臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第一六三三號
原 告 丁○○
乙○○癸○○壬○○己○○丙○○甲○○魏梁素雲庚○○辛○○共 同訴訟代理人 溫瑞鳳律師複 代理人 羅行律師被 告 國揚實業股份有限公司
設台北市○○區○○○路○段○○○號八樓法定代理人 戊○○ 住台北市○○街○○○巷○號二樓訴訟代理人 楊佳璋律師複 代理人 李慶豐律師
陳志忠律師右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告如附表壹所示之金額，及各自民國九十一年七月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告丁○○負擔百分之八、乙○○負擔百分之四、癸○○負擔百分之八、壬○○負擔百分之八、己○○負擔百分之八、丙○○負擔百分之九、甲○○負擔百分之六、魏梁素雲負擔百分之六、庚○○負擔百分之八、辛○○負擔百分之十，餘由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告各以如附表壹所示之金額為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前分別以如附表壹所示之金額分別為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⒈被告應給付原告如附表貳所示之金額，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保請求宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈被告應給付原告如附表貳所示之金額，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保請求宣告假執行。
二、陳述：㈠原告分別於如附表叁所示之日期與被告就坐落台北縣永和市○○段一、二、三
、四、二十四、二十四之二、四十、四十之二、四十一地號及長堤段一七二地號土地上如附表叁所示之「天琴」預售屋成立買賣契約，約定總價款及已繳納之價款分別如附表叁所示。被告在興建期中，因遭訂約當時之法定代理人侯西峰於八十七年十月間掏空公司資產新台幣（下同）二百八十三億元，被告陷於嚴重財務危機，致興建中之前揭「天琴大廈」工程全面停工達一年餘之久，未能再進行興建，被告復未經買受人即原告之同意，即擅自將前揭土地及房屋之起造人名義，信託與富邦建築經理股份有限公司（以下簡稱富邦建經公司）。而依富邦建經公司與被告間之土地信託契約書所載，其信託之目的係「委託出售」，將所得售價清償委託人對富邦商業銀行之全部未償債務，且「信託財產之管理或處分方法」為「全權委託配合地上房屋出售、辦理土地產權持分出售，並以所收取售價清償委託人對富邦商業銀行之未清償債務」，可見前揭土地房屋信託與富邦建經公司之目的為處分信託財產，而非管理信託財產。足見被告顯然有買賣契約書第十三條第二項所定不能完成興建大樓之情事。原告自得以起訴狀繕本之送達，為解除買賣契約之意思表示，爰先位主張依兩造房屋土地買賣預定契約書第十三條第二項之約定請求返還所繳全部價金，備位主張依民法第一百七十九條規定請求被告返還其因解除契約所沒入之違約金即原告所繳之全部價金。
㈡本件土地房屋預定買賣契約書之當事人為兩造，買受人為原告，出賣人為被告
，訂約時尚未興建，係預售屋之買賣，原告係基於被告當時信譽卓著，財務健全，營建之房屋品質良好，足堪信賴始願訂約購買，且各分次繳納價金達如附表三所示之金額。被告於八十九年一月二十一日，將出賣與原告之土地及房屋起造人名義，移轉與富邦建經公司，其信託之目的係委託出售，以所得售價清償受託人對富邦商業銀行之全部未償債務，系爭房屋並由富邦建經公司建造完成，原告並未同意被告將土地及房屋起造人名義移轉與富邦建經公司，不同意由富邦建經公司建造完成，故無接受由富邦建經公司興建完成後，同意移轉之義務，足證被告有不能完成興建大樓情事。
三、證據：提出兩造間之土地房屋買賣預定契約書十件、統一發票數件、臺北縣政府工務局捌陸永建字第玖伍柒號建造執照、臺北縣政府工務局捌拾玖永使字第壹零叁伍號使用執照、土地及建築改良物信託契約書、建物登記謄本各一件、台北縣土地登記謄本二件、土地建物不動產買賣契約書一件、本院八十八年度訴字第一六四號刑事判決書一件、被告八十七年十二月九日、八十八年三月九日聲明書、八十八年七月七日、七月二十六日、八十九年二月十八日函各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠原告主張其請求權基礎有二，一為主張解除契約請求回復原狀，二為主張不當
得利之法律關係，且二者為先備位之預備訴之合併云云。惟所謂預備訴之合併乃原告對於同一被告預料其先位之訴有敗訴之虞，乃在起訴時合併提起不能併存的訴訟，以備先位之訴受到敗訴判決能就備位的聲明獲得勝訴判決，故先位聲明與備位聲明二者間係不能併存。然依本件原告起訴之聲明所載，均係請求被告給付如附表貳所示之金額及利息，並無不能併存的情形，且顯為訴之追加，被告不同意，原告以預備之合併方式提起，於法顯有未合。
㈡依兩造土地房屋買賣預定契約書第十三條第二項之約定，必須有被告不能完成
