臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第一四六五號
原 告 乙○○訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師被 告 啟碁科技股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林松虎律師
潘正雄律師李郁芬律師右當事人間請求交付股票事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第
二、七款定有明文。經查，原告原係依卷附之合資協議書、入股協議書、認股收據等請求被告給付其所發行之股票九十五萬六千股，嗣於民國九十二年六月二日為訴之追加，即如被告無上開股票時，應給付原告起訴標的價額之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並於辯論終結當日確定金額為新台幣（下同）一億二千三百三十二萬四千元。又原告固為訴之追加，惟其請求權之基礎事實均為被告依前開合資協議書、入股協議書、認股收據是否有給付上開股票之義務，並無不同，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、八十五年十月間宏碁電腦股份有限公司（按：宏碁電腦股份有限公司已於九十一年三月二十七日與宏碁科技股份有限公司合併後更名為宏碁股份有限公司，下稱宏碁公司）籌備設立被告公司，從事通訊網路產品之研發及產銷，由宏碁公司董事長施振榮延攬原告帶領訴外人莊百科、馮樹勻、高健榮、劉興堂等人，成立經營技術團隊加入被告公司，為被告公司奠定經營體制及解決技術難題，被告公司並於八十五年十二月十五日經核准設立登記，資本額為二千萬元，分為二百萬股，每股十元。
二、嗣後被告公司歷經兩次增資，同意原告及其經營團隊併以「現金認股」、及「技術作價入股」，原告提起本訴所請求者為技術作價入股之部分。該兩次增資及配股情形，分述如後：
（一）八十六年二月間第一次增資，增資後資本額一億五千萬元，分為一千五百萬股，每股面額十元。其中現金增資部分為一千二百七十八萬股，除被告公司設立時發行之二百萬股外，另增資發行一千零七十八萬股，並保留其中之二百二十二萬五千股由經營團隊優先認購，原告分配到之認股數為五十二萬五千股。又技術作價股部分為二百二十萬股，優先分配經營團隊，原告分配到之入股股數為一百一十二萬五千股。
（二）八十六年九月間第二次增資八千一百八十一萬八千一百八十元，分為八百十八萬一千八百十八股。其中現金增資部分為七百二十萬股，並保留其中之七十七萬九千股由經營團隊優先認購，原告分配到之認股數為十萬股。另技術作價股部分為九十八萬一千八百十八股，優先分配經營團隊，原告分配到之入股股數為七萬股。
三、依八十六年二月九日之合資協議書第二條第二項約定：「所有當事人同意技術作價股部份以啟碁公司事業所需之技術作價抵繳，並由提供技術之當事人取得技術作價股。技術作價股共貳佰貳拾萬（2,220,000）股，每股面額壹拾元整（NT﹩10）。並由啟碁公司於有盈餘之年度，完納稅捐及依法提存公積，並依公司章程規定分派股息紅利後，經董事會及股東會決議，依本協議書第三條第三項（三）所訂之原則，以盈餘轉增資之方式，分五年逐次加以實現。盈餘轉增資發行之新股，應優先分派股份予本協議書第三條第（一）項之經營團隊成員。」是只要符合上開約定之條件，原告即有優先分配技術作價股之權利。又原告為上開合資協議書之經營團隊成員，此觀該合資協議書第三條第一項之記載即明。而被告公司於九十年度有盈餘，已依公司章程規定分派股息紅利，並經董事會及股東會決議，將盈餘轉增資發行新股之事實，亦有九十一年股東會出席通知書、股東常會會議記錄可稽，故被告即應發給原告系爭技術作價股。
