臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第一六三二號
原 告 戊○○
甲○○丑○○壬○○寅○○丁○○辛○○癸○○庚○○丙○○子○○乙○○共 同訴訟代理人 溫瑞鳳律師被 告 國揚實業股份有限公司
設台北市○○區○○○路○段○○○號八樓法定代理人 己○○ 住同右訴訟代理人 楊佳璋律師複 代理人 陳志忠律師右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告如附表壹所示之金額，及各自民國九十一年七月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十六，餘由原告戊○○負擔百分之六、甲○○負擔百分之七、丑○○負擔百分之六、壬○○負擔百分之四、寅○○負擔百分之七、丁○○負擔百分之七、辛○○負擔百分之七、癸○○負擔百分之五、庚○○負擔百分之七、丙○○負擔百分之五、詹素芬負擔百分之五、乙○○負擔百分之八。
本判決原告勝訴部分於原告各以如附表壹所示之金額為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前分別以如附表壹所示之金額分別為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⒈被告應給付原告如附表貳所示之金額，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保請求宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈被告應給付原告如附表貳所示之金額，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保請求宣告假執行。
二、陳述：㈠原告分別於如附表叁所示之日期與被告就坐落台北縣永和市○○段一、二、三
、四、二十四、二十四之二、四十、四十之二、四十一地號及長堤段一七二地號土地上如附表叁所示之「天琴」預售屋成立買賣契約，約定總價款及已繳納之價款分別如附表叁所示。詎被告因遭訂約當時之法定代理人侯西峰於訂約後掏空公司資產新台幣（下同）二百八十三億元，被告陷於嚴重財務危機，致興建中之前揭「天琴大廈」工程全面停工，未能再進行興建，被告復未經買受人即原告等之同意，即擅自將前揭土地及房屋之起造人名義，信託與富邦建築經理股份有限公司（以下簡稱富邦建經公司）。而依富邦建經公司與被告間之土地信託契約書所載，信託之目的係為「委託出售」，將所得售價清償委託人對富邦商業銀行之全部未償債務，且有關「信託財產之管理或處分方法」則為「全權委託配合地上房屋出售、辦理土地產權持分出售，並以所收取售價清償委託人對富邦商業銀行之未清償債務」，可見前揭土地房屋信託與富邦建經公司之目的為處分信託財產，而非管理信託財產。足見被告顯然有買賣契約書第十三條「不能完成興建大樓情事」。故原告等自得以起訴狀繕本之送達，為解除買賣契約之意思表示，爰先位主張依兩造房屋土地買賣預定契約書第十三條之約定請求返回所繳全部價金，備位主張依民法第一百七十九條規定請求被告返還其因解除契約所沒入之違約金即原告所繳之全部價金。
㈡本件土地房屋預定買賣契約書之當事人為二造，買受人為原告，出賣人為被告
，訂約時尚未興建，係預售屋之買賣，原告係基於被告當時信譽卓著，財務健全，營建之房屋品質良好，足堪信賴始願訂約購買，且分次繳納價金數百萬元之鉅。被告於八十九年一月二十一日，將出賣與原告之土地及房屋起人名義，移轉與富邦建經公司，其信託之目的係委託出售，以所得售價清償受託人對富邦商業銀行之全部未償債務，並由富邦建經公司建造完成，原告並未同意被告將土地及房屋起造人名義移轉與他人，並不同意由富邦建經公司建造完成，故無接受由富邦建經公司興建完成後，同意移轉之義務，足證被告有「不能完成興建大樓情事」。
三、證據：提出㈠兩造土地房屋買賣預定契約書十二件。
㈡臺灣高等法院九十年度重上字第七十號民事判決書一件。
㈢臺北縣政府工務局捌陸永建字第玖伍柒號建造執照、臺北縣政府工務局捌拾玖永使字第壹零叁伍號使用執照各一件。