興建大廈之情事發生，原告始得行使解除權。原告所承買之房屋被告業已於八十九年十二月十九日完工取得使用執照，故無不能興建完成房屋及陷於給付不能之情事，原告主張解除契約，自乏所據。被告固不否認於建物興建途中因公司財務之危機而曾中途停工，惟於停工期間被告並未向原告催繳任何土地或房屋之工程期款，而係於工程復工後，方依買賣契約之約定函催原告按實際完工之期數，甚而於建物整體完工取得使用執照而準備交屋時通知原告依約對保及辦理貸款之手續，然原告均置之不理，原告主張被告無法完成興建大樓而有給付不能之情事顯無理由。又被告將土地及建物起造人名義信託富邦經建公司，目的在確保本件買賣契約得順利履行，建築融資銀行能繼續撥款，避免系爭房地遭他人查封造成法律關係複雜化，且若本件買賣契約之當事人能依約履行合約義務，並完成貸款對保之手續，則富邦經建公司亦同意將被告所信託之房地產辦理產權過戶予買受人，故無損及原告之利益。
㈢原告係因受經濟景氣低迷之影響，反悔不買而不願繳納分期之工程款及於房屋
興建完成後完成貸款對保之手續，其中原告丁○○、癸○○、己○○、甲○○、魏梁素雲、庚○○、辛○○於九十年三月二十二日經被告通知辦理貸款手續，置之不理，復經被告於同年四月四日通知以現金一次付清銀行貸款金額，原告仍相應不理，經被告於同年五月一日通知原告依兩造房屋土地買賣預定契約書第十三條第一項之約定解除契約，並將原告所繳納之價金充作被告重行出售房地所需費用、稅捐之抵價、損害賠償及違約金；原告乙○○、壬○○、丙○○亦於九十年三月二十二日經被告通知辦理貸款手續，置之不理，復經被告於同年四月四日通知以現金一次付清銀行貸款金額，原告仍相應不理，經被告於同年四月三十日通知原告依兩造房屋土地買賣預定契約書第十三條第一項之約定解除契約，並將原告所繳納之價金充作被告重行出售房地所需費用、稅捐之抵價、損害賠償及違約金，故被告並無返還原告已繳價金之義務。
㈣依內政部八十五年二月十六日（八五）內地字第八五七三六五四號函頒行預售
屋買賣契約書範本第二十二條第二項之規定，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，而該範本係歷經消費者代表與學者評鑑，基於保護消費者目的，參酌整體產業市場需求而制定，誠屬公允。而本件被告沒收之款項各占如附表肆所示之百分比，故被告沒收之金額並無過高。況被告所推出「天琴」房地銷售案，本已支出相關人事、管理及銷售成本，而今因原告違約未辦理貸款對保之手續，致被告不得已解除與原告之買賣契約，因此必須額外支出重新銷售的人事、管理及銷售成本，並須承擔房屋跌價之損失。而被告乃不動產興建投資業，依八十六年度房屋興建投資同業利潤標準，其毛利率為百分之四十四，費用資為百分之三十，淨利率為百分之十四，足證本件買賣交易因原告不履行導致被告投入之管銷費用百分之三十化為烏有，此乃被告所受之損害，被告原可獲得之利潤百分之十四亦告吹，此乃被告所失之利益，被告受有房地總價百分之四十四之損害，自無違約金過高之情事。
㈤縱認被告依約所為沒收原告所繳價金充作違約金之金額仍屬過高，惟被告因原
告違約而解除本件買賣契約後，就本件不動產另行出售因跌價亦受有如附表六所示之差價損失：
⒈原告丁○○部分：原訂買賣契約總價一千六百一十萬元，被告解約後重行以一千三百六十萬元出售，被告損失價差二百五十萬元。
⒉原告乙○○部分：原訂買賣契約總價八百六十萬元，被告解約後重行以八百六十萬元出售，被告損失價差為零元。
⒊原告癸○○部分：原訂買賣契約總價一千六百一十六萬元，被告解約後重行以一千二百七十萬元出售，被告損失價差三百四十六萬元。
⒋原告壬○○部分：原訂買賣契約含車位二百二十萬元總價一千六百四十五萬
元，被告解約後重行以不含車位一千零八十萬元出售，被告損失價差三百四十五萬元。
⒌原告己○○部分：原訂買賣契約總價一千六百萬元，被告解約後重行以一千二百六十萬元出售，被告損失價差三百四十萬元。
⒍原告丙○○部分：原訂買賣契約總價一千七百五十萬元，被告解約後重行以一千七百二十八萬元出售，被告損失價差二十二萬元。
⒎原告甲○○部分：原訂買賣契約總價一千二百八十五萬元，被告解約後重行以一千萬元出售，被告損失價差二百八十五萬元。
⒏原告魏梁素雲部分：原訂買賣契約含車位九十五萬元總價一千一百二十萬元
，被告解約後重行以不含車位八百八十萬元出售，被告損失價差一百四十五萬元。
⒐原告庚○○部分：原訂買賣契約總價一千六百五十萬元，被告解約後重行以一千二百五十萬元出售，被告損失價差四百萬元。
⒑原告辛○○部分：原訂買賣契約總價一千九百二十五萬元，被告解約後尚未售出。
且被告因原告違約經解約後原委託房屋代銷公司所已支出之代銷佣金為按銷售房地總底價百分之六以及重行委託房屋代銷業者銷售所另支出之代銷佣金為按銷售房地總底價百分之四‧五，合計因而支出之代銷佣金費用如附表伍所示，均為被告所受之損害，被告自得主張與原告所欲請求返還買賣價金之金額相予抵銷。
三、證據：提出臺北縣政府工務局捌拾玖永使字第壹零叁伍號使用執照一件、被告與富邦經建公司九十年三月二十九日同意書一件、台北仁愛路二十四支郵局九十年四月四日第五七○、六三七、五七五、五六六、六一九、五六二、五九五、六四八、六○七、六三六號、台北郵局九十年四月三十日第七四○五、七四○一、七三九八、九十年五月一日第七四三三、七四七七、七四二二、七四一
