臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第一九九四號
原 告 寅○○訴訟代理人 林天財律師被 告 志盛建設股份有限公司法定代理人 癸○○○被 告 丙○○
甲○○乙○○戊○○子○○丑○○庚○○己○○丁○○辛○○壬○○右十二人共同訴訟代理人 毛國樑律師右當事人間交付房屋事件，本院判決如左：
主 文被告志盛建設股份有限公司應給付原告新臺幣壹拾伍萬伍仟陸佰元。
被告丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、子○○、丑○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○應連帶給付原告新臺幣貳拾捌萬玖仟肆佰元。
訴訟費用由被告志盛建設股份有限公司負擔二十四分之一，被告丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、子○○、丑○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○應連帶負擔四十八分之一；其餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明
（一）被告志盛建設股份有限公司（下稱志盛公司）應返還原告新台幣（下同）一百十萬八千元，及自九十一年十月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、子○○、丑○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○等十一人應連帶返還原告二百零五萬六千元，及自九十一年十月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二） 訴訟費用由被告共同負擔。
二、備位聲明
（一）如認被告等解除系爭買賣契約為合法者，則請求判決將原告應給付共同被告等之違約金酌減為十五萬八千二百元，並判令被告志盛公司應返還原告四十九萬八千六百元，被告丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、子○○、丑○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○等十一人應連帶返還原告九十二萬五千二百元。
（二）訴訟費用由被告共同負擔。
貳、陳述：
一、緣原告於九十年三月二十九日向被告等購買，坐落於台北縣蘆洲市○○段五九一、七五六、七五七等地號土地興建之「鴻運天下」編號尊爵區（Ｂ區）Ｄ２棟七樓壹戶房屋及地下層第九十號停車位，及其所佔該基地土地應有之持分面積（以下稱系爭房地），總價為七百五十八萬元，其中貸款為五百八十三萬元，自備款為一百七十五萬元，並簽訂系爭「鴻運天下」房屋及土地預定買賣契約書，依系爭房屋預定買賣契約書第十七條及土地預定買賣契約書第八條之約定，本件土地及房屋契約具有不可分離之併存關係，應併同履行，合先陳明。
二、依前開房屋預定買賣契約書附件八，兩造就前開系爭房屋之建構格局言明必須依該房屋平面位置圖施工，乃原告於簽訂契約後，即依約給付自備款現金五十九萬九千元及給付所簽發之面額九十八萬三千元之票款，合計給付一百五十八萬二千元，是所應給付之總自備款一百七十五萬元中，僅餘尾款十六萬八千元依約應於交屋同時付清。