㈣土地、建築改良物信託契約書一件。
㈤土地、建物登記謄本各一件。
㈥本院九十年度訴字第三一六四號民事判決書、臺灣高等法院九十一年度上字第二九號民事判決書各一件。
㈦本院八十八年度訴字第一六四號刑事判決書一件。
㈧被告八十七年十二月九日、八十八年三月九日聲明書、八十八年七月七日、七月二十六日、八十九年二月十八日函各一件。
㈨本院九十一年度重訴字第一六三二號民事判決書一件。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠本件原告於九十一年八月十二日準備程序期日經本院行使闡明權後，主張其請
求權基礎有二，一為主張解除契約請求回復原狀，二則為主張不當得利之法律關係，且二者為先備位之預備訴之合併云云。惟所謂預備訴之合併乃原告對於同一被告預料其先位之訴有敗訴之虞，乃在起訴時合併提起不能併存的訴訟，以備先位之訴受到敗訴判決能就備位的聲明獲得勝訴判決，故而先位聲明與備位聲明二者間係不能併存。然依本件原告起之聲明所載，均係請求被告給付如附表壹所示之金額及利息，並無不能併存的情形，且顯為訴之追加，被告不同意，原告以預備之合併方式提起，於法顯有未合。
㈡依兩造土地房屋買賣預定契約書第十三條之約定：「乙方（即被告）如有不能
完成興建本大廈之情事，甲方（即原告）得解除本契約。」，必須有被告不能完成興建大廈之情事發生，原告始得行使解除權。然查前揭原告所承買之房屋被告業已於八十九年十二月十九日完工取得使用執照，故無原告所為主張被告不能興建完成房屋以及陷於給付不能之情事，是原告主張解除契約，自乏所據。被告固不否認於建物興建途中因公司財務之危機而曾中途停工，惟於停工期間被告並未向原告催繳任何土地或房屋之工程期款，而係於工程復工後，方依買賣契約之約定函催原告按實際完工之期數，甚而於建物整體完工取得使用執照而準備交屋時通知原告依約對保及辦理貸款之手續，然原告則均置之不理，原告主張被告無法完成興建大樓而有給付不能之情事顯無理由。又被告將土地及建物起造人名義信託富邦經建公司，目的在確保本件買賣契約得順利履行，建築融資銀行能繼續撥款，避免本件房地遭他人查封造成法律關係複雜化，且若本件買賣契約之當事人能依約履行合約義務，並完成貸款對保之手續，則富邦經建公司亦同意將被告所信託之房地產辦理產權過戶予買受人，故無損及原告之利益。
㈢本件原告係因受經濟景氣低迷之影響，反悔不買而不願繳納分期之工程款及於
房屋完成後完成貸款對保之手續，其中原告戊○○、甲○○、壬○○、寅○○、丁○○、辛○○、癸○○、庚○○、丙○○、詹素芬、乙○○於九十年三月二十二日經被告通知辦理貸款手續，置之不理，復經被告於同年四月四日通知以現金一次付清銀行貸款金額，原告仍相應不理，經被告於同年五月一日通知原告依兩造房屋土地買賣預定契約書第十三條之約定解除契約，並將原告所繳納之價金充作被告重行出售房地所需費用、稅捐之抵價、損害賠償及違約金；原告丑○○亦於九十年三月二十二日經被告通知辦理貸款手續，置之不理，復經被告於同年四月四日通知以現金一次付清銀行貸款金額，原告仍相應不理，經被告於同年四月三十日通知原告依兩造房屋土地買賣預定契約書第十三條之約定解除契約，並將原告所繳納之價金充作被告重行出售房地所需費用、稅捐之抵價、損害賠償及違約金，是以被告並無返還原告已繳價金之義務。
㈣又約定之違約金是否過高，乃為事實問題，原告主張被告將其已付之價金全部
充作損害賠償及違約金顯有過高之事實，係對其有利之事實，自應由原告盡舉證責任。原告雖舉本院九十年度訴字第三一六四號及臺灣高等法院九十一年上字第二九號民事判決為證，然僅訴訟個案之法官見解，對本件並不具有拘束力。且依內政部八十五年二月十六日（八五）內地字第八五七三六五四號函頒行預售屋買賣契約書範本第二十二條第二項之規定，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，而該範本係歷經消費者代表與學者評鑑，基於保護消費者目的，參酌整體產業市場需求而制定，誠屬公允。而本件被告沒收之款項各占如附表肆所示之百分比，而在上開百分之二十額度內，被告沒收之金額並無過高。