四、綜上，原告期待分配之技術作價股合計為一百十九萬五千股，然原告任職被告公司之時間為八十五年十一月十一日至九十年一月三十日，已滿四年而未滿五年，依合資協議書第三條第三項約定：「：：領取技術作價股方法應依下原則訂之：經營團隊成員於啟碁公司任職滿三年時，如仍為啟碁公司之員工，則該成員得領取入股協議書上所載應分配股數百分之六十的股份；於啟碁公司任職滿四年及五年時，如仍為啟碁公司之員工，則該成員得分別於各該年度領取入股協議書上所載應分配股數百分之二十的股份。任何經營團隊成員於任職滿三年前離職者，視為放棄技術作價股；任職滿三年以上離職者，應以其正式離職日為準，凡未滿四年者，即視為僅任職滿三年；未滿五年者，即視為僅任職滿四年。依上述原則計算任職期間，發給技術作價股。」被告即應發給原告百分之八十即九十五萬六千股之股份。又被告公司如無上開實物，依契約約定，被告亦應給付上開股票之價值一億二千三百三十二萬四千元等語。並聲明：（一）被告應給付原告其所發行之股票九十五萬六千股，如無實物時，應給付原告一億二千三百三十二萬四千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告公司僅係發行股票，並未持有自己所發行之股票，故被告根本無法給付原告「啟碁公司股票」，而被告公司如欲在市場上買回自有股份者，亦必須符合公司法第一百六十七條或證券交易法第二十八條之一所規定公司買回自有股份之規定，然履行法院判決，並不在上開公司法或證券交易法所規定公司得收回收買自有股份之情形，是原告請求被告交付被告公司所發行之股票顯屬給付不能。
二、原告與宏碁公司於八十六年二月九日簽訂之合資協議書，已明白載稱簽約當事人為宏碁公司，且依合資協議書第九條約定，被告公司僅係利益第三人，並非契約當事人，故原告請求被告公司依上開合資協議給付系爭技術作價股即一百十二萬五千股部分，應屬無據。
三、依合資協議書第三條第三項第三款約定，原告取得系爭技術作價股之要件，必須係被告公司以盈餘轉增資發行新股時，仍為被告公司現職員工，始能取得系爭技術作價股，然本件原告早已於八十九年八月十五日自被告公司離職，而被告係於九十年三月二十九日經股東常會決議通過盈餘轉增資發行新股，是原告顯然不符合取得系爭技術作價股之要件。
四、原告與被告公司間為委任關係，依民法第五百四十九條第一項規定，被告自得隨時終止委任契約，當無原告所稱之「非法轉調職務」、「非法終止僱傭契約」問題。況被告公司之所以終止與原告間之委任關係，係因原告擔任被告公司總經理四年期間，原告依合資協議書所引進之技術，完全無法為被告公司創造盈餘，被告公司在其經營下，竟虧損約四億元，故原告顯然無法適任被告公司總經理乙職，為此被告公司不得已乃終止兩造間之委任關係，自無任何不法可言。
五、原告取得系爭技術作價股，除必須仍任職於被告公司外，尚必須符合其所引進之技術能為被告公司賺取利潤之要件，此觀合資協議書第三條第一項約定之內容即明，且為合資協議書第二條第二項及第三條第三項第三款約定必須於被告公司有盈餘時，始能領取技術作價股之理由，而原告就此亦不爭執，並經證人施振榮、被告法定代理人甲○○陳述屬實。又原告所引進之衛星電視傳播系統（DBS）天線及無線電數據傳輸器等二項技術，迄本件起訴時止，損益仍未能平衡，未能為被告公司創造盈餘，故原告自不符合領取系爭技術作價股之要件。另原告依入股協議書取得之技術作價股所指之「技術」，係指上開二項技術而言，要與其它技術無涉，更與PHS手機無關。而被告公司九十年度盈餘係由PHS手機產品所創造，與本件技術作價股所指之技術無關。