三、查被告等於九十年十月間通知完工交屋時，原告赫然發現被告所欲交付之房屋與房屋預定買賣契書附件八之平面圖不符，原告乃主張同時履行抗辯，請其依約修訂房屋之結構，原告同時給付該尾款辦理交屋，詎被告不為修訂，而竟反而於九十年十一月十三日委託永成法律事務所毛國樑律師寄發存證信函予原告，宣稱原告仍有工程款十六萬元未付清，並請原告於文到七日內給付積欠價款，並辦理各項交屋手續，如原告逾期未辦理，被告等即以前揭存證信函解除契約，並沒收原告已繳價款，不再另函通知等語。惟因被告所完工之房屋，與買賣契約書中所附平面圖說不符，且其不符合之處又多達數處且缺乏平面圖說上之數面牆及門戶，經原告向被告志盛公司反映，被告應依平面圖說施作並交付原告，同時繳交尾款，惟被告志盛公司卻不願依房屋買賣預定契約書之平面圖施作，且頻頻強勢催款，期間又適逢原告父親往生，辦理喪事而無暇兼顧，原告乃又委請劉瑞徵代書於九十一年初代為向被告志盛公司協商交屋事宜，並主張未依平面圖施工之同時履行抗辯權，然被告志盛公司則採消極不予配合之態度，最後更宣稱因原告未依前揭存證信函所指定之期日按時繳清尾款，不辦理產權過戶給原告，且宣稱其業已解除雙方之契約並已沒收原告前所繳交之全部價款，其不合法自不待言。
四、關於先位聲明部分：
（一）茲因兩造於九十年七月以後迭因被告等未依約完成系爭房屋之隔間，原告主張被告應補正瑕疵及在未依債務主旨為拒付尾款之同時履行抗辯，詎因此得罪被告，堅決發函解約，並於原告委託李永然律師事務所協調期間，故意於九十一年五月二日再將兩造間系爭買賣標的物之房屋及土地等出賣予訴外人曹昭容，並於九十一年五月十六日登記完畢，是共同被告等就系爭買賣標的物之房地，依買賣契約而對原告所負之給付義務於該房地所有權移轉於他人之後業已陷於給付不能之狀態。
（二）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除契約，民法第二百二十六條第一項及第二百五十六條分別定有明文。另依據兩造之契約第十八條（與志盛公司之房屋買賣契約部分）及第九條（與地主之土地買賣契約部分）亦分別載明：本約房屋、土地倘因可歸責於乙方之事由，致乙方不賣時，應按甲方已繳付房屋總價加倍退還甲方，雙方並同意解除本約等語。被告志盛公司與地主丙○○等十一人明知與原告間訂有系爭房地之買賣契約，渠等負有移轉其所有權予原告之義務，惟被告等卻將系爭房地之所有權移登記予曹昭容，則被告等就系爭買賣標的物對原告所生給付不能之情形即具有可歸責性，而符合兩造前揭契約第十八條及第九條與民法第二百二十六條之規定，則原告除得向被告等請求賠償損害外，亦得依前揭合約及民法第二百五十六條之規定解除系爭買賣契約，是原告爰以變更訴之聲明狀繕本之送達，代原告解除契約之意思表示，於變更訴之聲明狀送達於被告等之日起，解除原告與被告等系爭房地買賣契約，系爭契約既已解除，被告等即應依民法第二百五十九條規定，返還其所受領之買賣價金，而被告等既有違約之事實，於有違約情事時，原告請求給付違約金之請求權即已發生（參最高法院六十一年台上字第二九二二號），被告等即應依約及依法給付原告前已給付之加倍之買賣價金，爰依法請求如先位聲明。
五、關於備位聲明部分：
（一）退萬步言，縱認原告無權解除契約，而被告依法得解除系爭契約者，但被告主張沒收全部價金，亦顯失公允：
１、被告於雙方就本事件為協商之期間，不惟遲未回復依契約之約定施作系爭房屋，甚且於雙方協商之際，不但拒絕依約補正，更將系爭房屋另行出賣並移轉其所有權予第三人曹昭容，蓋當時雙方仍可依約履行，但被告卻執意出售予曹昭容，乃其主張渠等出售予曹昭容受有損害，乃其自行同意之抉擇，其損害當不應由原告負擔，其所舉內政部版買受人主動不買之情形，於本件應無適用之餘地。
２、又被告更宣稱其另行將系爭房屋出售予第三人因而受有損失，單就差價即損失慘重，惟其並未舉證以實其說。
３、再者，被告就其受有損失之說明顯亦違背一般房屋之交易慣例，而不可採，實際上原告原先亦如原起訴狀所載，僅請求被告應依約交屋，並非欲違約不買，是實際上被告並無必須降價另行求售系爭房屋之原因與需要，亦足證其損失慘重之說顯與「經驗法則」有違，非屬事實。
