臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第一四六四號
原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○
丁○○被 告 佰歲實業股份有限公司兼法定代理人 戊○被 告 甲○○訴訟代理人 林玫卿律師複 代理人 林文慧律師被 告 己○○被 告 庚○○右當事人間清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告如附表所示之本金、利息及違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣肆佰壹拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹仟貳佰參拾玖萬肆仟參佰參拾捌元或同面額之第一商業銀行股份有限公司股票為擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千二百九十一萬八千九百二十九元，及如附表（甲）所示之利息、違約金。原告願供擔保請准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告佰歲實業股份有限公司（下稱佰歲公司）以其餘被告為連帶保證人，分別於民國九十年八月二十四日向原告借七百萬元及三百萬元，約定清償期限均為九十一年二月二十四日，利息依序按年利率百分之八點四八七及百分之八點六八七計算；於九十年十二月十七日借款七百萬元及三百萬元，約定清償期限均為九十一年六月十七日，利息依序按年利率百分之八點三及百分之八點五計算，嗣後基本放款利率調整時，自調整時起隨同調整。上開四筆借款，並均約定嗣後基本放款利率調整時，自調整時起隨同調整；逾期違約金，凡逾期六個月以內部分，另按上開利率百分之十計付；逾期超過六個月部分，另按上開利率百分之二十加付。又佰歲公司外之其餘被告，另具保證書就佰歲公司對原告所負借款債務以三千五百萬元為限額、願負連帶清償責任，並拋棄先訴抗辯權，有保證書一紙、授信約定書四紙，借據四紙可稽（見原證一至三）。詎被告佰歲公司所借第一及二筆借款共一千萬元，於九十一年二月二十四日到期未償，依授信約定書第六條第一款約定，其餘第三及四筆借款，視為全部到期。
二、被告在原告銀行之存款，經原告依左述分三階段抵銷系爭借款本息債務如附件計算書，尚欠原告如附表（一）所示本金、利息、違約金，為此依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本訴。
第一階段：九十一年三月三日，抵銷甲○○兩筆定期存款，共本金六百萬元及利息七
六、八ＯＯ元，合計六、Ｏ七六、八ＯＯ元，餘欠如附件一計算書。第二階段：九十一年七月十九日，抵銷佰歲公司活期存款，共一、ＯＯ四、八七三元，餘欠如附件二計算書。
第三階段：九十一年七月二十三日，抵銷甲○○、戊○、己○○、庚○○等活期存款，共五三七、六九九元，餘欠如附件三計算書。
參、對被告甲○○抗辯之陳述：
一、被告甲○○否認連帶保證佰歲公司系爭借款一節：查：
（一）佰歲公司於九十年八月二十四日及同年十二月十七日借款時，被告甲○○仍任佰歲公司董事長，於九十一年五月九日始更換戊○為董事長，有佰歲公司變更登記卡為憑（見原證五、四），當知系爭借款及保證情事。
（二）原證一號保證書上被告甲○○之簽名及印文，業經被告甲○○自認其為真正。
（三）原證一、三號與原證二、六、七號上甲○○印文相符，足證印章為真正。被告甲○○主張盜用之事實應由甲○○舉證證明。
（四）被告甲○○曾於民國八十五年四月十二日簽立授信約定書（原證二）及印鑑卡（原證六）與上訴人。印鑑卡上載明「逕啟者本戶向貴行所為一切往來之印鑑以右列印鑑為憑，即請查照存驗為荷此致華南商業銀行台照戶名□□□（簽章）」等字樣，可知在銀行所製作之印鑑卡上簽名開戶者，必同意以其留存在銀行之印鑑樣式作為其與銀行往來之文憑，否則即毋庸申請填具印鑑卡。本件被告甲○○既於前揭印鑑卡上簽名，而伊所留存之印鑑式樣僅有一式，並無其他簽名樣式可憑，足證被告甲○○同意以蓋用在該印鑑卡上之印鑑樣式為渠等與原告銀行一切往來之文憑又原證二號授信約定書第二條約定「立約人因印鑑……或其他足以影響貴行權益變更情事發生時，應即以書面將變更情事通知貴行，並辦妥印鑑變更或註銷手續，於未為前項通知前或變更或註銷留存印鑑前與貴行所為之交易，立約人均願負其責任……」。