臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第一二四號
原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○
賴宗彥兼法定代理人 己○○被 告 乙○○
丙○○戊○○庚○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣柒佰玖拾玖萬元，及美金壹拾柒萬陸仟零陸拾捌元玖角陸分，及如附表所示之利息、違約金，美金部分並得按給付時原告即期賣出匯率折算新台幣給付之。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣伍佰萬元或同面額之中央政府建設公債八十四年度甲類第一期債票為被告供擔保後，得假執行。但被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟肆佰壹拾柒萬捌仟捌佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行供擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：
（一）被告己○○、乙○○、戊○○、庚○○於民國九十年五月三十一日出具保證書，連帶保證被告安沅股份有限公司（以下簡稱安沅公司）對原告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、墊款、損害賠償等及其他一切債務，以新台幣（下同）叁仟伍佰萬元為限額願負連帶清償之責任，並於保證書第七條約定合意以鈞院為第一審管轄法院。嗣被告安沅公司以被告乙○○、丙○○為連帶保證人，於八十九年十一月二十九日向原告借款四筆共柒佰玖拾玖萬元，借款金額、借款日、到期日及約定利息利率如附表所示，並約定到期借款本金一次償還，倘有授信約定書第五條、第六條情事，視為全部到期，若逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金。詎被告安沅公司屆期均未清償，尚積欠原告本金柒佰玖拾玖萬元及如附表所示之利息、違約金。又被告安沅公司另於九十年五月三十一日邀同連帶保證人即被告乙○○、丙○○與原告簽訂委任開發遠期信用狀契約，約定對於被告安沅公司現在及將來在原告辦理遠期信用狀方式之進口，向國外採購物資以美金陸拾萬元為限額，並依委任開發遠期信用狀契約第七條約定依照開發遠期信用狀申請書上列明之匯票期限計算各筆債務之清償日，如被告遲延清償時，應自遲延日起按原訂外幣貸款利率、遲延日原告新台幣基本放款利率加年率百分之二點五（即百分之十點三五）、遲延日原告外幣貸款利率三者孰高為準計付遲延利息；並同意以開發信用狀申請書或信用狀項下之結匯證實書或交易憑證或匯票等有關文件為原告代立約人保證付款或墊款之憑證；被告安沅公司乃依據上開契約向原告提出開發信用狀申請書一紙，經原告開發遠期向用狀，由原告經國外銀行為其墊款，惟該開狀墊款到期後，被告安沅公司尚有美金壹拾柒萬陸仟零陸拾捌元玖角陸分及如附表所示之利息、違約金未給付。屢經催討，均未獲置理，為此爰依消費借貸契約及連帶保證契約之法律關係，起訴請求被告連帶給付柒佰玖拾玖萬元及美金壹拾柒萬陸仟零陸拾捌元玖角陸分，及如附表所示之利息、違約金，美金部分並得按給付時原告即期賣出匯率折算新台幣給付之。
（二）對被告抗辯所為之陳述：⒈附表請求之利息、違約金計算方式為：利息按本金依約定利率計算，違約金則
以本金為基準，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付。
⒉被告己○○、乙○○、戊○○、庚○○出具之保證書，乃定有最高限額叁仟伍
佰萬元，且未約定保證期限，屬未定期限之最高限額保證，且被告安沅公司之借款、墊款債務已約定在該保證契約之保證範圍內，既然被告安沅公司對原告所積欠借款、墊款債務未返還，前述被告自應負連帶清償責任。
⒊連帶保證乃保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，
為連帶債務，連帶保證債務不具有一般保證債務之補充性，無從行使先訴抗辯權，原告自得向被告為全部給付之請求。
三、證據：提出保證書、授信約定書、借據、委任開發遠期信用狀契約、開發信用狀申請書、進口結匯證實書、信用狀、進口單據到達書。
乙、被告方面：
壹、被告安沅公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
貳、被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○確實為被告安沅公司之連帶保證人。但原告請求之違約金數額過高，請求鈞院予以酌減。
（二）被告己○○、乙○○、戊○○、庚○○簽訂之概括最高限額保證書，約定：「：：：連帶保證安沅股份有限公司（以下簡稱主債務人）對貴行（即原告）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以新台幣叁仟伍佰萬元整為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），保證人願與主債務人負連帶清償之責任：：：」，因欠缺一定之法律關係作為保證債權發生之基礎關係，依保證之從屬性，應認為無效。