４、退萬步言，本件縱鈞院認被告等解除系爭買賣契約為合法者，惟原告係因被告未依約施工而拒付剩餘之區區幾萬元之尾款，應屬情有可原，其違約情節實未重大，且本件之「違約金」乃屬損害賠償額預定性質之違約金，被告未證明其損害若干即主張沒收原告前所繳交之全部價金誠屬無據，亦有失公允，爰懇請鈞院鑑核，准依民法第二百五十二條之規定酌減至相當之數額，而依一般銷售應付買一賣二之佣金給付慣例，原告認將違約金減為十五萬八千二百元正為合理。
六、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭房屋使用執照之隔間設計與被告依據房屋買賣契約書所附房屋平面圖所應交付與原告之隔間設計並不相符，顯見被告自始即有不依約為給付之意圖，其未依契約平面圖施工之事項，茲再整理如後：
１、由系爭建築物使用執照上之房屋平面圖顯示，其房屋客廳與陽台之設計，乃係分離，然而買賣契約書之房屋平面圖，該「陽台」則已成「客廳」之一部分，是依被告所提呈之使用執照以觀，被告自始即未依約為設計及施工，而其未依約設計及施工之結果，致使原告室內房屋形成違建，客廳之建築不符建造執照及使用執照而形成違章，有隨時被拆除之危險。
２、縱然被告等主張已依使用執照上所示之房屋平面圖施工，但該平面圖事實上既與當事人雙方基於買賣契約所約定之「房屋隔間設計」有所不同，被告等仍屬不依債務之本旨而為給付或為瑕疵之給付。
３、又被告等所施工之房屋現況事實上不惟與買賣契約之約定不同，且亦與使用執照上之隔間方式不同：
⑴被告等所施作之房屋現況，與契約及使用執照均有不同。
⑵該系爭房屋之所以未隔間，乃因被告當時係將該屋留作樣品屋，是其編號一之房間正面及編號二之房屋正面均未施作門及牆壁。
⑶九十年六、七月間系爭房屋快交屋時，原告曾向劉炳坤先生訂製神明桌，原欲
擺放在編號一及編號二房屋之正面牆壁前，但劉炳坤先生前去丈量尺寸時，卻發現被告並未施作該牆壁，是劉炳坤先生乃到別樓層去丈量，原告並請求被告依法補做，此有劉炳坤先生於000年0月00日出庭作證之證詞在卷可稽。⑷被告提呈之竣工圖根本不能證明被告業已依圖施作，此亦有台北縣政府九十一
年十二月二十三日北府工施字第０九一０七二六五九九號函之內容可資證明，不惟該函謂系爭建物雖有核發使用執照（九十蘆使字第二五六號），然該使用執照之核發係以「抽查」之方式比對建物之主要構造、室內隔間及主要設備是否與設計圖樣相符，而當初是「抽查」Ｄ二棟「二樓」室內隔間範圍；而並無抽查本件系爭Ｄ二棟「七樓」，是被告等所提出之使用執照應不足以證明其已依買賣契約之約定內容而履行其義務。何況，如上之所述，該竣工圖亦與兩造契約之約定不同，且系爭房屋如上所述，事實上亦因留作樣品屋而未依竣工圖施工。
４、再查系爭Ｄ二棟七樓之目前房屋隔間亦與原約定之隔間並不相符：⑴如上所述，被告確未依契約平面圖施工，原告並確曾於完工後為協商。
⑵被告九十一年十一月十八日雖提出現場實屋狀況二張，謂其已依約施作完畢，
然經與前開四幀照片比對之結果，其編號１（即廚房部分）及編號２之房間部分，事實上仍未依約施作，即編號１房間之門，依約原應在左邊，但被告目前施作之房間門卻在右邊，被告目前如此施作之結果，不惟不依約履行，且致使原告依其牆壁尺寸大小測量訂作神明桌無法擺設之窘境，足見被告確未依約履行室內之隔間。
５、另被告一再堅稱，原告在被通知交屋過程中，從未主張屋況與圖說不符，行使同時履行抗辯權云云，顯係不實，而為臨訟卸責之詞，事實上被告自始即未依約施作系爭房屋，當原告發覺向被告反映後，被告曾表示希望由原告自行僱工施作以回復約定之狀態，並表示願補貼原告陸萬柒仟伍佰元整，此有由被告當時所提出之雙方補貼計算之手稿可稽，惟原告仍表示應由被告依約施作較妥，然被告事後仍一再拖延，遲遲未能依約施作，竟反而欲主張解除契約，嗣後雙方亦一再就本件相關之爭執繼續協商溝通，期能達成雙方均能接受之方案，此觀原告在九十一年一月三日且委託劉瑞徵代書傳真告知「如蒙同意，除買方代款外，亦請示知恢復依平面圖施工完成之日期」。