故如被告不能舉證前揭印鑑卡上所留存之印鑑係遭人偽造之事實，或未就前揭印鑑為變更或註銷，自應認該等留存印鑑為真正，並以之為與原告銀行授信往來之依據。再查「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。」「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」民法第三條第一、二項定有明文，即就係爭借據上之印文經核對與授信留存印鑑卡相符，則依上開法條規定即生與簽名同等之效力，被告甲○○自應依原證一號連帶保證書及原證三號借據負其應有之責任，從而原告依連帶保證之法律關係請求被告甲○○履行保證債務，自屬有理。
二、被告辯稱應於九十一年二月二十四日抵銷被告存款共七百六十一萬五千三百七十二元，餘欠本金一千二百三十八萬四千六百二十八元一節：
（一）兩造互負債務之金額及清償期如左表：甲表：被告對原告之系爭借款債務：
┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│債務金額（新台幣）│ 約定清償日（民國） │├──┼─────────┼──────────────┤│一 │七百萬元 │ 九十一年二月二十四日 │├──┼─────────┼──────────────┤│二 │三百萬元 │ 九十一年二月二十四日 │├──┼─────────┼──────────────┤│三 │七百萬元 │ 九十一年六月十七日 │├──┼─────────┼──────────────┤│四 │三百萬元 │ 九十一年六月十七日 │└──┴─────────┴──────────────┘乙表：原告對被告之存款債務：
┌──┬─────────┬─────────┬────────────┐│編號│債務金額（新台幣）│約定清償日（民國）│ 存款人 │├──┼─────────┼─────────┼────────────┤│一 │六百萬元 │ 九十一年三月三日 │甲○○兩筆定期存款合計）││ │ │ │ │├──┼─────────┼─────────┼────────────┤│二 │一百萬零四千八百七│ │ ││ │十三元 │ 不定期 │佰歲公司活期存款 │├──┼─────────┼─────────┼────────────┤│三 │五十三萬七千六百九│ 不定期 │甲○○、戊○、己○○ ││ │九元 │ │、庚○○等活期存款 │└──┴─────────┴─────────┴────────────┘
（二）甲○○兩筆定期存款六、ＯＯＯ、ＯＯＯ元之清償期為九十一年三月三日（見乙表編號一），於系爭第一及二筆借款在九十一年二月二十四日到期時，尚未屆清償期；而佰歲公司活期存款一、ＯＯ四、八七三元（乙表編號二）、甲○○、戊○、己○○、庚○○等活期存款五三七、六九九元（乙表編號三）均係活期存款，並未據被告終止存款契約，亦未屆清償期，故均不合抵銷適狀，且被告未為抵銷之意思表示，自難認於九十一年二月二十四日當然發生抵銷之效力。又甲○○兩筆定期存款，如於九十一年三月三日到期前解約，即無利息七
六、八ＯＯ元，亦非被告所主張之本息合計六、Ｏ七六、八ＯＯ元。
（三）原告按三階段抵銷後，尚欠本金、利息、違約金之說明：第一階段：九十一年三月三日，抵銷甲○○兩筆定期存款，共本金六百萬元及利息七萬六千八百元，合計六百零七萬六千八百元，餘欠如附件一之一計算書。
第二階段：九十一年七月十九日，抵銷佰歲公司活期存款，共一百萬零四千八百七十三元，餘欠如附件一之二計算書。
第三階段：九十一年七月二十三日，抵銷甲○○、戊○、己○○、庚○○等活期存款，共五十三萬七千六百九十九元，餘欠如附件一之三計算書。
參、證據：提出保證書、佰歲公司現在變更登記卡、佰歲公司原留變更登記卡、甲○○放款印鑑卡、佰歲公司存款印鑑卡各一紙以及授信約定書、借據各四紙（以上均影本）為證。
乙、被告甲○○方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利判決願供擔保，請准免予假執行。