況被告所推出「天琴」房地銷售案，本已支出相關人事、管理及銷售成本，而今因原告違約未辦理貸款對保之手續，致被告不得已而解除與原告之買賣契約，因此必須額外支出重新銷售的人事、管理及銷售成本，並須承擔房屋跌價之損失。而被告乃不動產興建投資業，依八十六年度房屋興建投資同業利潤標準，其毛利率為百分之四十四，費用資為百分之三十，淨利率為百分之十四，足證本件買賣交易因原告不履行導致被告投入之管銷費用百分之三十化為烏有，此乃被告所受之損害，被告原可獲得之利潤百分之十四亦告吹，此乃被告所失之利益，是否被告受有房地總價百分之四十四之損害，自無違約金過迥之情事。
㈤縱認被告依約所為沒收原告所繳價金充作違約金之金額仍屬過高，惟被告因原告違約而解除本件買賣契約後，就本件不動產另行出售因跌價亦受有損失：
⒈原告戊○○部分：原訂總價一千三百四十五萬元，解約後重行以一千二百二十萬元出售，被告損失價差一百二十五萬元。
⒉原告甲○○部分：原訂總價一千六百五十七萬元，解約後重行以一千三百五十萬元出售，被告損失價差三百零七萬元。
⒊原告丑○○部分：原訂總價一千五百三十萬元，解約後重行以一千二百七十七萬元出售，被告損失價差二百五十三萬元。
⒋原告壬○○部分：原訂總價一千零四十萬元，解約後重行以九百零一萬元出售，被告損失價差一百三十九萬元。
⒌原告寅○○部分：原訂總價一千七百四十五萬元，解約後重行以一千三百萬元出售，被告損失價差四百四十五萬元。
⒍原告丁○○部分：原訂總價一千六百萬元，解約後重行以一千二百二十萬元出售，被告損失價差三百八十萬元。
⒎原告辛○○部分：原訂總價一千七百零五萬元，解約後重行以一千二百二十萬元出售，被告損失價差四百八十五萬元。
⒏原告癸○○部分：原訂總價一千一百三十六萬元，解約後重行以一千零五十萬元出售，被告損失價差八十六萬元。
⒐原告庚○○部分：原訂總價一千五百六十二萬元，解約後重行以一千一百五十萬元出售，被告損失價差四百一十二萬元。
⒑原告丙○○部分：原訂總價一千二百八十萬元，解約後重行以一千零五十萬元出售，被告損失價差二百三十萬元。
⒒原告詹素芬部分：原訂總價一千一百零九萬元，解約後重行以一千零五十萬元出售，被告損失價差五十九萬元。
⒓原告乙○○部分：原訂總價一千八百二十萬元，解約後重行以一千八百萬元出售，被告損失價差二十萬元。
且被告因原告違約經解約後原委託房屋代銷公司所已支出之代銷佣金為按銷售房地總底價百分之六以及重行委託房屋代銷業者銷售所另支出之代銷佣金為按銷售房地總底價百分之四‧五，合計因而支出之代銷佣金費用如附表伍所示，均為被告所受之損害，被告自得主張與原告所欲主張返還買賣價金之金額相予抵銷。
三、證據：提出㈠臺北縣政府工務局捌拾玖永使字第壹零叁伍號使用執照一件。
㈡被告與富邦經建公司九十年三月二十九日同意書一件。
㈢台北仁愛路二十四支郵局九十年四月四日第七九九、六二一、六六八、六四三
、五四五、六○一、五七四、五八五、六○二、五九○、六三○、六六一號、台北郵局九十年五月一日第七四一三、七四二一、七三九一、七四一五、七四
四一、七四五八、七四七六、七四八二、七四五七、七四○九、七四三八、七四六九號、九十年四月三十日第七三九一號存證信函各一件暨掛號郵件收件回執二十三紙。
㈣預售屋買賣契約書範本節本。
㈤重行出售買賣契約六件。
㈥房屋代銷契約書二件。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。原告於九十一年六月二十一日提起本件訴訟時，於訴狀上記載應受判決事項之聲明為：「被告應給付原告如附表貳所示之金額，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，其訴訟標的為兩造土地房屋預定買賣契約書第十三條之約定，嗣於九十一年八月十二日準備期日以言詞追加備位訴訟標的為民法第一百七十九條不當得利返還請求權，並於同年十月十七日以書狀增列備位聲明為：「被告應給付原告如附表貳所示之金額，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，顯於訴狀送達後為追加他訴，被告固表明不同意，然原告於起訴狀事實及理由欄內即已載明：「五、縱認國揚實業股份有限公司解除契約有理由，但其沒收違約金顯然過高：‧‧‧４國揚實業股份有限公司自不得沒收原告等所繳付之全部價金。」，原訴狀記載原告主張之法律關係即不完足，原告以訴之追加為補充，於法並無不合，且追加後之新訴係基於兩造土地房屋預定買賣契約而為請求，無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，應予准許。
