臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第一八四九號
原 告 丁○○即祭祀公業陳合記管理人
巳○○即祭祀公業陳合記管理人戊○○即祭祀公業陳合記管理人Ｉ○○即祭祀公業陳合記管理人共 同訴訟代理人 朱俊雄律師複代理 人 劉嵐律師
龐筱葳律師被 告 午○○即陳牛
地○○即陳牛黃○○即陳牛辰○○即陳牛酉○○即陳牛寅○○即陳牛卯○○即陳牛丑○○即陳牛宙○○即陳牛玄○○即陳牛宇○○即陳牛壬○○即陳牛癸○○即陳牛子○○即陳牛兼右三 人法定代理人 未○○即陳牛被 告 乙○○即陳牛
丙○○○天○○陳林斐即陳瑞Ｂ○○即陳瑞Ｊ○○即陳瑞Ａ○○即陳瑞申○○即陳瑞戌○○即陳瑞辛○○即陳瑞亥○○即陳瑞Ｆ○○即陳瑞Ｅ○○即陳瑞Ｇ○○即陳瑞Ｄ○○即陳瑞Ｈ○○即陳瑞甲○○○即陳Ｋ○○○即陳巳○○即陳瑞Ｃ○ 即陳瑞己○梅即陳瑞右當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國九十三年十月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將台北市○○區○○段七四八、七四九地號之土地登記謄本上登記三十八年（空白）第０一五八七０號之地上權登記辦理繼承登記。
被告應連帶將台北市○○區○○段七四八、七四九地號之土地登記謄本上登記三十八年（空白）字第０一五八七０號之地上權登記塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一、二項於原告以新台幣柒佰肆拾貳萬肆仟元供擔保後，得假執行；被告地○○以新台幣貳仟貳佰萬元供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文第一、二項所示，並為供擔保條件之假行宣告。
貳、陳述：
一、原告等為祭祀公業陳合記管理人，民國七十七年四月間台北市政府重劃台北市○○區○○段三小段四七二地號土地，重劃後之土地地號為台北市○○區○○段三小段七四八、七四九號（下稱系爭土地），系爭土地所有權人即祭祀公業陳合記全體派下員，土地登記謄本上登記為公業管理人丁○○、巳○○、戊○○、Ｉ○○四人，為適格之原告。原告聲明所示地上權之原始登記名義人為陳牛埤、陳瑞皆二人皆於本件起訴前已逝世，依民法繼承關係，陳牛埤、陳瑞皆之權利義務由其法定繼承人繼承，前揭地上權登記應由被告辦理繼承之變更登記。
二、按「市地重劃後，重新分配予土地所有權人之土地，自分配結果確定之日起，視為其原有之土地」，平均地權條例第六十二條著有規定。此類市地重劃重新分配取得之所有權，非繼受他人而來，與他人之權利無涉，故土地上所原存有之一切負擔，均因原始取得所有權而消滅。又「地上權、永佃權及地役權因市地重劃致不能達其設定目的者，各該權利視為消滅。」，平均地權條例第六十四條第一項亦定有明文。訴外人陳妙、陳牛婢、陳瑞皆、陳雲、陳沂、陳金、陳火、陳毫毛、陳紅英、廖勉等十一人為系爭土地重劃前之原始地上權人，於土地上建有建物，惟該等建物已由台北市政府土地重劃大隊拆除並發放補償金完畢，且上開補償金亦全由當時之地上權人受領，此有台北市土地重劃大隊之書函及其附件可稽，故系爭土地之地上權已依平均地權條例第六十四條之規定消滅。惟現於臺北市○○區○○段三小段七八四、七八九地號之土地登記謄本上仍有被告等人之地上權登記，故請求被告等應將系爭地上權之登記塗銷。
三、系爭土地原始登記地上權人陳牛埤、陳瑞皆，居住於原告所有系爭土地上所示房舍，該房舍主要係用於畜養牛隻牲畜。詎三十八年政府撤遷來台後，於同年十一月十八日清查系土地坐落區域之房舍，其清查方式為查詢居住於該處所之人家姓名，未經任何實體審酌程序，即將該屋逕行登記為住居於該處之人所有。又因系土地歸屬於原告所有，地政機關似為使坐落於該土地上非屬原告所有之房舍取得坐落權源，乃擅自將該居住於前揭房舍之人登記為地上權人，此可由系爭土地地上權登記收件日期皆為三十八年間，及斯時房舍所有權證明書收作日期亦皆為三十八年十一月十一日可證。系爭地上權之登記於此情形下產生，原告與原始地上權登記名義人陳牛埤、陳瑞皆未有任何設定地上權之意思表示之合意，無地上權