六、退步言，縱認原告符合前揭領取系爭技術作價股之條件，惟原告係於八十九年八月十五日自被告公司離職，其任職被告公司之期間為滿三年，但未滿四年，依入股協議書所載，原告僅能請求應分配股數之百分之六十即四萬二千股。而就此四萬二千股，應分五年加以逐次取得，是原告請求被告一次給付全部七萬股股票，洵屬無據。
七、依被告法定代理人甲○○於九十二年一月二十四日所提出之陳報狀，可知原告與宏碁公司所簽訂之入股協議書，其上雖載原告獲分配股數為一百一十二萬五千股，然原告所獲分配之技術作價股數實際上僅為五十二萬五千股，另外六十萬股並非原告所有，而係宏碁公司在考量被告公司日後延聘技術人員之便利性，乃將日後應分配與新進技術人員之股數，先行掛在原告名下，故縱原告可依其與宏碁公司所簽訂之契約，向被告請求給付系爭技術作價股，原告所獲分配之股數亦非一百一十二萬五千股，而係五十二萬五千股，且原告僅能請求依入股協議書所載應分配股數之百分之六十，同時應分五年逐次取得。
八、再退萬步言，縱認原告有權取得系爭技術作價股，依原告與被告公司所簽訂入股協議書之附件即合資協議第四條第一項約定，原告亦應先將股票設定質權予宏碁公司，故被告公司不得擅自將股票逕自給付予原告，否則即違反前揭設質約定。從而，被告公司拒絕將系爭股票直接給付予原告，自屬有據。
九、依合資協議第四條第三項第一款約定，原告負有於離職後二年內競業禁止之義務，而原告係於八十九年八月十五日自被告公司離職，故該競業禁止期間須於九十一年八月十四日始屆滿，然原告目前任職廣達電腦股份有限公司，擔任資深副總乙職，負責廣達電腦股份有限公司新設立之通訊及資訊研究部門，專門研究與被告公司產品相同且具有競爭性之無線通訊、行動寬頻網際網路所需之核心技術，則原告所為顯然已嚴重違反上開競業禁止義務，依約原告自應賠付被告公司因其違約所得之利益，且宏碁公司亦得逕行拍賣原告以現金出資認購並已設定質權予宏碁公司之股票暨本件技術作價股，作為其違反競業禁止義務之懲罰性違約金，是原告所請求之系爭技術作價股，依約既應交由宏碁公司拍賣作為懲罰性違約金，故原告起訴請求被告給付系爭技術作價股，應無訴訟上之利益，更屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告係於八十五年十一月十一日正式任職於被告公司，擔任總經理乙職。八十五年十二月七日被告公司正式成立，宏碁公司為被告公司之唯一股東，資本額為二千萬元。八十六年二月間宏碁公司與原告簽訂合資協議書，被告公司並辦理第一次增資。八十六年九月被告公司辦理第二次增資，實收資本額達一億九千九百八十萬。同年十一月，被告公司與原告簽訂入股協議書。
二、八十九年六月一日原告改任被告公司之副董事長，並於八十九年八月十六日起入職宏碁公司，嗣於九十年一月三十一日自宏碁公司離職，並收受一百七十八萬一千七百一十四元之資遣費。
肆、本件之爭點如下：
一、原告取得系爭技術作價股之要件為何？原告是否已符合該要件？
（一）取得系爭技術作價股之要件，是否以被告公司員工、仍任職被告公司為前提？
（二）原告是否遭被告公司非法終止僱傭契約？被告公司是否以不正方法阻止原告領取系爭技術作價股？
（三）系爭技術作價股所指之技術內容為何？是否包括PHS手機技術？
（四）取得系爭技術作價股之要件，是否以該技術能為被告公司創造盈餘為要件？
（五）原告依系爭合資協議書所引進之技術，是否已為被告公司創造盈餘？被告公司九十年度盈餘是否為原告所引進之技術所創造？
二、原告依其與宏碁公司於八十六年二月九日所簽訂之合資協議書，直接請求被告公司給付系爭技術作價股，是否有據？
三、原告請求被告公司給付公司本身之股票，是否屬給付不能？
四、原告可否請求乙次給付全部技術作價股？