貳、陳述：
一、原告起訴提出之（原証四）借據，其上並無被告之簽名，且該書面上顯示之被告名義之印文，亦非被告親自蓋章者。易言之；該借據上之九十年八月二十四日當天，被告甲○○出國不在台灣。原告訴訟代理人亦承認被告甲○○並非九十年八月二十四日至原告銀行，該日期之記載，確有不實（原告託詞被告係九十年八月二十三日到銀行對保也是錯誤）。足見；系爭借據顯然係他人未經被告同意偽造者，合先說明。
二、退萬步言，系爭借據縱屬真正，惟至原告九十一年五月二十八日提起本訴時，借款人佰歲實業股份有限公司所積欠之借款本金最多僅一千二百三十八萬四千六百二十八元，並非原告主張之二千萬元。
（一）查本件原告已依其提出之原証一保証書第四條約定行使抵銷權﹝即將①借款人「佰歲實業股份有限公司」於原告銀行城內分行000000000000帳戶②所謂保証人即被告甲○○寄存於原告銀行之存款（活儲000000000000、定存HB37633、HC43984）全部扣抵前開借款債務，至少抵銷金額達新台幣七百六十一萬五千三百七十二元﹞；然卻未將該抵銷款項自本件借款扣除（經被告抗辯後始為部分之撤回、減縮）。
（二）足見；原告起訴請求之金額有所虛偽、誇大，明顯錯誤。
三、依原告於九十一年十月十八日準備書狀之記載，可知系爭借款人、保証人等寄存於原告銀行之存款於九十一年二月二十四日（即九十一年二月二十四日到期之七百萬元、三百萬元兩筆借款之到期日）共有七百六十一萬五千三百七十二元可供抵銷﹝即借款人佰歲實業股份有限公司之活期存款一百萬零四千八百七十三元、保証人甲○○、戊○、己○○、庚○○之活期存款五十三萬七千六百九十九元、甲○○之定期存款本息六百零七萬二千元（本金六百萬元，利息九十年九月三日至九十年二月二十四日計九萬一千元，再扣除２０％所得為七萬二千八百元），合計七百六十一萬五千三百七十二元﹞。
四、按「對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務」、「清償人不為前條之指定者，債務已屆清償期者，儘先抵充」、「債務人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本」民法第三百二十一條、第三百二十二條、第三百二十三條明文規定。
（一）查系爭借款於九十一年二月二十四日當時並無利息、費用之積欠（見原告起訴狀附表「到期日」、「利息計算期間」之記載即明），依民法第三百四十二條準用同法第三百二十三條之規定，前項抵銷款全部即應抵充已到期之原本（到期日九十一年二月二十四日之七百萬元及三百萬元）；故抵充後系爭借款之本金餘額應為一千二百三十八萬四千六百二十八元。
（二）易言之；四筆借款本金餘額，按原告起訴狀附表所示之次序，分別為一百六十六萬九千二百四十元、七十一萬五千三百八十八元、七百萬元、三百萬元。本件原告主張扣除抵銷後本金尚欠一千二百九十一萬八千九百二十九元乙節明顯錯誤！
五、原告九十一年十一月二十五日書狀主張之系爭借款主債務人、保証人於原告銀行之存款抵銷之計算明顯錯誤，爰駁斥如下；
（一）原告提出之系爭借款保証書第四條（原証一）、授信契約書第七條（原証二）記載有『保証人未依約履行債務時，保証人同意寄存於貴行之各種存款及對貴行之一切債權，縱其清償期尚未屆至，貴利仍得期前清償，並將期前清償之款項逕行抵銷保証人對貴行所負之債務』、『立約人對貴行所負之任何一宗債務到期（含視同到期者）未依約清償者，立約人同意寄存於貴行之各種存款及對貴行之一切債權，縱其清償期尚未屆至，貴行仍得期前清償，並將期前清償之款項逕行抵銷立約人對貴行所負之債務。貴行前項預定抵銷之意思表示，自登帳扣抵時即發生抵銷之效力。同時貴行發給立約人之存款憑單、摺簿或其他憑証，於抵銷之範圍內失其效力』。