四、退步言之，如認被告有效取得地上權，因被告與告間未具有任何債權契約關係存在，被告取系爭地上權，未具有法律上原因。被告亦應依民法第一百七十九條不當得利規定及民法第七百六十七條中段規定塗銷地上權登記。
五、又如系爭地上權契約存在，則原告以九十三年三月二十九日準備書狀之送達為終止意之意思表示。前述廖勉所有之房舍，因年代久遠，僅餘斷垣殘壁，無人住居，至於無人居住之始點，已無可考，惟未見廖勉或其繼承人另行興建建築物或種植竹木，再由台北市土地重劃大隊函索發放之補金名單反向推論，其上未見拆除系爭登記地上權地上物之補償金，亦可知至少於七十五年時，系爭土地上即無任何建物或竹木，登記名義之地上權人無任何行使地上權權利之行為。
六、本件之地上權應屬未定存續期間，雖未定存續期間，法律未明文規定土地所有權人得隨時終止之，但參酌我國民就未定存續期限之權利，義務人得否隨時止之規定，未盡一致，但大抵以義務得隨時終止為原則，因當事人間未定存續期限之本意，實含有不受期限拘束之意義存在。依前述本件地上權人長久以來未行使其權利，系爭土地迄今至少十七餘年未有任何地上物、建築物或竹木存在，地上權已失其目的，原告行使終止未有害及被告權益情事，應容許義務人即原告為終止地上權之意思表示。
七、被告拒絕塗銷地上權，該當民法第一百四十八條之權利濫用。因為物權法漸趨社會化，私人財產權不僅是權利，亦含有義務，物權之行使，不但為個人利益，對社會亦有應盡職分，故需兼顧社會利益，以達立法上物盡其用之目的。然系爭土地，被告等任令閒置至少有十七餘年，續任荒置，不僅有損原告有權人之權益，亦與物盡其用之公益有違。被告等早已放棄行使系爭地上權土地之使用收，卻在原告欲為利用時，拒絕塗銷設定登記，妨礙原告使用，嚴重影響土地之利用效能，悖於社會經濟之促進。被告之行為實有違誠信，該當權利濫用。
參、證據：原告提出台北市○○區○○段三小段七四八、七四九地號之土地登記謄本影本、台北市土地重劃大隊之書函及其附件影本、祭祀公業陳合記規約書影本、廖勉繼承系爭表、被告各人之等件為證。
乙、被告方面：被告午○○等人未於言詞辯論期日到場，亦未為聲明和陳述，被告地○○聲明和陳述如次：
壹、聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、現今祭祀公業陳合記名下之土地，係於本（陳氏）家放第二十代分於第二十一代由四兄弟：肇冷、肇闢、肇旋及思等四人（房），依土地面積，各別按所分配部分，就該律土地使用收益，即由前揭四人共同繼承該筆土地。
二、該筆土地第二十三代第四房（肇思）子嗣陳海龍持分佔該筆土地全部面積之十二分之一，於清光緒十八年（，並立契為證。基於前清與日據時代法律與民國之民事法律未臻一致，無法為所有權承登記。
三、有關陳條目向陳海龍所購買之土地，為被告地○○之祖父陳東芽、父親陳牛埤於財產繼承分配時所取得，且家父陳牛埤於該筆土地上建築地上物合法使用。該筆土地自清光緒十八年（。但因受當時法令限制，無法辦理過戶登記，僅能依前清朝時期（約為馬關條約前二年）之買賣契約，辦理設定登記，目前該筆土地實由午○○、地○○及庚○○之後嗣所繼承。
四、現今祭祀公業陳合記名下系爭之本筆土地（登記所有權人為巳○○、丁○○、戊○○、Ｉ○○等四人），在七十五年本地段土地尚未重劃前共有八百八十餘坪。當時該筆土地仍為繼承人家父陳牛埤使用收益並負擔所有賦稅如地價稅、房屋稅等，此賦稅已繳數十年。
五、另陳海龍所持分之土地全部出售給陳條目後，其家屬均遷移外地，故祭祀公業陳合記之繼承系統表中即無陳海龍下代表。不因工作物或竹木之滅失而消滅。」又最高法院四十八年台上字第九二八號判例稱「其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上另行建築」等，故地上權之存並不以建築物、工作物或竹木之存在為前提。因此只要地上權合法存在，地上權人或其繼承人自得本於地上權之權源在地上權所繫屬之土地上建築建物，設置工作物或種植竹木。