五、八十六年三月四日入股協議書所載之一百一十二萬五千股，是否全部屬原告所有？
六、原告所取得之系爭技術作價股，是否應設定質權予宏碁公司？
七、原告是否違反競業禁止義務？
伍、原告取得系爭技術作價股之要件為何？原告是否已符合該要件？
一、經查，依原告與宏碁公司於八十六年二月九日所簽訂之合資協議書，及兩造於八十六年十一月十日簽訂之入股協議書附件合資協議書第二條第二項約定：「所有當事人同意技術作價股部份以啟碁公司事業所需之技術作價抵繳，並由提供技術之當事人取得技術作價股。技術作價股共貳佰貳拾萬（2,220,000）股【玖拾捌萬壹仟捌佰壹拾捌（981,818）股】，每股面額壹拾元整（NT﹩10）。並由啟碁公司於有盈餘之年度，完納稅捐及依法提存公積，並依公司章程規定分派股息紅利後，經董事會及股東會決議，依本協議書第三條第三項（三）所訂之原則，以盈餘轉增資之方式，分五年逐次加以實現。盈餘轉增資發行之新股，應優先分派股份予本協議書第三條第（一）項之經營團隊成員。」而合資協議書第三條第三項第第三款則約定：「：：經營團隊成員同意其僅得依入股協議書所載之條件，在啟碁公司依本協議書第二條第二項之規定辦理盈餘轉增資發行新股時，分五年逐次加以實現取得技術作價股。領取技術作價股方法應依下原則訂之：經營團隊成員於啟碁公司任職滿三年時，如『仍為啟碁公司之員工』，則該成員得領取入股協議書上所載應分配股數百分之六十的股份；於啟碁公司任職滿四年及五年時，如『仍為啟碁公司之員工』，則該成員得分別於各該年度領取入股協議書上所載應分配股數百分之二十的股份。任何經營團隊成員於任職滿三年前離職者，視為放棄技術作價股；任職滿三年以上離職者，應以其正式離職日為準，凡未滿四年者，即視為僅任職滿三年；未滿五年者，即視為僅任職滿四年。依上述原則計算任職期間，發給技術作價股。」綜合上開二條款，應認原告取得系爭技術作價股之前提，必須符合下列條件，缺一不可：（一）被告公司於有盈餘之年度，完納稅捐及依法提存公積，並依公司章程規定分派股息紅利後，經董事會及股東會決議發放技術股予經營團隊成員；（二）被告公司發放技術股予經營團隊成員係以盈餘轉增資發行新股並分五年逐次加以實現之；（三）經營團隊成員於有盈餘之年度需為被告公司之現職員工，且需於被告公司任職滿該條款年資之計算公式。
二、原告就取得系爭技術作價股之要件，是否需為被告公司之現職員工一節雖有疑義，然查，原告係於八十六年間與宏碁公司及被告公司簽訂上開合資協議，依當時法令被告公司並不能取得自有股份或以庫藏股方式實現技術作價股，其唯一方法，只能透過公司法所規定「員工分紅配股」之方式。而依公司法第二百三十五條第一、二項規定：「股息及紅利之分派，除章程另有規定外，以各股東持有股份之比例為準。章程應訂明員工分配紅利之成數。」另公司法第二百四十條第四項復規定：「公司得由有代表：：決議將應分派股息及紅利之全部或一部，以發行新股方式為之。：：依前三項決議以紅利轉作資本時，依章程員工應分配之紅利，得發給新股或以現金支付之。」乃明文限制以盈餘轉增資所發行之新股，應以股東或員工為配發對象，如非公司股東或員工，應無權獲得公司以盈餘轉增資所發行之新股，為此被告公司之公司章程亦配合上開規定限制，於公司章程第十八條規定：「本公司年度總決算如有盈餘，應先提繳稅捐，彌補以往年度虧損，次提百分之十為法定盈餘公積，但法定盈餘公積累積已達本公司資本總額時，不在此限。如尚有盈餘，得依下列規定分配之：一、員工紅利百分之五至百分之十。
二、董事、監察人酬勞百分之一。三、其餘視營運需要保留適當額度後派付股東股息及紅利。」亦已明白限制盈餘分配之對象限於員工及股東，有被告公司章程一份在卷足考。