二、次按以單一聲明，主張二個以上的訴訟標的，並就該訴訟標的定有裁判順序之客觀訴之合併，學說上稱為「類似的預備合併」，基於民事訴訟處分權主義之原則，應認為如有提起此類合併型態之必要時，應尊重當事人自行定順序請求裁判之程序主體權，而不可由法院任意選擇一訴訟標的為裁判，以符合當事人起訴之真意。再者，民事訴訟法第二百四十八條所定之訴之合併之類型，亦未設有限制，原告主張先依照回復原狀之法律關係請求返還價金，如認為無理由時，復依不當得利之規定請求返還價金之利益，該二訴訟標的係定有先後位順序，而僅以同一之聲明為請求，既可達訴訟經濟之目的，且原告自定裁判之順序，依處分權主義原則，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張其等分別於如附表叁所示之日期與被告就坐落台北縣永和市○○段一、二、三、四、二十四、二十四之二、四十、四十之二、四十一地號及長堤段一七二地號土地上如附表叁所示之「天琴」預售屋成立買賣契約，約定總價款及已繳納之價款分別如附表叁所示。詎被告因遭訂約當時之法定代理人侯西峰於訂約後掏空公司資產二百八十三億元，被告陷於嚴重財務危機，致興建中之前揭「天琴大廈」工程全面停工，未能再進行興建，被告復未經買受人即原告等之同意，即擅自將前揭土地及房屋之起造人名義，信託與富邦建經公司。而依富邦建經公司與被告間之土地信託契約書所載，信託之目的係為「委託出售」，將所得售價清償委託人對富邦商業銀行之全部未償債務，且有關「信託財產之管理或處分方法」則為「全權委託配合地上房屋出售、辦理土地產權持分出售，並以所收取售價清償委託人對富邦商業銀行之未清償債務」，可見前揭土地房屋信託與富邦建經公司之目的為處分信託財產，而非管理信託財產。足見被告顯然有買賣契約書第十三條「不能完成興建大樓情事」。故原告等自得以起訴狀繕本之送達，為解除買賣契約之意思表示，爰先位主張依兩造房屋土地買賣預定契約書第十三條之約定請求返回所繳全部價金，備位主張依民法第一百七十九條規定請求被告返還其因解除契約所沒入之違約金即原告所繳之全部價金。
二、被告則以原告依本件買賣契約所承買之建物，業已於八十九年十二月十九日取得使用執照完工，被告將土地及建物起造人名義信託予富邦建經公司，目的在確保本件買賣契約得順利履行，如原告能依約履行合約義務，並完成貸款對保手續，則富邦建經公司亦同意將被告所信託之房地產辦理產權過戶予原告，未損及原告之利益，故並無原告所主張不能興建及陷於給付不能之情事；又原告未約繳納分期工程款及於房屋完工後完成貸款對保手續，已經被告依契約第十三條之約定解除契約，並沒收原告所繳納之價金以充作被告重行出售房屋所需費用、稅損之抵價、損害賠償金及違約金，依預售屋買契約書範本第二十二條第二項之規定，及八十六年度房屋興建投資同業利潤標準判斷，自無違約金無過高之情形等語，資為抗辯。
三、本件經依民事訴訟法第二百七十一條之一、第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就九十一年十月二十四日言詞辯論期日兩造協議簡化之爭點為主張及辯論：
㈠兩造對於⒈原告分別於如附表貳所示之日期與被告就坐落台北縣永和市○○