參、證據：提出家族系統表及繳稅單據影本等件為證。理 由
一、本件被告除地○○於言詞辯期日到場外，其餘均未到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條各款情形，爰依原告聲請為一造辯論之判決。本件原告原以訴外人陳妙、陳牛婢、陳瑞皆、陳雲、陳沂、陳金、陳火、陳毫毛、陳紅英、廖勉等十一人為系爭土地重劃前之原始地上權人，以彼等之繼承人為被告而起訴，請求判決系爭土地上之各個地上權登記塗銷，是為一訴主張之數項標的，為使訴訟程序進行簡易，且起訴時之被告取地上權登記原因不同，互無牽連，本件依民事訴訟法第二百零五條前段規定，命分別辯論。又原告起訴原對被告午○○等人起訴請求塗銷系爭地上權，嗣於訴訟進行中追加其餘被告並追加訴之聲明請求被告等依繼承關係，辦理系爭地上權之繼承登記及塗銷，要屬追之追加，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第五款訴之追加例外准許之規定，本件按原告追加後之聲明審酌，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告等為祭祀公業陳合記管理人，公業為系爭土地所有權人，三十八年間因政府清查土地，因被告之被繼承人陳牛埤、陳瑞皆在系爭土地上之房舍占有使用，未經實體調查認定，即逕行登記陳牛埤、陳瑞皆為系爭土地之地上權人，雙方無任何地上權設定之合意，陳牛埤、陳瑞皆去世後，被告等為其繼承人，迄未辦理系爭土地之繼承登記，至七十七年四月間系爭土地已經市政重劃為現行地號，土地之所有人因市地重劃而原始取得，原登記在陳牛埤、陳瑞皆名義下之地上權消滅；又陳牛埤、陳瑞皆去世後，長期無人使用土地，如認地上權繼續存在，原告另以九十三年三月五日準備書狀之送達被告等人為終止雙方間地上權之意思表示，被告占有系爭土地無合法權源，為此，依民法繼承關係及不當得利及妨害所有物請求權，請求判命被告等對系爭地上權辦理繼承登記及塗銷該地上權登記之判決。
被告等則以：系爭土地係陳氏家族第二十代傳於第二十一代由四兄弟，依土地面積就該筆土地使用收益而繼承，至前清光緒年間售予被告地○○之曾祖父陳條目，並立契為證，再由父親陳牛埤於財產繼承分配時所取得，且於該地上建築地上物合法使用，於本地段未重劃前共有八百八十餘坪，陳牛埤對之使用收益並負擔所有賦稅，已繳納數十年，依民法第八百四十一條地上權不因工作物或竹木之滅而消滅之規定，是故只要地上權合法存，在地上權人或其繼承人自得本於地上權行使權利，被告對系爭土地有合法地上權權源，原告請求塗銷該地上權登記，並無理由等語，資為抗辯。
三、原告主張系爭土地為祭祀公業陳合記所有，原告等為管理人，該土地設定地上權登記於陳牛埤、陳瑞皆名下，其二人已去世，被告等人為其之繼承人，未辦理繼承登記之事實，業據原告提出台北市○○區○○段三小段七四八、七四九地號之土地登記謄本影本、祭祀公業陳合記規約書影本、陳牛埤、陳瑞皆繼承系爭表、被告各人之並不爭執。依前揭土地登記謄本記載「系爭二筆地上權於三十九年六月三日登記，設定權利範圍各為五五點二四平方公尺、權利範圍為全部」等情。因此，兩造所不爭執：者為系爭土地地上權人為被告等之被繼承人陳牛埤、陳瑞皆，被告等未辦理繼承登記等情。兩造所爭執者為：㈠原告是否因市地重劃重新分配系爭土地後，原登記陳牛埤、陳瑞皆之地上權消滅；㈡祭祀公業陳合記與陳牛埤、陳瑞皆間有無設定地上權之合意；㈢原告終止與被告等人間之地上權之意思表示是否有據；㈣原告依不當得利法律關係請求是否有據。