三、且查，被告公司法定代理人甲○○具結陳稱：「合資協議書當時是施先生交代我說我們要跟陳先生的技術團隊成立一個新的公司，我們當時是以宏碁電腦來做投資的主體，我當時是宏碁電腦的總經理，所以我就代表來談合資協議書，當時談合資協議書時，我們有幾個的基本共識，第一個是技術作價股在當時無法作，所以我們要把技術作價反應到實質上，在當時的科學園區的管理規則，事實上是無法估算，為了要留住這些人，我們希望能夠用一個合約，將來如何用公司有盈餘的狀況下，讓這些技術者能夠透過這方法，而得到應有的報酬。當時我與原告談的時候，就是要將這個精神寫到這個合約內。實質上真正進行合約細部逐字的斟酌，我是沒有參與，是我的法務參與的，不過當時法務有跟我說，在我們的關係企業中，任何一個公司都一樣的，我們對於所謂的技術股或是激勵的措施都是以在職為前提，但是當時原告有跟法務說用太過直接強烈的字眼，對他的其他同仁要加入時心裡會感覺不舒服，所以我們就不用太直接強烈的字眼，而是用敘述的方法來說明。整個合資協議書我參與的是前段的大架構，但是逐字的是法務在定稿」、「後來我指派為啟碁公司的董事長，原告是總經理，我就授權原告去延攬經營團隊。當時我們有特別約定，原告去延攬經營團隊時，要將我們的合資協議書及獎勵辦法內的精神讓他的技術團隊知道，這是原告要做的事情。我們最後在合約簽訂時，這些合約都是由我們的法務所斟酌過。整個合約的精神及基本需求我們都有明確的共識，也就是說在公司盈餘的時候才有分配，且分配在當時的法律規定內，唯一的是員工的分紅配股，而分紅配股內可以做不同的分配，有一部分是給技術團隊，有一部分是員工當年的表現，也就是說只有員工的身分才可以領取。：：」、「：：原告很清楚的知道走了就沒有，所以才會有很多員工清楚離職就沒有技術股，且公司到現在從沒有任何一個離職的員工事後再來談這樣的事情」等語，核與證人即撰擬系爭合資協議書內容之吳重銘證稱：「我知道這個集團的整個大原則是領取技術股時要在職，股票發放時必須在職，另外就是看個別協議書內是分成多少期發放」、「（問：合資協議書第三條第三項第三款之真意為何？）以我受的訓練，我認為的解釋是有二個原則，第一是公司有賺錢，由盈餘轉增資的方式來實現技術股，第二領取技術股的前提是應該要仍為啟碁公司的員工」、「我們公司的立場就是沒有在公司任職就不發給股票，這是基本原則」等語，及證人即技術團隊成員之一劉興堂證稱：「（問：根據合約的約定，經營團隊在何種情況下才可以取得技術作價股？）是公司賺錢後，經過董事會決議，用盈餘轉增資的方式，分配技術作價股，前提是要為公司賺錢。公司剛成立時，我就被乙○○先生告知這個內容，且一定要是員工的身分」、「（問：原告是否有告知你離職後就沒有技術作價股？）離職當然就沒有，我自始至終都認為這是員工才能享有，我不是員工當然就沒有。所以我的一個工程師郭三義在二○○一年離職時，我也有告知若是要離職就沒有技術作價股」等語，暨證人即曾為經營團隊成員之郭三義證稱：「（問：辦留職停薪時，劉興堂有否告知離職就不可領取技術作價股？）當時我要出國唸書，劉興堂有跟我說，要我慎重考慮，如果我要去唸，就要離職，就要放棄那些技術作價股」、「（問：在你認知要領取技術作價股，必須是否為在職人員？）我從一開始就是這樣的認知」等語相符（均參本院九十二年三月四日筆錄），而被告法定代理人之陳述及上開證人之證詞亦符合系爭合資協議書第三條第三項第三款一再強調「如仍為啟碁公司之員工」之意旨，是原告空言否認被告法定代理人之陳述及上開證人之證詞，並無足採。