一、七四七二、七四七五、七四三四號存證信函各一件暨掛號郵件收件回執十九紙、預售屋買賣契約書範本節本、重行出售買賣契約即土地建物不動產買賣契約書九件、房屋代銷契約書二件。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。原告於九十一年六月二十一日提起本件訴訟時，於訴狀上記載應受判決事項之聲明為：「被告應給付原告如附表貳所示之金額，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，其訴訟標的為兩造土地房屋預定買賣契約書第十三條第二項之約定，嗣於九十一年八月十五日言詞辯論期日以言詞追加備位訴訟標的為民法第一百七十九條不當得利返還請求權，並於同年十月十七日以書狀增列備位聲明為：「被告應給付原告如附表貳所示之金額，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，顯於訴狀送達後為追加他訴，被告固表明不同意，然原告於起訴狀事實及理由欄內即已載明：「五、縱認國揚實業股份有限公司解除契約有理由，但其沒收違約金顯然過高：‧‧‧⒋國揚實業股份有限公司自不得沒收原告等所繳付之全部價金。」，是原告於起訴狀記載其主張之法律關係並不完足，原告以訴之追加為補充，於法並無不合，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，應予准許。
二、次按以單一聲明，主張二個以上的訴訟標的，並就該訴訟標的定有裁判順序之客觀訴之合併，學說上稱為「類似的預備合併」，基於民事訴訟處分權主義之原則，應認為如有提起此類合併型態之必要時，應尊重當事人自行定順序請求裁判之程序主體權，而不可由法院任意選擇一訴訟標的為裁判，以符合當事人起訴之真意。再者，民事訴訟法第二百四十八條所定之訴之合併之類型，亦未設有限制，原告主張先依照兩造房屋土地預定買賣契約書第十三條第二項之約定回復原狀之法律關係請求返還價金，如認為無理由時，復依不當得利之規定請求返還價金之利益，該二訴訟標的係定有先後位順序，而僅以同一之聲明為請求，既可達訴訟經濟之目的，且原告自定裁判之順序，依處分權主義原則，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張其等分別於如附表叁所示之日期與被告就坐落台北縣永和市○○段一、二、三、四、二十四、二十四之二、四十、四十之二、四十一地號及長堤段一七二地號土地上如附表叁所示之「天琴」預售屋成立買賣契約，約定總價款及已繳納之價款分別如附表叁所示。詎被告因遭訂約當時之法定代理人侯西峰於訂約後掏空公司資產二百八十三億元，被告陷於嚴重財務危機，致興建中之前揭「天琴大廈」工程全面停工，未能再進行興建，被告復未經買受人即原告等人之同意，擅自將前揭土地及房屋之起造人名義，信託與富邦建經公司。依富邦建經公司與被告間之土地信託契約書所載，信託之目的係「委託出售」，將所得售價清償委託人對富邦商業銀行之全部未償債務，且「信託財產之管理或處分方法」為「全權委託配合地上房屋出售、辦理土地產權持分出售，並以所收取售價清償委託人對富邦商業銀行之未清償債務」，可見前揭土地房屋信託與富邦建經公司之目的為處分信託財產，而非管理信託財產。足見被告顯然有兩造土地房屋買賣預定契約第十三條第二項所定不能完成興建大樓之情事。原告自得以起訴狀繕本之送達，為解除買賣契約之意思表示，爰先位主張依兩造房屋土地買賣預定契約第十三條第二項之約定請求返還所繳全部價金，備位主張違約金過高而依民法第一百七十九條規定請求被告返還其因解除契約所沒入之違約金即原告所繳之全部價金等語。
二、被告則以原告依本件買賣契約所承買之建物，業已於八十九年十二月十九日取得使用執照完工，被告將土地及建物起造人名義信託予富邦建經公司，目的在確保本件買賣契約得順利履行，如原告能依約履行合約義務，並完成貸款對保手續，則富邦建經公司亦同意將被告所信託之房地產辦理產權過戶予原告，未損及原告之利益，故並無原告所主張不能興建及陷於給付不能之情事；又原告未約繳納分期工程款及於房屋完工後完成貸款對保手續，已經被告依兩造土地房屋買賣預定契約第十三條第一項之約定解除契約，並沒收原告所繳納之價金以充作被告重行出售房屋所需費用、稅損之抵價、損害賠償金及違約金，依預售屋買賣契約書範本第二十二條第二項之規定，及八十六年度房屋興建投資同業利潤標準判斷，自無違約金過高之情形，縱認違約金過高，被告解除契約後受有如附表陸所示之房屋轉售跌價損失及如附表伍所示代銷佣金損失，為此主張抵銷等語，資為抗辯。
三、查原告分別於如附表叁所示之日期與被告就坐落台北縣永和市○○段一、二、
三、四、二十四、二十四之二、四十、四十之二、四十一地號及長堤段一七二地號土地上如附表叁所示之「天琴」預售屋成立買賣契約，約定總價款及已繳納之價款分別如附表叁所示；被告於八十九年一月二十八日將前揭預售屋案之土地信託移轉過戶於富邦建經公司，委託富邦建經公司出售，以所得售價清償被告對富邦商業銀行之債務，並將系爭預售屋之起造人名義，信託予富邦建經公司，系爭預售屋工程嗣於八十九年十二月十九日完工取得使用執照，富邦建經公司並同意將被告所信託之房地辦理產權過戶予買受人；被告於九十年三月二十二日通知原告十人辦理銀行貸款手續，原告置之不理，被告又於同年四月四日通知以現金一次付清銀行貸款金額，原告仍相應不理，被告乃於同年四月三十日、五月一日通知原告依兩造土地房屋買賣預定契約第十三條第一項之約定解除契約，並將原告所繳納之價金充作被告重行出售房地所需費用、稅捐之抵價、損害賠