（三）被告己○○、戊○○、庚○○並未在借據、委任開發遠期信用狀契約上簽名擔任保證人，自無庸負保證責任。
（四）縱認被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○與原告間保證契約有效，然連帶保證契約並非屬於連帶債務，且依修正後民法第七百三十九條之一規定，貫徹其立法目的，民法第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權之時點，應受限縮，亦即保證人於簽訂保證契約時，不得預先拋棄先訴抗辯權，惟若主債務已屆清償期或主債務人已給付遲延，則應許保證人拋棄先訴抗辯權。理 由
甲、程序方面：
一、原告與被告安沅公司於委任開發遠期信用狀契約第十五條約定，合意以本院為第一審管轄法院，是本院自有管轄權，合先敘明。
二、本件被告安沅公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張被告己○○、乙○○、戊○○、庚○○於九十年五月三十一日出具保證書，連帶保證就被告安沅公司對原告現在及將來所負之借款、墊款等債務於叁仟伍佰萬元限額內願負連帶清償之責任。嗣被告安沅公司以被告乙○○、丙○○為連帶保證人，自八十九年十一月二十九日起向原告借款四筆共柒佰玖拾玖萬元，借款金額、借款日、到期日及約定利息利率、違約金如附表所示；又於九十年五月三十一日邀同連帶保證人即被告乙○○、丙○○與原告簽訂委任開發遠期信用狀契約，約定以美金陸拾萬元為限額循環開發遠期信用狀，並以匯票期限計算各筆債務之清償日，如遲延清償時應計付遲延利息，被告安沅公司乃向原告提出開發信用狀申請書一紙，由原告為其墊款。惟前述借款及開狀墊款到期後，被告安沅公司竟未依約還款，屢經催討，均未獲置理，為此依消費借貸契約及連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付柒佰玖拾玖萬元及美金壹拾柒萬陸仟零陸拾捌元玖角陸分，及如附表所示之利息、違約金，美金部分並得按給付時原告即期賣出匯率折算新台幣給付之等語。被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○則以：其等與原告間連帶保證契約，屬於概括最高限額保證，欠缺一定之法律關係作為保證債權發生之基礎關係，違反保證之從屬性而無效；且被告己○○、戊○○、庚○○並未在借據、委任開發遠期信用狀契約上簽名擔任保證人，自無庸負保證責任。又連帶保證契約並非屬於連帶債務，且依修正後民法第七百三十九條之一規定，貫徹其立法目的，民法第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權之時點，應受限縮，亦即保證人於簽訂保證契約時，不得預先拋棄先訴抗辯權，故其等得主張先訴抗辯權。再者，原告請求之違約金數額過高應予酌減等語，資為抗辯。
二、原告主張被告己○○、乙○○、戊○○、庚○○於九十年五月三十一日出具保證書，連帶保證就被告安沅公司對原告現在及將來所負之借款、墊款等債務於叁仟伍佰萬元限額內願負連帶清償之責任；又被告安沅公司以被告乙○○、丙○○為連帶保證人，自八十九年十一月二十九日起向原告借款四筆共柒佰玖拾玖萬元，另於九十年五月三十一日邀同連帶保證人即被告乙○○、丙○○與原告簽訂委任開發遠期信用狀契約，業由原告為被告安沅公司墊款等事實，已據其提出保證書、借據、委任開發遠期信用狀契約、開發信用狀申請書、進口結匯證實書、信用狀、進口單據到達書為證。被告安沅公司未到場爭執，亦未提出書狀供本院斟酌；而被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○對於前述事實亦不爭執，更自認為被告安沅公司之連帶保證人（見本院九十一年一月二十四日言詞辯論筆錄），是依上開證物，應堪信原告主張為真實。
三、被告己○○、乙○○、戊○○、庚○○雖辯稱：其等與原告所簽訂之保證契約，屬於概括最高限額保證，欠缺一定之法律關係作為保證債權發生之基礎關係，違反保證之從屬性而無效等語。
（一）按「保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。」，最高法院七十七年台上字第九四三號著有判例可資參照，依該判例全文所載：「：：：本件依據上訴人提出之保證書（見第一審第十五頁），係約定被上訴人就金礎公司對於上訴人『現在及將來所負之一切債務』，以本金新台幣五百萬元為限，與金礎公司負連帶清償責任。果爾，性質上係未定期間之最高限額保證，：：：」等語，此判例所指當事人間簽訂之保證書，並未就該保證人所保證之主債務內容一一詳予約明，最高法院即已肯認該當事人間成立者為最高限額保證契約，且有效成立。
（二）嗣後，最高法院又闡述：「被保證之主債務，固應於保證成立之前發生，但無須為現實的發生，以已有發生之基礎，而將來可發生者為已足，是將來可發生之債務，亦可作為保證之主債務。又將來之債務之數額亦不以現實具體決定為必要，祗定其最高限額即可，學說上稱之為最高限額保證。此與保證債務之從屬性原則尚屬無違，為實務所承認。」等情（最高法院七十九年度台上字第五○五號判決意旨參照），另最高法院七十七年度台上字第九四三號、九十年度台上字第一一九八號判決，亦均採認社會現實生活中存在之非典型契約即最高限額保證契約之效力。