四、再查，系爭合資協議書中之經營團隊，已有多人自被告公司離職，除原告外，並未有任何人向被告主張領取技術作價股。且該經營團隊成員自被告公司離職時，均聲明確認放棄領取被告公司之技術作價股等情，有經營團隊成員戴邦傑、林錦堂、莊豐裕、馮樹勻、郭三義等人所簽署之股票轉讓同意書在卷足稽，且為原告所不爭執。又原告當時為被告公司之總經理，若非明知領取系爭技術作價股之前提，必須仍為被告公司員工，豈有在其經營團隊成員離職時，均要求其等必須聲明放棄領取被告公司之技術作價股，以杜爭議。原告固稱：由被告提出之股票轉讓同意書適足證明領取系爭技術作價股之條件不以在職為必要，蓋苟限定以在職為條件，則經營團隊成員當因離職而當然喪失領取權，而無同意放棄之必要等語，但查，若領取系爭技術作價股並不以仍任職於被告公司為要件，則何以所有經營團隊成員於離職時均願意無條件放棄該技術作價股，有違常情。是以，上開股票轉讓同意書僅是再次聲明確認其等並無技術作價股之請求權而已。且由所有離職之經營團隊成員均無條件簽署放棄技術作價股聲明書之舉，益足證明領取系爭技術作價股之條件確係以仍任職被告公司為前提，原告前開陳述核無足採。
五、原告又稱：依合資協議書第三條第三項第三款後段之約定，可知只有任職未滿三年者，始不得領取技術作價股。否則倘如被告所陳，必須任職滿三年（或四年、五年）且在職，則將無該條文約定之任職滿三年以上但未滿四年，視為僅任職滿三年，或任職滿四年但未滿五年者，視為僅任職滿四年之情形等語。惟查，系爭合資協議書第三條第三項第三款後段雖載明：「任何經營團隊成員於任職滿三年前離職者，視為放棄技術作價股；任職滿三年以上離職者，應以其正式離職日為準，凡未滿四年者，即視為僅任職滿三年；未滿五年者，即視為僅任職滿四年。依上述原則計算任職期間，發給技術作價股。」但上開約定僅係說明領取可獲分配股數之年資計算方法，與領取要件無關。何況，揆諸前開合資協議書第二條第二項及第三條第三項第三款之內容，可知領取系爭技術作價股之要件為被告公司於有盈餘之年度，完納稅捐及依法提存公積，並依公司章程規定分派股息紅利後，經董事會及股東會決議發放技術股予經營團隊成員，而當時經營團隊成員仍為啟碁公司之員工，並任職滿三年以上。故若經營團隊成員雖任職滿三年以上，但離職時公司並無盈餘，則自不符合前開領取技術作價股之要件。反之，經營團隊成員任職滿三年以上，且於有盈餘之度年仍任職，此時上開領取技術作價股之條件即已成就，縱經營團隊成員嗣後已經離職，仍可依上開約定請求發給技術作價股。如此解釋，系爭合資協議書第三條第三項第三款約定即無前後矛盾之情況，亦無原告所指該第三條第三項第三款後段將成具文之情形，是原告就此部分之主張，亦無足取。
六、原告復稱：縱認領取系爭技術作價股必須以在職為要件，然原告並非自願離職，而係先遭被告非法轉調職務後，再遭被告非法終止僱傭契約，依民法第一百條、第一百零一條第一項之規定，被告亦應負損害賠償責任等語。然按公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定；又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，公司法第一百九十二條第三項、民法第五百四十九條定有明文。查原告自八十九年六月一日起即為被告公司之副董事長，嗣於八十九年八月十六日轉調宏碁公司擔任宏碁集團通訊總監乙職，已如前述。又原告於八十九年八月十五日自被告公司離職時，既為被告公司之副董事長，則依前開規定，原告與被告公司間之關係即為有償委任，因此，被告公司自有權任意終止其與原告間之委任契約，僅於不利於原告之時期終止契約者，應負損害賠償責任而已。是以，被告於八十九年八月十五日所為終止委任契約之意思表示並無任何不法。至原告嗣後再遭宏碁公司資遣，並收受一百七十八萬一千七百一十四元之資遣費，是否有非法終止僱傭契約之情事，則為原告與宏碁公司間之問題，核與被告公司無涉。又查，原告擔任被告公司總經理期間，即提出營運計劃書，並預估其所引進之技術將使被告公司自八十七年起即開始獲利一節，有被告提出之營運計劃書第三十四頁在卷可參。