四、原告是否因市地重劃重新分配系爭土地後，原登記陳牛埤、陳瑞皆地上權消滅：原告主張依平均地權條第六十二條「市地重劃後，重新分配予土地所有權人之土地，自分配結果確定之日起，視為其原有之土地。」規定，原告因市地重劃取得系爭土地所有權，依上開規定，為原始取得，被告所有之地上權應為消滅云云。按市地重劃係指根據都市發展需要，將都市計劃範圍內，某些不合經濟使用畸零狹小之土地，依據有關之法令，予以重新整理、配置或改善公共設施，使該地區各筆土地面積適當，具備有效使用之合理規模與條件，因此，土地法第一百三十五條以下規定土地重劃之相關規定。上開條文所稱「視為其原有土地」，依其文義，是將重新分配之土地擬制為土地所有人所有，而土地法第一百三十九條另規定「土地重劃後，土地所有權人所受之損益，應互相補償，其供道路或其他公共使用所用土地之地價，應由政府補償之。」，可知土地重劃後，土地所有權人受有損益後相互補償之規範，並非創設所分配土地之人取得新的權利，使原有土地上之負擔即為消滅。再徵之平均地權條例第六十四條第一項「地上權、永佃權及地役權因市地重劃致不能達其設定目的者，各該權利視為消滅。」規定，亦可知地上權係在市地重劃不能達設定目的下，始將該權利視為消滅，既以不能達設定目的為限制，亦可知市地重劃分配土地之土地所有人，非屬原始取得。又參之最高法院八十二年台上字第二八五一號判決：「按農地重劃後分配於原土地所有人之土地自分配確定之日起，視為其原有土地，農地重劃條例第二十七條定有明文。被上訴人於系爭土地重劃前即耕作，於重劃之後依然，系爭土地既自始即由被上訴人占有耕作，揆諸民法第四百二十五條之規定，被上訴人對系爭土地之租賃權對於為土地登記簿上登載為受讓人之所有人即上訴人，仍繼續存在。」意旨，亦可知對於原存在於土地上之租約於農地重劃後仍可繼續存在，則亦可認市地重劃後取得之土地所有人，並非原始取得。是故市地重劃後原土地上之負擔，仍繼續存在。原告此部分主張，並不可採。
五、祭祀公業陳合記與陳牛埤、陳瑞皆間有無設定地上權之合意：
（一）原告復主張：被告之被繼承人陳牛埤、陳瑞皆於三十八年間政府撤遷來台，清查系爭土地之房舍，未經實體審酌程序即逕行登記住居該處之陳牛埤、陳瑞皆取得地上權，雙方無成立地上權之合意，被告繼承無設定地上權合意之地上權，不得對原告主張地上權存在云云。惟按依土地法所為之登記有絕對效力，土地法第四十三條定有明文。依土地法所為之登記，縱使有登記無效之原因，在該登記未經依法塗銷前，仍不失其效力。又當事人依土地登記法令完成登之事實，於生活經驗上，通常可彰顯該登記所示權利之內容，可推定該權利存在，因此否認登記內容示權利之人，應證明該項登記內容有例外情事存在，始能排除該項經驗法則之適用，如否定之人所為之主張與舉證，不足使受訴法院確信其所主張例外情事為真實，自難推翻前開推定。
（二）本件原告雖主張兩造間無設立地上權契約之合意，並以系爭土地地上權登記收件日期為三十八年及房舍所有權證明書收件日期為三十八年十一月十一日而推測地政機關未經實體審酌程即認雙方達成設定地上權之合意等情。惟系爭地上權登記時間之久遠，欠缺相關證物及人證情形，不足推認當時地政機關即未實體認定，而否認陳牛埤、陳瑞皆為系爭土地地上權人，原告復未提出其他證證據證明陳牛埤、陳瑞皆於設定之始無此合意存在。又被告等於其二人辭世後，未辦理繼承登記，但原登記之地上權，於其等死亡之時，依繼承關係，即由被告等人繼承，被告取得系爭土地上權，應無疑義。至被告與原告間有無債權契約存在，不影響被告因繼承關係取得地上權之事實，被告既因繼承關係取得地上權，自有法律上原因。因此，原告此部分主張，並不足採。
六、原告終止與被告等人間之地上權之意思表示是否有據：
（一）原告另主張：系爭地上權契約如認存在，亦因陳牛埤、陳瑞皆辭世後，所有之房社，因年代久遠而無人居住，未見繼承人為行使地上權行為，或另行興建建築物或種植竹木之事實，而於九十三年三月二十九日送達準備書狀時，對被告等人為終止地上權意思表示等情。查系爭地上權，依前揭土地登記謄本記載「存續期間：（空白）」等語，故係屬未定存續期間之地上權。按未定存續期限之地上權，土地所有人得否隨時終止之，法律對此雖未規定。惟未定期限之繼續性契約，民法多設有義務人得隨時終止為原則，例如：民法第四百五十條第二項「（租賃）未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣。」