（三）又為因應目前瞬息萬變之工商社會，靈活資金調度以免喪失先機，現今公司欲向銀行調借資金營運時，在可提供充足擔保之情況下，通常由銀行與公司企業間設定本金最高限額之抵押權，於雙方所合意之最高限額內，由銀行隨時提供資金與公司，不必就每宗借貸逐一辦理抵押權，在公司本身無法提供足夠擔保物之情況下，即由公司之法定代理人或其他股東等於預定之最高額度範圍內為信用循環擔保，使銀行能隨時提供相當資金與公司，不必於每宗借貸後一再換訂保證書，兩者均係因工商界之需要而產生，使企業能在一定金額範圍內，可隨時獲得運轉資金，自有其存在之必要。依此社會狀況之演變，所謂最高限額保證契約，如其保證債務之範圍及數額可得具體確定，保證人之負擔未逾主債務人，依契約自由之原則，實無過度限制其效力之必要。
（四）被告己○○、乙○○、戊○○、庚○○固然援引最高法院八十六年度台上字第三一一四號判決意旨所陳：「最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效。」等語，而為其抗辯概括最高限額保證欠缺一定之基礎法律關係遂屬無效之理由。然而，是否承認概括最高限額抵押權之效力，在學說間向來即有爭執。本件暫不論及是否承認概括最高限額保證契約效力之範疇，依卷附原告與被告己○○、乙○○、戊○○、庚○○簽訂之保證書所示，兩造係約定：「連帶保證人乙○○等：：：連帶保證安沅股份有限公司（以下簡稱主債務人）對貴行（即原告）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以新台幣叁仟伍佰萬元整為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），保證人願與主債務人負連帶清償之責任：：：」，雖就最高限額保證契約所擔保之主債務範圍較為廣泛，惟有一定之限額，並非漫無限制，保證人可斟酌被保證人及保證人自己之財力，而判斷其應否為保證，其所負之保證義務又以不超過主債務人所負之債務為限，而被保證之債務內容雖有概括條款，惟究屬被告安沅公司與原告交易所生之債務，日後可得具體確定，且未涉及不法或無從履行，自與被告所抗辯保證契約書記載擔保之範圍包括現在及將來之一切債權之概括範圍，而未明白列舉擔保之債權種類顯有不同；換言之，本件最高限額保證契約所保證之主債務，原則仍有一定之法律關係可資從屬（如被告安沅公司對原告所負借款、墊款債務等），顯然有其基礎法律關係存在，非為被告所抗辯之概括最高限額保證，與首揭最高法院七十七年台上字第九四三號判例所指保證書約定內容相較，亦難謂與保證之從屬性有違。
（五）綜上，被告己○○、乙○○、戊○○、庚○○抗辯屬於概括最高限額保證，欠缺一定之法律關係作為保證債權發生之基礎關係，違反保證之從屬性而無效乙節，為不足採。原告與被告己○○、乙○○、戊○○、庚○○間最高限額保證顯然有效成立。準此，被告己○○、戊○○、庚○○抗辯其等並未在借據、委任開發遠期信用狀契約上簽名擔任保證人，自無庸負保證責任乙節，則因被告己○○、戊○○、庚○○與原告簽訂之最高限額保證契約有效存在，加以，原告本件請求之債務內容均為被告安沅公司對其所負借款、墊款債務，已在保證契約之基礎法律關係內（詳見前述保證書記載內容），其等自應依此最高限額保證契約負保證責任，此部分所為抗辯亦無足取。
四、被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○復抗辯：連帶保證契約並非屬於連帶債務，且依修正後民法第七百三十九條之一規定，貫徹其立法目的，民法第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權之時點，應受限縮，亦即保證人於簽訂保證契約時，不得預先拋棄先訴抗辯權，故其等得主張先訴抗辯權等語。
（一）依最高法院四十五年台上字第一四二六號判例意旨所示：「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。」；又民法所定一般保證人之保證債務具有從屬性與補充性，所謂從屬性主要指保證債務須因主債務之成立而成立、隨主債務之變更而變更、因主債務之消滅而消滅等情形而言，所謂補充性乃指保證債務人於主債務人不履行債務時，始代負履行責任而言，亦即保證債務是屬第二次的，債權人非先就主債務人之財產強制執行而無效果前，如向保證人請求者，保證人自可對之為先訴之抗辯，此即民法第七百四十五條：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」所由定者。但連帶保證則不然，連帶保證人既與主債務人負連帶責任，則其連帶保證債務已具有連帶債務之性質，債權人自得先向保證人為全部給付之請求（民法第二百七十三條規定參照），而保證人亦不得拒絕，是以連帶保證之保證人並無先訴抗辯權。
