（一）之工程款，訴請被告給付此部分工程款自九十一年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即無理由。
（九）原告復主張被告就本工程部分，不應扣款而扣款，自屬侵權行為，原告之侵權行為損害賠償請求權雖已時效完成，然依民法第一百九十七條第二項規定仍得依關於不當得利之規定，返還被告所受利益云云，惟兩造既有系爭本工程工程契約存在，被告未依約給付原告工程款，雖屬違法行為之一種，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（參最高法院四十三年台上字第七五二號判例）。原告既不得依侵權行為之規定訴請被告給付本工程之工程款，則原告自無依民法第一百九十七條第二項：「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」之規定訴請被告返還其所受利益。又按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為成立要件，被告因原告本工程及追加工程（一）之工程款債權請求權已經時效完成，被告得據此提出時效抗辯拒絕給付，因此而取得利益，然時效既為民法上明文規定之制度，即與無法律上之原因而受利益之情形有別，自與民法第一百七十九條第一項規定：「無法律上支援因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同。」之不當得利構成要件不符。
（十）原告復主張因可歸責被告之事由，致工期延長，增加管理費等管銷費用，依民法第二百三十一條第一項規定，訴請被告給付一千二百二十三萬九千一百三十三元之遲延損害。原告承攬系爭本工程及追加工程（一）（二），施作台北市○○路○段○○○號機電設備工程，被告自負有提供場所供原告施作之協力義務，被告於八十四年九月七日發函與原告，表示：「：：：說明：（一）本工地原訂八十四年八月三十一日完工，因整體工程進度落後，故公司之施工進度，故貴公司之施工進度亦隨之順延，配合新進度表工期執行。」據此，可知被告要求原告延後進入施工現場，被告未依兩造原約定日期提供場所供原告施作，被告遲延提出協力義務，可資認定，然原告據此依民法第二百三十一條第一項規定訴請被告賠償遲延損害，應審究者為原告可否以此為據訴請被告賠償遲延損害。按民法第五百零七條規定；「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約。」此條之立法理由為工作應由定作人協力者，如應由定作人供給材料、或應由定作人之指示、到場，始得完成者，定作人不為其行為，即無由完成工作，遇有此情形，不得不保護承攬人利益，而保護之法，莫若使其可向定作人定相當期限，催令追究其行為，若不於此期間內追究者，自應給予解約之權。則依民法第五百零七條之立法理由，係強調為保護承攬人之利益，於債權人不為協力行為時，債務人得定相當期限催告定作人為之。又民法債編各論承攬乙節於八十九年五月五日修正民法第五百零七條第二項規定：「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」是以，相對於一般給付遲延規定，民法第五百零七條第一項既僅規定，於債權人遲延提供協力義務之情形，承攬人僅得依民法第五百零七條第一項規定定期催告解除契約，並於八十九年五月五日修正公布同條第二項規定，承攬人於定作人經催告仍不提供協力時，承攬人僅得解除契約，並請求定作人賠償因契約解除所生之損害。可認依民法第五百零七條為債編各論之特別規定，如承攬人未解除契約者，不得依民法第二百三十一條以下規定，請求損害賠償。再者，原告主張因可歸責於被告事由，致原告遲延工期，遲延期間自八十五年八月三十日起至完工日即八十五年九月三十日止云云，惟兩造於八十二年十月三十日簽立之本工程工程契約之完工日期固約定至八十四年八月三十日完工，此觀被告提出之工程契約書第八條第二項約定即明，惟兩造復訂定追加工程合約（一）（二），則原告施工期間勢必向後展延，則原告所請求八十五年八月三十日起至完工日即八十五年九月三十日止之管銷費用，與原告主張被告於八十四年九月七日發文函請原告延後施工之間，原告亦未舉證其間有相當因果關係存在。
（十一）又兩造於八十九年四月十四日工程承攬書特別條款第一條約定，原告於業主宏國建設給付款項後，原告方得向被告請領追加工程（二）未付之工程款。
可認原告亦同意將追加工程（二）被告尚未給付之工程款請領期限向後延至宏國建設付款與被告後再請求被告給付。民法第二百二十九條第一、二項分別規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，：：：，與催告有同一之效力。
」所謂確定期限，係指期限之到來已經具體指定其期日。所謂無確定期限者，係指期限之屆至雖屬確定之事實，但何時屆至則未確定，其情形包括：１、未定期限；２、雖定有期限而其屆至之時期不確定。本件宏國建設何時給付工程款與被告，雖屬確定之事實，但何時屆至仍未確定，依民法第二百二十九條第二項規定，仍應至原告向被告為催告付款之表示後，被告方負遲延責任。原告固主張其於九十年十二月十八日發函與被告請求給付工程款，然被告陳稱原告於九十一年四月間方提起本件訴訟，訴請被告給付此部分款項，原告復未舉證該函文已送達被告，自難認原告催告被告給付追加工程（二）之意思通知已送達被告，本件仍應依民法第二百二十九條第二項後段規定，以本件起訴狀繕本送達被告為催告之意思通知，被告於九十一年五月三日收受原告本件起訴狀繕本，此有送達回執乙份在卷可參。又被告應給付原告之工程款，係以金錢為支付標的，原告自得依民法第二百三十三條第一項規定，訴請被告給付自遲延時起即九十一年五月四日起清償日止，按週年利率百分之五計付之法定遲延利息。
六、綜上所述，原告依追加工程（二）工程契約，訴請被告給付追加工程（二）工程款計一千四百十三萬四千四百元，及依民法第二百三十三條第一項規定，訴請被告給付自九十一年五月四日起清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由。原告依本工程契約及追加工程（一）工程契約，訴請被告給付本工程工程款計三百九十四萬七百二十四元，及追加工程（一）工程款一千一百零七萬四千六百六十元之請求權，惟原告此部分請求權已時效完成，被告復提出時效抗辯拒絕給付，則原告此部分請求及依民法第二百三十三條第一項規定，訴請給付此部分之法定遲延利息，，即無理由，應予駁回。又原告依民法侵權行為及不當得利規定，訴請被告給付三百九十四萬三千七百二十四元，及依民法第二百三十一條第一項規定，訴請被告賠償一千百二十三萬九千一百三十三元，均屬無據，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 三十 日
民事第三庭法 官 黃書苑右為正本係照原本作成如對本判決不服，需於收受本判決後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 八 月 三十 日
書記官 趙淑華