（二）查九十一年二月二十四日被告由妻代提領原告銀行00000000000帳戶存款即遭原告銀行拒絕﹝連原告親友在該銀行之往來亦遭刁難、拒絕﹞。而原告亦自認已將原告存款帳戶予以扣款，並所扣款項暫存於該戶之另一戶頭（見九十一年九月二十日言詞辯論筆錄第２頁第６行第１０字起）。加上前項保証書、授權契約書之約定包括有原告銀行對於清償期未屆至之被告等於該行之存款、債權仍得期前清償。且原告已將上開各存款予以扣抵，並存入另一戶頭。易言之；本件係原告銀行扣抵被告之到期、未到期存款，並非被告為抵銷之意思表示。且若非原告銀行已扣抵上開存款，並因此被告所寄存之各項存摺、存單失效，則何以被告之存款提領遭拒絕。足見原告銀行已於存款清償期屆至前行使抵銷並扣抵，至為明確！原告主張之①被告未終止存款契約②存款未屆清償期③被告未為抵銷等詞，故只能於九十一年三月三日、九十一年七月十九日、九十一年七月二十三日才能抵銷乙節，明顯卸責。原告銀行扣抵被告等存款拒絕客戶提領，而同等數額之借款要求客戶利息加滯納金一毫不少，此種巧取豪奪伎倆，焉能再次得逞！綜上所述；本件原告起訴之主張及事實，多所虛偽不實，其抵充之計算亦有錯誤，所為請求並無理由，應予駁回。
丙、被告庚○○方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
貳、陳述：
一、緣被告庚○○確實於本件借款時表明不再作保，故借款人被告佰歲實業公司才另覓保證人己○○作保，此乃借款人及原告皆知之事實，復在辦理撥借手續時被告已沒有參與，即本借款手續中最重要憑借即借據，獨無被告庚○○之名存在事實如此。
二、另查被告身份證戶籍住址於八十七年三月十二日即已遷至現址，但原告告訴諸資料被告之住址為以前作保之資料（按以前借款已還清）證實原告所據保證書不實在，不該據予認定被告須負責任。
丁、被告佰歲公司、戊○以及己○○方面：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
戊、本院依職權向內政部警政署入出境管理局函查被告甲○○之出入境資料。理 由
甲、程序方面：
一、本件被告佰歲公司、戊○以及己○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告於九十一年六月三日起訴時，起訴請求被告連帶給付二千萬元及如附表乙所示之利息、違約金，嗣於訴狀送達被告後之九十一年十一月二十五日減縮應受判決事項聲明如附表甲所示，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款應予准許。
乙、得心證之理由：
壹、本件原告起訴主張被告佰歲公司以其餘被告為連帶保證人，分別於九十年八月二十四日向原告借七百萬元及三百萬元，約定清償期限均為九十一年二月二十四日，利息依序按年利率百分之八點四八七及百分之八點六八七計算；於九十年十二月十七日借款七百萬元及三百萬元，約定清償期限均為九十一年六月十七日，利息依序按年利率百分之八點三及百分之八點五計算，嗣後基本放款利率調整時，自調整時起隨同調整等事實（以下稱為系爭借款），已據其提出與所述相符之保證書、放款印鑑卡、存款印鑑授信約定書以及借據等件為憑。被告佰歲公司、戊○以及己○○受合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項規定，應視同自認。被告甲○○雖承認於保證書及授信約定書上簽名蓋章，並對於系爭借款之四紙借據上之印章並不爭執，惟辯稱系爭借款之四張借據為他人未經被告甲○○同意偽造者。另被告庚○○則以其確實於本件借款時表明不再作保，故借款人被告佰歲實業公司才另覓保證人己○○作保，此乃借款人及原告皆知之事實等語置辯。茲就被告甲○○及庚○○所爭執部分，分述如下：
一、就被告甲○○前述抗辯部分：經查，依兩造所不爭執之八十五年四月十二日授信約定書第二條約定「立約人（即被告甲○○）因名稱、組織、章程內容、印鑑、代表、代表人權限或其他足以影響貴行（即原告）權益變更情事發生時，應即以書面將變更情事通知貴行，並辦妥印鑑變更或註銷手續，於未為前項通知前或變更或註銷留存印鑑前與貴行所為之交易，立約人均願負其責任，如因而造成貴行損害，並負賠償責任。」，依前述約定，在被告甲○○留存於原告銀行之印鑑為變更或註銷前，應以之為與原告銀行授信往來之依據。另依系爭借據上被告甲○○之印章，核與原告銀行所留存之印鑑卡印章相符，此有授信約定書、借據、印鑑卡等件為憑，且為被告甲○○所不爭執，復於九十一年十一月二十七日言詞辯論期日表示系爭借款四張借據上之印章非他人盜蓋（如主張為盜蓋亦應由被告甲○○負舉證責任），則借據上之「甲○○」姓名部分雖以橡皮戳章蓋就，惟依前述授信約定書之約定，以及民法第三條「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。」