（二）承前，連帶保證之保證人既無先訴抗辯權，自無所謂拋棄先訴抗辯權可言，蓋先訴抗辯權之拋棄（無論是在保證債務成立之同時或事後拋棄均可）係單獨行為，而連帶保證則為契約所致，二者屬於不同之概念。被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○既自認其等與原告間係成立連帶保證契約（見本院九十一年一月二十四日言詞辯論筆錄），依前述說明，因連帶保證契約之約定及法律性質使然，保證人本即無所謂先訴抗辯權，其等卻又抗辯其等所為先訴抗辯權之拋棄與民法第七百三十九條之一有違，顯誤會連帶保證契約之概念，無從採信。而被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○其餘就其等可行使先訴抗辯權所為之法律上意見陳述，依前述說明，經審酌與連帶保證性質無涉，爰不予一一贅述。
（三）如前所述，被告己○○、乙○○、戊○○、庚○○於九十年五月三十一日與原告成立簽訂保證書，成立未定期限之最高限額保證，願與主債務人即被告安沅公司就所負債務負連帶清償之責，有該保證書可參；至於被告丙○○則分別於八十九年十一月二十九日、九十年五月三十一日、九十年六月四日與原告簽訂借據，於九十年五月三十一日與原告簽訂委任開發遠期信用狀契約，擔任被告安沅公司之連帶保證人，且更於委任開發遠期信用狀契約第十二條約明願就所負之債務負連帶保證責任等語，此有借據、委任開發遠期信用狀契約附卷可稽。被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○既然為連帶保證人，則原告自得請求連帶保證人即被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○就被告安沅公司所積欠之借款、墊款債務負全部給付之責，被告此部分所辯，顯屬無據。
五、被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○又抗辯原告請求之違約金數額過高，請求予以酌減等語。按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。
」，民法第二百五十二條定有明文；又「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。」，最高法院七十九年度台上字第一九一五號判例足資參照。審酌當事人間之所以就損害賠償之總額為約定，其目的之一即係預慮將來訴訟中舉證不易，故基於私法自治之原則，民法第二百五十條允許由兩造合意一非顯失公平之總額，作為糾紛發生時兩造所應依循之標準，以降低訴訟中不必要之勞力、時間、費用之支出之目的，故本院若於無顯失公平之情形下，即率爾要求當事人就損失臚列詳盡、並一一舉證，甚至以當事人所能證明之損害額度為其依據、超過則予以酌減，則不啻違反私法自治之精神，也違反了民法第二百五十條之立法目的甚明。經查，兩造間關於違約金係約定按被告所積欠之債務本金數額，以如附表所示之利率，其逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付，有借據、委任開發遠期信用狀契約足稽，就此等約定兩造並不爭執。經核，兩造約定之利息利率分別為年息百分之八點六、百分之八點八零五、百分之八點八五五、百分之七點八五等情，此等利率之百分之十則各為千分之八點六、千分之八點八零五、千分之八點八五五、千分之七點八五，此等利率之百分之二十為千分之十七點二、千分之十七點六一、千分之十七點七一、千分之十五點七，利率甚低，更與現今銀行貸款實務約定相同，且斟酌社會經濟景氣狀況等，上述違約金約定並無數額過高顯失公平情事。況依民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，關於約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人即被告負舉證責任；由於被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○僅於言詞辯論期日提及上開主張，並未提出證據供本院調查，基於上述舉證責任之規定，可知被告前述抗辯尚不足採。
六、原告主張被告安沅公司尚積欠借款本金柒佰玖拾玖萬元及墊款本金美金壹拾柒萬陸仟零陸拾捌元玖角陸分，及如附表所示之利息、違約金未給付乙節，有其提出之借據背面之放款收回記錄、進口結匯證實書、信用狀、進口單據到達書可證，就此被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○亦不否認，堪信其此部分主張為真實。從而，原告本於消費借貸契約及連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付柒佰玖拾玖萬元及美金壹拾柒萬陸仟零陸拾捌元玖角陸分，及如附表所示之利息、違約金，美金部分並得按給付時原告即期賣出匯率折算新台幣給付之，為有理由，應予准許。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院上開論斷結果無違，爰不予一一贅述。
丙、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日
民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十五 日
法院書記官 葛映嵐