、民法第四百七十條第二項「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」、民法第四百七十八條後段「未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得一個月以上之相當期限，催告返還。」、民法第四百八十八條第二項「僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於受僱人之習慣者，從其習慣。」、民法第五百九十八條第一項「（寄託）未定有返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物。」、民法第六百十九條第二項「（倉庫）未約定有保管期間者，自為保管時起經過六個月，倉庫營業人得隨時請求移去寄託物。但應於一個月前通知。」等，上開規定雖設於規定債編中，地上權為物權，容有差異性，但均具存續期間之性質，則屬相同，地上權之內容為使用他人土地之權利，與支付租金取得土地之租賃物相類似，兩者之經濟機能重複，具類以性之基礎。另依民法第四百三十四條前段「地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利」之規定，相對於對土地所有人言，土地所有人亦有隨時可終止地上權之意思，否則僅允許未定期限地上權人隨時拋棄權利，對土地所有人未賦予可為終止之權利，使土地所有人僅能接受地上權人之拋棄，有違契約當事人間可為消對等性。
（二）因此，系爭地上權雖未定有存續期間，但得類推適用民法第四百五十條第二項前段「（租賃）未定存續期限者，各當事人得隨時終止契約」規定，本件原告主張以準備書狀送達為終止地上權之意思表示，應符法律意旨。至因原告隨時任意終止地上權，致被告受有損害，屬另一問題，應由被告等另行主張。
七、原告依不當得利法律關係請求是否有據：按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第一百七十九條定有明文。因此，受利益者，雖有法律上原因，然其給付目的嗣後已不存在者，自應負返還利益之責任。又按「對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民法第七百六十七條中段著有規定，是為所有權妨害除去請求權。前條所稱妨害，係指以占有以外方法而妨害所有權人使用收益之情形，例如為不法之他項物權設定於物權消滅後仍不塗銷者即屬之。本件原告既終止與被告所繼承陳牛埤、陳瑞皆之地上權關係，已如前述，則被告所繼受之地上權利益，係屬嗣後無法律上原因，原告基不當得得利及所有權妨害除去請求權規定，請求被告返還及除去地上權登記，應屬有據。
八、被告辯稱：被系爭土地由其先祖長期使用，且已登記為地上權人，不因土地上建物滅失而認地上權消滅云云。惟如前所述，本件地上權已因原告於訴訟中為終止地上權意思表示，則地上權即為消滅，至地上建物存在與否，不影響本件地上權消滅之認定。被告此部分所辯，尚不足採。
九、綜上所述，原告主張被告等繼承取得被繼承人廖勉之地上權，因係未定期限之地上權，原告於訴訟中終止地上權之意思表示，被告對系爭土地已無地上權存在，無占有之利益，又因被告不塗銷地上權妨害原告之使用收益系爭土地，應為可取。被告抗辯，原告終止地上權之意思表示無效云云，尚不可採。被告繼承陳牛埤、陳瑞皆之系爭地上權，依民法第一千一百五十三條第一項規定，應負連帶責任。從而，原告基於民法第一百七十九條不當得利與民法第七百六十七條中段所有權妨害除去請求權，請求被告連帶辦理系爭土地之繼承登記，並塗銷系爭地上權，為有理由，應予准許。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
十、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十六 日
民事第三庭 法 官 李維心右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十六 日
法院書記官 林梅珍