「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」之規定，被告甲○○自應依借據之文義，對系爭借款負連帶保證責任。至於系爭借款中九十年八月二十四日之七百萬元與三百萬之二張借據，於借據所載日期九十年八月二十四日當天，被告甲○○雖不在國內（此有被告甲○○之入出境資料附卷可稽），原告訴訟代理人亦承認被告甲○○並非九十年八月二十四日至原告銀行蓋章借款，惟銀行貸放實務上，為消費借貸之借用人為便於計算利息並節省利息起見，常有借用人先於借據上蓋章，再由銀行於實際動支日期在借據上填寫日期之做法；亦常有借用人於前筆借款到期之前，因已預知無力償還，為避免屆期償被銀行催繳起見，先填妥借據表明續借，再由銀行於後筆借據上填寫於前筆借款屆期日次日之做法，此二種方式，既屬為節省借用人借款之利息或借用人續借方便而設，核與偽造之情形有別，故於上述二種情形下，借用人如於借據上蓋章並將借據日期空白，應認有授權銀行將上述實際動支日期或前筆借款屆期日次日填入借據之意思。被告甲○○既確有就系爭借款為連帶保證之事實，已如前述，則其將借據上日期空白授權銀行填寫，並不影響其與原告間就此二筆借款連帶保證契約之成立。原告依連帶保證之法律關係請求被告甲○○履行保證債務，即屬有據。
二、按就連續發生之債務為保證而未定有期限者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生之債務人之債務，不負保證責任。民法第七百五十四條定有明文。復按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。此有最高法院七十七年台上字第九四三號判例可參。查被告庚○○於九十年八月二十四日簽章對保之系爭借款保證書上記載：「連帶保證人甲○○、戊○、庚○○、己○○等（以下簡稱保證人）今向華南商業銀（以下簡稱貴行）連帶保證佰歲實業股份有限公司（以上簡稱主債務人）對貴行（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負及現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以新臺幣三千五百萬元為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），保證人願與主債務人負連帶清償之責任．．．．。」依前述保證書之約定可知，被告庚○○與原告之保證契約，屬於就被告佰歲公司對原告過去及未來所負連續發生之債務，為最高限額保證，且契約未定有保證之期間，依前述判例意旨，被告佰歲公司對原告所負之債務，不逾最高限額者，保證契約在未經被告庚○○依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，均為保證契約效力所及。被告庚○○雖抗辯稱，於系爭借款時表明不再作保，此經原告否認，自應由被告庚○○就曾為終止保證契約之意思表示之事實，負舉證之責。被告庚○○就此雖舉系爭借款之借據，並無其姓名之記載，且其身份證戶籍住址於八十七年三月十二日即已遷至現址，但原告起訴資料均為其以前作保之資料情為憑，惟此等被告庚○○消極地未為簽署保證書以及原告不知被告住所遷移，均不能證明被告庚○○有依前揭民法第七百五十四條規定，向原告為終止保證契約之意思表示之行為。又依系爭借款之保證書上所載，被告庚○○係於九十年八月二十四日簽章對保，而系爭借款其中一千萬元部分，係於九十年八月二十四日當日撥借，其中一千萬元則於九十年十二月十七日撥借，時間在被告庚○○為對保行為當天或其後四個月內，被告庚○○是否於此短時間內曾表示不再保證，已不無疑問。且被告庚○○於本院九十一年十一月二十七日言詞辯論時亦陳稱：「從未接觸原告，僅向被告佰歲公司表示不保證。」等語，益證被告庚○○並未向原告為終止不定期保證契約之意思表示。準此，依前揭民法第七百五十四條之規定，即不發生終止保證契約之效力，被告庚○○仍應就被告佰歲公司向原告之借款，負連帶清償之責。