段一、二、三、四、二十四、二十四之二、四十、四十之二、四十一地號及長堤段一七二地號土地上如附表貳所示之「天琴」預售屋成立買賣契約，約定總價款及已繳納之價款分別如附表貳所示；⒉被告於八十九年一月二十八日將前揭預售屋案之土地信託移轉過戶於富邦建經公司，委託富邦建經公司出售，以所得售價清償被告對富邦商業銀行之債務，而前揭預售屋工程於八十九年十二月十九日完工取得用執照，富邦公司同意將被告所信託之房地辦理產權過戶予買受人；⒊原告戊○○、甲○○、壬○○、寅○○、丁○○、辛○○、癸○○、庚○○、丙○○、詹素芬、乙○○於九十年三月二十二日經被告通知辦理貸款手續，置之不理，復經被告於同年四月四日通知以現金一次付清銀行貸款金額，原告仍相應不理，經被告於同年五月一日通知原告依兩造房屋土地買賣預定契約書第十三條之約定解除契約，並將原告所繳納之價金充作被告重行出售房地所需費用、稅捐之抵價、損害賠償及違約金；原告丑○○於九十年三月二十二日經被告通知辦理貸款手續，置之不理，復經被告於同年四月四日通知以現金一次付清銀行貸款金額，原告仍相應不理，經被告於同年四月三十日通知原告依兩造房屋土地買賣預定契約書第十三條之約定解除契約，並將原告所繳納之價金充作被告重行出售房地所需費用、稅捐之抵價、損害賠償及違約金；⒋本件系爭房地經被告解除契約後，已經被告分別就①原告戊○○部分以一千二百二十萬元、②原告甲○○部分以一千三百五十萬元、③原告丑○○部分以一千二百七十七萬元、④原告壬○○部分以九百零一萬元、⑤原告寅○○部分以一千三百萬元、⑥原告丁○○部分以一千二百二十萬元、⑦原告辛○○部分以一千二百二十萬元、⑧原告癸○○部分以一千零五十萬元、⑨原告庚○○部分以一千一百五十萬元、⑩原告丙○○部分以一千零五十萬元、⑪原告詹素芬部分以一千零五十萬元、⑫原告乙○○部分以一千八百萬元重行出售之事實並不爭執，復為原告所提出兩造土地房屋買賣預定契約書十二件、臺北縣政府工務局捌陸永建字第玖伍柒號建造執照、臺北縣政府工務局捌拾玖永使字第壹零叁伍號使用執照、土地、建築改良物信託契約書、土地、建物登記謄本各一件及被告所提出被告與富邦經建公司九十年三月二十九日同意書、台北仁愛路二十四支郵局九十年四月四日第七九九、六二一、六六八、六四三、五四五、六○一、五七
四、五八五、六○二、五九○、六三○、六六一號、台北郵局九十年五月一日第七四一三、七四二一、七三九一、七四一五、七四四一、七四五八、七
四七六、七四八二、七四五七、七四○九、七四三八、七四六九號、九十年四月三十日第七三九一號存證信函各一件暨掛號郵件收件回執二十三紙、重行出售買賣契約六件為證，自堪信為真實。
㈡然被告否認有原告所主張不能完成興建本大樓之情事，則本件之爭點，即在
於⒈原告可否依兩造房屋土地預定買賣契約書第十三條之約定以被告有不能完成興建大樓之情事解除本件契約？⒉被告沒收原告所繳納之價金充作違約金，是否過高？茲分敘如下：
⒈按乙方（即被告）如有不能完成興建本大廈之情事，甲方（即原告）得解
除本契約，乙方除應將甲方已繳價款全部返還外並應賠償等額之違約金與甲方，但因法令變更或天災等不可歸責於乙方之事由致不能繼續興建或無法交付時，乙方僅負無息退還甲方已繳價款之責任，於兩造不爭執之房屋土地預定買賣契約書第十三條第二項雖有約定，然原告主張被告因其法定代理人侯西峰於訂約後掏空公司資產陷於嚴重財務危機，致興建中之前揭「天琴大廈」工程曾全面停工等情，固屬事實，惟本件原告所承買之前揭「天琴大廈」已於八十九年十二月十九日完工取得用執照，於原告九十一年七月十七日以本件起訴狀繕本送達為解除兩造房屋土地買賣預定契約之意思表示時，被告並無不能完成興建該大廈之情事。又前揭契約第十三條之約定，並未特定本件預售屋之興建人，被告就此亦未保證由其興建完成，而被告依本件買賣契約書所負義務乃使買受人即原告取得系爭預售屋及坐落土地之所有權，原告主張其等係基於被告當時信譽卓著，財務健全，營建之房屋品質良好，足堪信賴始願訂約購買云云，此乃原告於訂約時有關出賣人資格之考量，純屬締約動機之問題，而該動機於訂約時並未顯現於外，更未訂明於契約內，交易相對人即被告並無法得知，並非契約之內容，參以被告並未對原告保證興建人不變，則本件預售屋無論由被告本身或使第三人完成，均無不可，原告據此主張被告已經無法興建完成，顯無理由。是原告先位主張依兩造房屋土地買賣預定契約書第十三條之約定解契約，為無理由。
⒉次依兩造房屋土地預定買賣契約書第十三條第一項約定：原告依本約第五