償及違約金，上開通知均已到達原告；兩造間就系爭房地之買賣契約經被告解除契約後，除辛○○原購買之B3棟第二七樓、第二八樓迄未重行出售外，被告嗣已分別就①原告丁○○部分以一千三百六十萬元、②原告乙○○部分以八百六十萬元、③原告癸○○部分以一千二百七十萬元、④原告壬○○部分以不含車位一千零八十萬元、⑤原告己○○部分以一千二百六十萬元、⑥原告丙○○部分以一千七百二十八萬元出售、⑦原告甲○○部分以一千萬元、⑻原告魏梁素雲部分以不含車位八百八十萬元、⑨原告庚○○部分以一千二百五十萬元，出賣予訴外人王秋萍等人之事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之兩造土地房屋買賣預定契約書十件、統一發票數件、臺北縣政府工務局捌陸永建字第玖伍柒號建造執照、臺北縣政府工務局捌拾玖永使字第壹零叁伍號使用執照、土地及建築改良物信託契約書、建物登記謄本各一件、台北縣土地登記謄本二件，及被告所提出之富邦經建公司九十年三月二十九日同意書、台北仁愛路二十四支郵局九十年四月四日第五七○、六三七、五七五、五六六、六一九、五六二、五九五、六四八、六○七、六三六號、台北郵局九十年四月三十日第七四○五、七四○一、七三九八、台北郵局九十年五月一日第七四
三三、七四七七、七四二二、七四一一、七四七二、七四七五、七四三四號存證信函各一件暨掛號郵件收件回執十九紙、重行出售之土地建物不動產買賣契約書九件、房屋代銷契約書二件為證，堪信為真實。
四、至原告主張被告有不能完成興建大樓之情事，原告自得解除買賣契約，爰先位依兩造系爭契約第十三條第二項之約定，請求被告返還所繳全部價金；縱認被告解除買賣契約為有理由，但其沒收之違約金過高，故備位依民法第一百七十九條之規定，請求被告返還其沒入之違約金即原告所繳之全部價金等語，則為被告所否認，並辯稱：本件並無不能完成興建大樓之情事，且原告未依約繳納買賣價金，被告已依兩造土地房屋買賣預定契約第十三條第一項第二款之約定解除契約，並將原告所繳納之價金充作被告重行出售房地所需費用、稅捐之抵價、損害賠償及違約金，故被告並無返還原告已繳價金之義務等語。是本件應審酌者為㈠被告有無不能完成興建本大樓之情事，原告主張依兩造土地房屋買賣預定契約第十三條第二項之約定解除本件契約，是否合法？㈡被告依兩造土地房屋買賣預定契約第十三條第一項之約定解除買賣契約，是否合法？㈢被告沒收原告所繳納之價金充作違約金，是否過高？㈠被告有無不能完成興建本大樓之情事？原告主張解除契約，是否合法？
查「乙方（即被告）如有不能完成興建本大廈之情事，甲方（即原告）得解除本契約，乙方除應將甲方已繳價款全部返還外並應賠償等額之違約金與甲方，但因法令變更或天災等不可歸責於乙方之事由致不能繼續興建或無法交付時，乙方僅負無息退還甲方已繳價款之責任。」，於兩造均不爭執之房屋土地預定買賣契約第十三條第二項雖有約定，惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九十八條定有明文；是則，解釋契約，應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。次按預售屋買賣乃我國特有之房屋買賣方式，買賣當時，房屋尚未興建或尚未興建完成，故預售屋房地之買賣契約，當事人首重者，為標的物之交付及財產權之移轉；並要求所買受者為符合建築圖說及建材設備說明約定品質及面積之房地，其性質屬於買賣，被告只須於給付期限交付符合契約所約定品質之房地即足。徵諸預售屋買賣常例，一般係由建設公司統籌房屋基地之取得、設計、營造、銷售等事宜，尤以大樓之興建事涉複雜之各種工程專業，包括土木、景觀、機電、消防、空調、污水處理，乃至於裝修工程等，通常均由賣方直接或間接發包予各專業廠商施作，非由預售屋之賣方親自興建完成。是以，預售房屋之品質若不符約定，乃出賣人應負瑕疵擔保責任之問題，至實際上房屋由何人興建完成，要非所問。又不動產預定買賣契約書雖明定有完工期限，惟被告只須於完工期限前完工即可，至施工期間內，如何安排工期乃被告得因應實際情況決定之，並非必須連續不斷興建。綜上各情判斷，上開契約第十三條第二項約定所謂之「不能完成興建本大廈之情事」，顯係指客觀上有停止興建之事實，且被告主觀上亦已確定不再興建，致無法履行買賣契約之情形而言。本件原告主張被告因其訂約時之法定代理人侯西峰於八十七年十月間掏空公司資產陷於嚴重財務危機，致興建中之前揭「天琴大廈」工程曾全面停工等情，為被告所不爭執，並據原告提出本院八十八年度訴字第一六四號刑事判決書一件、被告八十七年十二月九日、八十八年三月九日聲明書、八十八年七月七日、七月二十六日、八十九年二月十八日函各一件為證，固屬事實，然查，本件原告所承買之前揭「天琴大廈」已於八十九年十二月十九日完工取得使用執照，在原告於九十一年六月二十一日以本件起訴狀繕本送達為解除兩造房屋土地買賣預定契約之意思表示時，被告並無不能完成興建該大廈之情事。又兩造土地房屋買賣預定契約第十三條第二項之約定，並未特定本件預售屋之興建人，被告就此亦未保證由其興建完成，而被告依本件買賣契約書所負義務乃使買受人即原告取得系爭預售屋及坐落土地之所有權，原告主張其等係基於被告當時信譽卓著，財務健全，營建之房屋品質良好，足堪信賴始願訂約購買云云，此乃原告於訂約時有關出賣人資格之考量，純屬締約動機之問題，而該動機於訂約時並未顯現於外，更未訂明於契約內，交易相對人即被告並無法得知，並非契約之內容，參以被告並未對原告保證興建人不變，則本件預售屋無論由被告本身或使第三人完成，均無不可，自難認有兩造土地房屋買賣預定契約第十三條第二項所稱中途不賣或中途不建之違約情事，故原告以被告遭掏空資產而陷於嚴重財務危機為由，據此主張被告不能完成興建，顯不足採。是原告先位主張依兩造房屋土地買賣預定契約書第十三條第二項之約定解除契約，請求被告返還如附表貳所示之價金，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。