貳、原告主張系爭借款其中九十年八月二十四日借款之一千萬元部分，至九十一年二月二十四日屆期，被告佰歲公司未為清償，依授信約定書第六條之約定，全部債務均視為到期，而被告在原告銀行之存款，經原告依三階段抵銷系爭借款本息債務如附件計算書，尚欠原告如附表（甲）所示本金、利息、違約金。被告甲○○則主張系爭借款於九十一年二月二十四日當時並無利息、費用之積欠，依民法第三百四十二條準用同法第三百二十三條之規定，前項抵銷款全部即應抵充已到期之原本，故抵充後系爭借款之本金餘額應為一千二百三十八萬四千六百二十八元等語置辯。茲就此部分之爭點再分述如下：
一、按共同訴訟人中之一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文。又因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。民法第二百七十四條亦有明文規定。系爭借款既由佰歲公司向原告借款，而被告戊○、己○○、甲○○以及庚○○均為連帶保證人，則被告等應就系爭借款負連帶保證責任，已如前所述，則本件訴訟對於被告等即有合一確定之必要。被告甲○○提出原告已就其等於原告處之存款已預為抵銷等情為抗辯，其餘被告雖未主張，依前揭民事訴訟法第五十六條第一項第一款之約定，此部分抗辯之效力及於共同被告全體。又被告等既為連帶債務人，則原告就其等中任何一人之存款為抵銷後，依前揭民法第二百七十四條之規定，其餘被告亦同免其責任。
二、又民法第三百三十五條雖約定：「抵銷，應以意思表示向他方為之．．．。」此項規定，並非強制禁止規定，而為任意規定。而系爭借款之授信契約書第七條有：「立約人對貴行所負之任何一宗債務到期未依約清償者，立約人同意寄存於貴行之各種存款及對貴行之一切債權，縱其清償期尚未屆至，貴行仍得期前清償，並將期前清償之款項逕行抵銷立約人對貴行所負之債務。貴行前項預定抵銷之意思表示，自登帳扣抵時即發生抵銷之效力。同時貴行發給立約人之存款憑單、摺簿或其他憑証，於抵銷之範圍內失其效力。」之特別約定，又系爭借款保證書第四條約定亦同此意旨。則原告如以被告等於原告銀行之存款為抵銷時，抵銷之時點，應依此兩造契約之約定，即登帳扣抵時為準，原告就此部分主張應以抵銷之意思表示到達被告時為準云云，尚非可採。被告甲○○主張九十一年二月二十四日被告由妻代提領原告銀行00000000000帳戶存款即遭原告銀行拒絕，為原告所不爭執，又原告於九十一年九月二十日言詞辯論原告亦自承已將原告存款帳戶予以扣款，並所扣款項暫存於該戶之另一戶頭，另依前揭系爭授信約定書第七條以及保證書第四條之約定，原告既有於被告之存款到期前預為抵銷之權利，則原告所為扣款暫存並拒絕存戶提領之行為，應視為兩造授信約定書以及保證書所約定之「登帳扣抵」，否則原告銀行在未行使抵銷之前拒絕存戶動用存款，將有違存款契約之本旨，況存款之利息較低而貸款之利息較高且有違約金之約定，原告遲不行使抵銷權反將因此獲取二者利息之差額，亦顯失公平，故本件兩造貸款與存款之抵銷時間，應為九十一年二月二十四日。
三、民法第三百二十一條、第三百二十二條、第三百二十三條所規定抵充之方式及順序為「對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務」、「清償人不為前條之指定者，債務已屆清償期者，儘先抵充」、「債務人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本」，而此項規定抵銷時準用之。
（一）被告可供抵銷之債權有被告甲○○之二筆定期存款六百萬元，利息七萬六千八百元（此部分定期存款於九十一年三月三日到期，距抵銷基準日僅七日，原告主張因未屆期不付利息云云，未提出任何依據，且顯與一般銀行處理定期存款，提前解約如未逾六月者以打八折計息實務不符，本院不採，故以原告計算之九十一年三月三日屆期之利息為據）被告佰歲公司之活期存款一百萬零四千八百七十四元以及被告甲○○、戊○、己○○、庚○○之活期存款五十三萬七千六百九十九元，共計七百六十一萬九千三百七十三元。計算方式如下：
0000000元＋７６８００元＋0000000元＋５３７６９９元＝0000000元
（二）查系爭借款，於九十一年二月二十四日當時，並無費用須清償，而其中九十年十二月十七日之借款七百萬元及三百萬元，自九十一年二月十七日起至九十一年二月二十三日止共六日之利息未為給付，前述原告抵銷被告之存款即應先抵充此部分已到期利息共一萬三千七百一十一元，前述被告之存款及利息經此階段抵銷後尚餘七百六十萬五千六百六十二元。計算方式如下：