然被告公司自成立後至八十九年五月三十一日原告擔任總經理期間，被告公司累計虧損達四億零三百六十九萬五千九百八十三元，有被告提出之財務報表可考，足見原告實際經營之成果與其提出之營運計劃書所載將於八十七年度產生盈餘之承諾相差甚遠，且以當時尚虧損四億餘元，並無任何盈餘而可供發放技術作價股之情況，被告公司於八十九年六月一日將原告轉調為無實際決策權利之副董事長，並於八十九年八月十五日解除其副董事長之職務，尚非不利於原告之時期終止委任契約，亦無任何可歸責之處。
七、原告固又主張被告公司自八十九年五月份起，虧損金額已大幅下降，預計將轉虧為盈，然被告卻於八十九年六月十五日發布人事命令，將原告轉調宏碁公司。且因被告公司新任之總經理與UTSTARCOM TELECOM LTD.CO.（下稱UTSTARCOM公司）接洽不良，遭UTSTARCOM公司不認證被告公司生產之PHS手機，致被告公司停止出貨，並因而又開始產生鉅額虧損，直至UTSTARCOM公司恢復訂單後方又轉虧為盈，是被告公司指責原告並無任何建樹云云，並無足採等語，但查，姑且不論PHS手機是否由原告引進，惟PHS手機致被告公司獲利之事實已在八十九年十月份以後，已不符原告於營運計畫書第三十四頁預估將於八十七年獲利之承諾。且查，原告依系爭合資協議書所提供之技術為衛星電視傳播系統（DBS）天線及無線電數據傳輸器等二項技術，並未包括PHS手機一節，業經證人施振榮及被告法定代理人甲○○具結陳述在卷可按（參本院九十二年三月十四日筆錄），復觀諸原告提出其引進開發PHS手機紀事表，可知原告於八十六年四月間與BELLCOMMUNICATI
ONS RESEARCH,INC.係洽談共同合作開發PACS手機案，嗣於八十八年四月間，由於PACS手機功能太高，以致價格太高，原告方經由友人介紹與UTSTARCOM公司開始接觸，商談合作日本系統PHS手機，足見原告係於被告公司成立二年餘後方發現無法開發PACS手機，而轉為開發PHS手機，其間被告公司已虧損二億餘元。又被告公司嗣後雖轉為開發PHS手機，但該手機之開發與原告等經營團隊應提供之衛星電視傳播系統（DBS）天線及無線電數據傳輸器等二項技術是否有關，原告並未舉證以實其說，是原告自不得以PHS手機之開發案，作為其已依合資協議書提供技術致被告公司獲利之理由。
陸、綜上所述，本件原告於被告公司有盈餘之年度（九十年）既非被告公司之員工，並無權利請求被告給付技術作價股。且被告公司解除原告總經理及副董事長之職務，係因原告任職被告公司總經理期間，致被告公司累計虧損達四億餘元，無法達成其預估將於八十七年獲利之目標。且以當時被告公司尚虧損四億餘元，並無任何盈餘而可供發放技術作價股之情況，被告公司於八十九年六月一日將原告轉調為無實際決策權利之副董事長，並於八十九年八月十五日解除其副董事長之職務，尚非不利於原告之時期終止委任契約，亦無任何可歸責之處。從而，原告依合資協議書、入股協議書及認股收據之約定，請求被告給付其所發行之股票九十五萬六千股，如無實物時，應給付原告一億二千三百三十二萬四千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
柒、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張之爭點及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日
民事第五庭法 官 林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日
法院書記官 林蓮女