㈡被告主張依兩造房屋土地預定買賣契約書第十三條第一項之約定解除買賣契約
，是否合法？按兩造房屋土地預定買賣契約書第十三條第一項約定：原告依本約第五條經被告通知繳付價款或費用如逾期一個月或逾使用執照核發一個月仍未給付者，或經被告通知辦理貸款手續、產權移轉手續及交屋手續，逾期達七日以上，經原告催告仍未配合辦理者，被告得解除本契約，原告無條件同意所繳全部價款作為被告重行出售本戶房屋所需費用及稅捐之抵價及損害賠償金和違約金，本戶房地由被告收回。查被告分別於九十年三月二十二日通知原告十人辦理貸款手續，原告均置之不理，復經被告於同年四月四日通知以現金一次付清銀行貸款金額，原告仍相應不理，被告即於同年四月三十日、五月一日通知原告依兩造房屋土地買賣預定契約書第十三條第一項之約定解除契約，已如前述，復為兩造所不爭執，被告據此解除兩造房屋土地預定買賣契約，並沒收原告所繳納如附表叁所示之價金，即非無據。
㈢被告沒收原告所繳納之價金充作違約金，是否過高？
按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年臺上字第八○七號著有判例可資參照。是本件所應審酌者厥為被告所沒收之違約金數額是否過高，如有過高情事，究應酌減若干數額。
⑴依民法第二百五十二條之規定，違約金是否過高，係法院依職權認定之事項，
且依前揭說明，法院於認定時，自應參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形及應就債務人若能如期履行債務時，債權人得享受一切利益為標準，此乃防止契約之一方，立於不平等之地位所為不利之約定，兼有保護立約當事人，避免受不合理對待。查預售屋之買賣，買受人係配合工期而分期付款，如依合約書約定，買受人違約時，由出賣人沒收已繳納之款項，則買受人繳交價款少，縱違約情節嚴重，沒收金額亦少；惟繳交價款越多，雖違約情節輕微，被沒收違約金反而增多，此項約定顯然有失公平合理，自不得聽任出賣人依該約定從事，法院自得應參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形及應就債務人若能如期履行債務時，債權人得享受一切利益為違約金金額之認定。
⑵查財政部所訂定之房屋興建投資業同業利潤標準之淨利率，係依一般該行業之
收入扣除支出成本及費用為計算基準，是前揭同業利潤標準自得作為衡量本件原告如期依約履行，被告所得享受一切利益之參考。本院審酌被告於解約沒收原告之價金時，前揭房地已全部完工，原告並已繳交如附表叁所示之價金，原告已為一部之履行，而原告已繳交之價金占總價款之比例如附表肆所示，被告並因此受有利益即受領如附表叁所示之價款及孳息得周轉使用，暨被告所營之本件房屋出售業務，核屬中華民國稅務行業標準分類之不動產興建及租售業，依兩造契約成立之八十六年財政部核定之當年度同業利潤標準為百分之十四，參以國內房地產價格普遍低迷之客觀情況，認本件被告沒收原告所繳價金係占總價金比例如附表肆所示，尚嫌過高，應酌減為總價金之百分之十四始屬合理。逾此金額即屬不當得利，應予返還。
⑶被告雖主張依內政部所制定之預售屋買賣契約書範本第二十二條之約定，賣方
得沒收之違約金得以房地總價百分之二十計算，謂其所沒收之違約金數額並無過高云云。然前揭內政部預售屋買賣契約範本未斟酌個案情形，雖可供買賣雙方訂約時參考之用，但並無強制力，違約金之約定是否過高，如何酌減，仍應按各契約之具體情形分別審核。
⑷至被告辯稱本件買賣交易因原告不履行導致被告投入之管銷費用百分之三十化
為烏有云云，惟被告於出售本件預售屋時所投入之管銷費用，為其營業成本，於決定出售價格時應已列入該費用在內，不因原告依約履行或解約後重行出售而有異，自非原告違約所致，被告執此辯稱其違約金並未過高，即無足採。
㈣被告主張以解除契約後受有如附表陸所示之房屋轉售跌價損失及如附表伍所示
代銷佣金損失，與原告所欲請求返還價金主張抵銷，是否有據？按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條固有明文，然並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，最高法院五十五年台上字第二七二七號著有判例。被告雖另辯稱其解除契約後受有如附表陸所示之房屋轉售跌價損失及如附表伍所示重行出售之佣金之損失，自得與原告所欲請求返還價金主張抵銷云云。惟查前揭原告所買受之房屋重新出售，前揭房屋施工之品質、現況如何，市場之供需情形，以及社會整體經濟狀況之變動，均足影響本件不動產之價格，尚難認此價差為可歸責於原告之事由致被告所受債務不履行之損害。且被告於出售前揭預售屋時所投入之佣金支出，為其營業成本，並非原告違約所致，是被告此部分抵銷之主張，洵非可取。