條經被告通知繳付價款或費用如逾期一個月或逾使用執照核發一個月仍未給付者，或經被告通知辦理貸款手續、產權移轉手續及交屋手續，逾期達七日以上，經原告催告仍未配合辦理者，被告得解除本契約，原告無條件同意所繳全部價款戶作為被告重行出售本戶房屋所需費用及稅捐之抵價及損害賠償金和違約金，本戶房地由被告收回。查被告分別於九十年三月二十二日通知原告丑○○、戊○○、甲○○、壬○○、寅○○、丁○○、陳素芬、癸○○、庚○○、丙○○、詹素芬、乙○○辦理貸款手續，原告均置之不理，復經被告於同年四月四日通知以現金一次付清銀行貸款金額，原告仍相應不理，被告即於同年四月三十日、五月一日通知原告依兩造房屋土地買賣預定契約書第十三條第一項之約定解除契約，已如前述，復為兩造所不爭執，被告據此解除兩造房屋土地預定買賣契約，並沒收原告所繳納如附表貳所示之價金，即非無據。
⒊再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十
二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年臺上字第八○七號著有判例。是本件所應審酌者厥為被告所沒收之違約金數額是否過高，如有過高情事，究應酌減若干數額。
⑴依民法第二百五十二條之規定，係法院依職權認定之事項，且依前揭說
明，法院於認定時，自應參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形及應就債務人若能如期履行債務時，債權人得享受一切利益為標準，此乃防止契約之一方，立於不平等之地位所為不利之約定，兼有保護立約當事人，避免受不合理對待。查預售屋之買賣，買受人係配合工期而分期付款，如依合約書約定，買受人違約時，由出賣人沒收已繳納之款項，則買受人繳交價款少，縱違約情節嚴重，沒收金額亦少；惟繳交價款越多，雖違約情節輕微，被沒收違約金反而增多，此項約定顯然有失公平合理，自不得聽任出賣人依該約定從事，法院自得應參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形及應就債務人若能如期履行債務時，債權人得享受一切利益為違約金金額之認定。⑵查財政部所訂定之房屋興建投資業同業利潤標準之淨利率，係依一般該
行業之收入扣除支出成本及費用為計算基準，是前揭同業利潤標準自得作為衡量本件原告如期依約履行，被告所得享受一切利益之參考。本院審酌被告於解約時沒收原告之價金時，前揭房地已全部完工，原告並已繳交如附表貳所示之價金，原告已為一部之履行（占總價款之比例如附表肆所示），被告並因此受有利益即受領如附表貳所示之價款及孳息得周轉使用，暨被告所營之本件房屋出售業務，核屬中華民國稅務行業標準分類之不動產興建及租售業，依兩造契約成立之八十六年財政部核定之當年度同業利潤標準為百分之十四，參以國內房地產價格普遍低迷之客觀情況，認本件被告沒收原告所繳價金係占總價金比例如附表肆所示，尚嫌過高，應以百分之十四始稱合理。逾此金額即屬不當得利，應予返還。
⑶被告主張依內政部所制定之預售屋買賣契約書範本第二十二條之約定，
賣方得沒收之違約金得以房地總價百分之二十計算，謂其所沒收之違約金數額並無過高。然前揭內政部預售屋買賣契約範本未斟酌個案情形，雖可供買賣雙方訂約時參考之用，但並無強制力，違約金之約定是否過高，如何酌減，仍應按各契約之具體情形分別審核。
⑷至被告辯稱本件買賣交易因原告不履行導致被告投入之管銷費用百分之
三十化為烏有云云，惟被告於出售本件預售屋時所投入之管銷費用，為其營業成本，於決定出售價格時應已列入該費用在內，不因原告依約履行或解約後重行出售而有異，自非原告違約所致，被告執此辯稱其違約金並未過高，即無足採。
⒋末按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條固有明文
，然並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，最高法院五十五年台上字第二七二七號判例可資參照。本件被告辯稱其解除契約後之房屋轉售跌價損失及如附表伍所示重行出售之佣金等損失，自得與原告所欲請求返還價金主張抵銷云云。惟查前揭原告所買受之房屋重新出售，前揭房屋施工之品質、現況如何，市場之供需情形，以及社會整體經濟狀況之變動，均足影響本件不動產之價格，尚難認此價差即為可歸責於原告之事由，為解除買賣契約所受之損害。且被告於出售前揭預售屋時所投入之佣金支出，為其營業成本，並非原告違約所致，是被告此部分抵銷之主張自不足為採。