0000000元×８．２３５％÷３６５×６＝９５５１元（元以下四捨五入）0000000元×８．４３５％÷３６５×６＝４１６０元（元以下四捨五入）９５５１元＋４１６０元＝１３７１１元0000000元－１３７１１元＝0000000元
（三）九十一年二月二十四日當時，系爭借款中九十年八月二十四日所借二筆款項七百萬元及三百萬元已經屆清償期，應先抵銷，此二筆借款之利率不同，債務人未為指定抵銷之順序，且亦無法定先後次序，故應依比例沖償，前述被告等之存款餘額以及利息七百六十萬五千六百六十二元依七比三之比例扣除後此部分借款本金分別尚餘七十一萬八千三百零二元以及一百六十七萬六千零三十六元。計算方式如下：
0000000元－（0000000元÷１０×３）＝７１８３０２元0000000元－（0000000元÷１０×７）＝0000000元
（四）綜上所述，經抵銷後被告尚積欠四筆借款七十一萬八千三百零二元、一百六十七萬六千零三十六元、三百萬元以及七百萬元，以及自九十一年二月二十四日起算之利息（原告銀行之利息於九十一年七月四日後有變更，參原告提出之計算附件１─２計算）以及自九十一年三月二十五日起依借據第二條約定，逾期在六個月以內部分，另按約定利率之百分之十計付，逾期超過六個月部分，另按約定利率之百分之二十計付之違約金，詳列如附表。
參、原告依消費借貸及連帶保證契約，請求被告連帶給付如附表所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
丙、假執行之宣告：原告及被告分別陳明願供擔保，請求為假執行及免予假執行之宣告，就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
丁、結論：本件原告之訴一部為有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 六 日
民事第五庭法 官 張松鈞右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 六 日
法院書記官 黃媚鵑~T48┌───────────────────────────────────────┐│附表： 九十一年度重訴字第一四六四號 │├──┬─────────┬─────────────┬────────────┤│編號│債務金額（新台幣）│ 利 息 │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ 違 約 金 ││ │ ├────┬────────┤ ││ │ │利率 │計 算 日 期 │ ││ │ │ │ │ │├──┼─────────┼────┼────────┼────────────┤│一 │七十一萬八千三百零│8.435% │91.2.24至91.7.3 │自九十一年三月二十五日起││ │二元 │ │ │至清償日止，逾期六個月以││ │ ├────┼────────┤內者按上開利率百分之十，││ │ │8.335% │91.7.4至清償日 │逾期超過六個月以上者按上││ │ │ │ │開利率百分之二十計算。 │├──┼─────────┼────┼────────┼────────────┤│二 │一百六十七萬六千零│8.235% │91.2.24至91.7.3 │同 上 ││ │三十六元 ├────┼────────┤ ││ │ │8.135% │91.7.4至清償日 │ │├──┼─────────┼────┼────────┼────────────┤│三 │三百萬元 │8.435% │91.2.24至91.7.3 │同 上 ││ │ ├────┼────────┤ ││ │ │8.335% │91.7.4至清償日 │ │├──┼─────────┼────┼────────┼────────────┤│四 │七百萬元 │8.235% │91.2.24至91.7.3 │同 上 ││ │ ├────┼────────┤ ││ │ │8.135% │91.7.4至清償日 │ │└──┴─────────┴────┴────────┴────────────┘