五、從而，原告先位主張依兩造房屋土地買賣預定契約書第十三條第二項之約定請求被告返還如附表貳所示之價金並各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回；其備位主張依民法第一百七十九條之規定，請求被告返還其所沒收逾本件買賣總價金百分之十四即如附表壹所示之價金，及各自起訴狀繕本送達翌日即九十一年七月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即無不合，應予准許；至其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
丙、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回已失所附麗，應併予駁回。
丁、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日
民事第五庭法 官 羅富美右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日
法院書記官 郭錦賢附表壹：（幣別：新台幣）
計算式：原告已付價款減原總價款之14％＝被告不當得利應返還之金額┌────┬──────────┬─────────┬──────────┐│原 告│被告應給付之金額 │假執行之擔保金額 │免為假執行之擔保金額│├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│丁○○ │捌拾萬陸仟元 │貳拾陸萬玖仟元 │捌拾萬陸仟元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│乙○○ │伍拾萬陸仟元 │壹拾陸萬玖仟元 │伍拾萬陸仟元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│癸○○ │伍拾叁萬柒仟陸佰元 │壹拾捌萬元 │伍拾叁萬柒仟陸佰元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│壬○○ │捌拾捌萬柒仟元 │貳拾玖萬陸仟元 │捌拾捌萬柒仟元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│己○○ │壹佰零肆萬元 │叁拾肆萬柒仟元 │壹佰零肆萬元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│丙○○ │壹佰零肆萬捌仟柒佰 │叁拾伍萬元 │壹佰零肆萬捌仟柒佰 ││ │捌拾元 │ │捌拾元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│甲○○ │肆拾叁萬壹仟元 │壹拾肆萬肆仟元 │肆拾叁萬壹仟元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│魏梁素雲│伍拾萬貳仟元 │壹拾陸萬捌仟元 │伍拾萬貳仟元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│庚○○ │伍拾叁萬元 │壹拾柒萬柒仟元 │伍拾叁萬元 │├────┼──────────┼─────────┼──────────┤│辛○○ │柒拾叁萬伍仟元 │貳拾肆萬伍仟元 │柒拾叁萬伍仟元 │└────┴──────────┴─────────┴──────────┘附表貳：（幣別：新台幣）┌────┬────────┬─────────────────────────────┐│原 告│被告應給付金額 │ 利息 │├────┼────────┼─────────────────────────────┤│丁○○ │三百零六萬元 │自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息│├────┼────────┼─────────────────────────────┤│乙○○ │一百七十一萬元 │自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息│├────┼────────┼─────────────────────────────┤│癸○○ │二百八十萬元 │自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息│├────┼────────┼─────────────────────────────┤│壬○○ │三百一十九萬元 │自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息│├────┼────────┼─────────────────────────────┤│己○○ │三百二十八萬元 │自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息│├────┼────────┼─────────────────────────────┤│丙○○ │三百四十九萬八 │自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息││ │千七百八十元 │ │├────┼────────┼─────────────────────────────┤│甲○○ │二百二十三萬元 │自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息│├────┼────────┼─────────────────────────────┤│魏梁素雲│二百零七萬元 │自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息│├────┼────────┼─────────────────────────────┤│庚○○ │二百八十四萬元 │自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息│├────┼────────┼─────────────────────────────┤│辛○○ │三百四十三萬元 │自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息│└────┴────────┴─────────────────────────────┘附表叁：（幣別：新台幣）┌────┬────────┬────────┬──────┬──────────┐│原 告│已付價款 │總 價 款 │買賣標的物 │ 訂 約 日 │├────┼────────┼────────┼──────┼──────────┤│丁○○ │三百零六萬元 │一千六百一十萬元│A2棟第十八樓│八十六年九月廿四日 │├────┼────────┼────────┼──────┼──────────┤│乙○○ │一百七十一萬元 │八百六十萬元 │B4棟第二樓 │八十六年十二月八日 │├────┼────────┼────────┼──────┼──────────┤│癸○○ │二百八十萬元 │一千六百十六萬元│A2棟第廿六樓│八十六年九月一日 │├────┼────────┼────────┼──────┼──────────┤│壬○○ │三百一十九萬元 │一千六百四十五萬│A2棟第十樓 │八十六年十一月五日 ││ │ │元 │ │ │├────┼────────┼────────┼──────┼──────────┤│己○○ │三百二十八萬元 │一千六百萬元 │B2棟第廿四樓│八十六年十一月廿五日│├────┼────────┼────────┼──────┼──────────┤│丙○○ │三百四十九萬八千│一千七百五十萬元│A1棟第廿七樓│八十六年九月廿九日 ││ │七百八十元 │ │ │ │├────┼────────┼────────┼──────┼──────────┤│甲○○ │二百二十三萬元 │一千二百八十五萬│A4棟第十六樓│八十六年九月一日 ││ │ │元 │ │ │├────┼────────┼────────┼──────┼──────────┤│魏梁素雲│二百零七萬元 │一千一百二十萬元│B4棟第二十樓│八十六年十一月十五日│├────┼────────┼────────┼──────┼──────────┤│庚○○ │二百八十四萬元 │一千六百五十萬元│B1棟第十八樓│八十六年九月六日 │├────┼────────┼────────┼──────┼──────────┤│辛○○ │三百四十三萬元 │一千九百二十五萬│B3棟第廿七樓│八十六年九月廿二日 ││ │ │元 │及第廿八樓 │ │└────┴────────┴────────┴──────┴──────────┘附表肆：（幣別：新台幣）┌────┬────────┬─────────┬────────┐│原告 │沒收金額 │總價額 │沒收價金所佔比例│├────┼────────┼─────────┼────────┤│丁○○ │三百零六萬元 │一千六百一十萬元 │百分之一九 │├────┼────────┼─────────┼────────┤│乙○○ │一百七十一萬元 │八百六十萬元 │百分之一九點八 │├────┼────────┼─────────┼────────┤│癸○○ │二百八十萬元 │一千六百一十六萬元│百分之十七點三 │├────┼────────┼─────────┼────────┤│壬○○ │三百一十九萬元 │一千六百四十五萬元│百分之十九點三九│├────┼────────┼─────────┼────────┤│己○○ │三百二十八萬元 │一千六百萬元 │百分之二十點五 │├────┼────────┼─────────┼────────┤│丙○○ │三百四十九萬八千│一千七百五十萬元 │百分之十九點九九││ │七百八十元 │ │ │├────┼────────┼─────────┼────────┤│甲○○ │二百二十三萬元 │一千二百八十五萬元│百分之十七點三五│├────┼────────┼─────────┼────────┤│魏梁素雲│二百零七萬元 │一千一百二十萬元 │百分之十八點四八│├────┼────────┼─────────┼────────┤│庚○○ │二百八十四萬元 │一千六百五十萬元 │百分之十七點二 │├────┼────────┼─────────┼────────┤│辛○○ │三百四十三萬元 │一千九百二十五萬元│百分之十七點八 │└────┴────────┴─────────┴────────┘附表伍：（幣別：新台幣）┌────┬──────┬─────────┬──────┬─────────┬──────┐│原告 │原總價 │代銷佣金（原總價 │重售總價 │重售代銷費（重售總│合計代銷佣金││ │ │金之６％） │ │價之４.