四、從而，原告先位主張依兩造房屋土地買賣預定契約書第十三條第二項之約定請求被告返還如附表貳所示之價金並各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回；其備位主張依民法第一百七十九條之規定，請求被告返還其所沒收逾本件買賣總價金百分之十四即如附表壹所示之價金，及各自起訴狀繕本送達翌日即九十一年七月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即無不合，應予准許；至其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
丙、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
丁、據上論結：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十 日
民事第一庭法 官 陳盈如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 三 月 十 日
法院書記官 高秋芬附表壹：（幣別：新台幣）┌────┬──────────┬─────────┬──────────┐│原 告│被告應給付之金額 │假執行之擔保金額 │免為假執行之擔保金額│├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│戊○○ │捌拾貳萬柒仟元 │貳拾柒萬陸仟元 │捌拾貳萬柒仟元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│甲○○ │伍拾壹萬零貳佰元 │壹拾柒萬壹仟元 │伍拾壹萬零貳佰元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│丑○○ │捌拾捌萬捌仟元 │貳拾玖萬柒仟元 │捌拾捌萬捌仟元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│壬○○ │陸拾伍萬肆仟元 │貳拾壹萬玖仟元 │陸拾伍萬肆仟元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│寅○○ │玖拾叁萬柒仟元 │叁拾壹萬叁仟元 │玖拾叁萬柒仟元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│丁○○ │柒拾貳萬元 │貳拾肆萬壹仟元 │柒拾貳萬元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│辛○○ │柒拾壹萬叁仟元 │貳拾叁萬捌仟元 │柒拾壹萬叁仟元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│癸○○ │肆拾柒萬玖仟陸佰元 │壹拾陸萬元 │肆拾柒萬玖仟陸佰元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│庚○○ │陸拾柒萬叁仟貳佰元 │貳拾貳萬伍仟元 │陸拾柒萬叁仟貳佰元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│丙○○ │陸拾伍萬捌仟元 │貳拾貳萬元 │陸拾伍萬捌仟元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│子○○ │叁拾捌萬柒仟肆佰元 │壹拾叁萬元 │叁拾捌萬柒仟肆佰元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│乙○○ │壹佰零捌萬貳仟元 │叁拾陸萬壹仟元 │壹佰零捌萬貳仟元 │└────┴──────────┴─────────┴──────────┘