５％） │ │├────┼──────┼─────────┼──────┼─────────┼──────┤│丁○○ │一千六百一十│九十六萬六千元 │一千三百六十│六十一萬二千元 │一百五十七萬││ │萬元 │ │萬元 │ │八千元 │├────┼──────┼─────────┼──────┼─────────┼──────┤│乙○○ │八百六十萬元│五十一萬六千元 │八百六十萬元│三十八萬七千元 │九十萬三千元│├────┼──────┼─────────┼──────┼─────────┼──────┤│癸○○ │一千六百一十│九十六萬九千六百元│一千二百七十│五十七萬一千五百元│一百五十四萬││ │六萬元 │ │萬元 │ │一千一百元 │├────┼──────┼─────────┼──────┼─────────┼──────┤│壬○○ │一千六百四十│九十八萬七千元 │一千零八十萬│四十八萬六千元 │一百四十七萬││ │五萬元（含車│ │元（不含車位│ │三千元 ││ │位二百二十萬│ │位） │ │ ││ │元） │ │ │ │ │├────┼──────┼─────────┼──────┼─────────┼──────┤│己○○ │一千六百萬元│九十六萬元 │一千二百六十│五十六萬七千元 │一百五十二萬││ │ │ │萬元 │ │七千元 │├────┼──────┼─────────┼──────┼─────────┼──────┤│丙○○ │一千七百五十│一百零五萬元 │一千七百二十│七十七萬七千六百元│一百八十二萬││ │萬元 │ │八萬元 │ │七千六百元 │├────┼──────┼─────────┼──────┼─────────┼──────┤│甲○○ │一千二百八十│七十七萬一千元 │一千萬元 │四十五萬元 │一百二十二萬││ │五萬元 │ │ │ │一千元 │├────┼──────┼─────────┼──────┼─────────┼──────┤│魏梁素雲│一千一百二十│六十七萬二千元 │八百八十萬元│三十九萬六千元 │一百零六萬八││ │萬元（含車位│ │（不含車位）│ │千元 ││ │：九五萬元）│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├────┼──────┼─────────┼──────┼─────────┼──────┤│庚○○ │一千六百五十│九十九萬元 │一千二百五十│五十六萬二千五百元│一百五十五萬││ │萬元 │ │萬元 │ │二千五百元 │├────┼──────┼─────────┼──────┼─────────┼──────┤│辛○○ │一千九百二十│一百一十五萬五千元│未出售 │零 │一百一十五萬││ │五萬元 │ │ │ │五千元 │└────┴──────┴─────────┴──────┴─────────┴──────┘附表陸：（幣別：新台幣）┌────┬───────────┬──────────┬──────────┐│原 告│ 原 總 價 │重 售 總 價 │ 差 價 │├────┼───────────┼──────────┼──────────┤│丁○○ │一千六百一十萬元 │一千三百六十萬元 │二百五十萬元 │├────┼───────────┼──────────┼──────────┤│乙○○ │八百六十萬元 │八百六十萬元 │零元 │├────┼───────────┼──────────┼──────────┤│癸○○ │一千六百一十六萬元 │一千二百七十萬元 │三百四十六萬元 │├────┼───────────┼──────────┼──────────┤│壬○○ │一千六百四十五萬元 │一千零八十萬元 │三百四十五萬元 ││ │（含車位二百二十萬元）│（不含車位） │ │├────┼───────────┼──────────┼──────────┤│己○○ │一千六百萬元 │一千二百六十萬元 │三百四十萬元 │├────┼───────────┼──────────┼──────────┤│丙○○ │一千七百五十萬元 │一千七百二十八萬元 │二十二萬元 │├────┼───────────┼──────────┼──────────┤│甲○○ │一千二百八十五萬元 │一千萬元 │二百八十五萬元 │├────┼───────────┼──────────┼──────────┤│魏梁素雲│一千一百二十萬元 │八百八十萬元 │一百四十五萬元 ││ │（含車位：九十五萬元）│（不含車位） │ │├────┼───────────┼──────────┼──────────┤│庚○○ │一千六百五十萬元 │一千二百五十萬元 │四百萬元 │├────┼───────────┼──────────┼──────────┤│辛○○ │一千九百二十五萬元 │未出售 │零元 │└────┴───────────┴──────────┴──────────┘