（二）有關屋況與圖說不符，原告能否主張同時履行抗辯之說明：
１、按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」民法第二百六十四條定有明文。
２、在買賣契約，出賣人所提出給付或交付之標的物，具有瑕疵時，買受人在何種情形得主張同時履行抗辯權，原係實務上之重大疑難問題。惟最高法院七七年度第七次民事庭會議業已做成如下決議：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。」
３、又「按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。是買受人在出賣人依民法第三百六十條、第三百六十四條或第二百二十六條等規定，補正為完全給付或賠償債務不履行損害之前，非不得依同法第二百六十四條第一項規定行使同時履行抗辯權，拒絕給付價金。」最高法院八十八年台上字第一四三二號判決著有明文。
４、另關於買受人在危險移轉前得否主張同時履行抗辯權，在德國通說係採定之見解，認為出賣人所提出之物具有瑕疵者，係非依債之本旨而為給付，買受人當然可以不為受領。至於買受人得拒絕支付價金之理由，意見頗為分歧，有認為得類推同時履行抗辯之規定，有認為得適用惡意抗辯，更有認為此為當然之理，因買受人決定解除契約時，不負支付價金之義務，則於其決定是否解除契約前，自得拒絕支付價金，學說上稱為解除契約之抗辯。我國學者亦認為「不論採取何種理由構成，在結論上應肯定買受人對出賣人所提出具有瑕疵之物，得不為受領，並拒絕支付價金，較符合當事人之利益狀態，對買受人言，可藉此促使出賣人修補物之瑕疵，再為給付；對出賣人言，倘不願修補瑕疵，或不能修補瑕疵者，得定相當期限催告買受人於其期限內是否解除契約，買受人於前項期間內，不解除契約者，喪失其解除權，僅得請求減少價金（參照民法第三六一條）。於此情形，減少之價金與物之交付，得成立同時履行抗辯。」。
５、乃本件房地買賣契約關係中，原告就剩餘尾款之繳交對被告等應交付房地並移轉所有權予原告之義務，依前揭規定即具有應同時履行之抗辯權存在，且被告等所欲交付之房屋並未依合約圖說施工，經原告通知後仍遲未改善，原告本得主張同時履行抗辯或主張減少價金，則原告因此尚未繳交剩餘十六萬八千元尾款亦非無理由，被告等以宣稱其已依九十年十一月十三日存證信函為通知解除契約，不辦理產權移轉登記及沒收已付之自備款，自不合法，應不生解除契約之效力。
（三）被告等指之系爭九十年十一月十三日之解約存證信函並未合法送達於原告，其解除契約應不生效力：
１、查依被告等所提出之存證信函回執影本所載，其收件章之收件人為「同興輪胎行」，該收件地則為「台北市○○○路○段○○○號」，是依該回證顯示，系爭存證信函並未送達原告住所。
２、原告係於訴訟協商時由毛國樑律師處得知被告有寄送系爭存證信函，被告等夸未對原告為解約之合法通知，其所指於九十一年十一月二十一日雙方買賣契約即生解除之效力於法不合，故其沒收原告前已繳納之價款亦屬不合法。
參、證據：提出土地及房屋預定買賣契約書影本各乙份、房屋平面位置圖影本乙份、土地及房屋付款明細表、房屋現場照片二幀、九十年十一月十三日台北東門郵局第一四九號存證信函影本乙件、原告所委請之代書劉瑞徵先生傳真被告志盛公司張副總手稿影本乙件、系爭買賣標的物土地、建物登記謄本各乙件、被告施作之房屋與契約不符所在之說明、張秋山、胡維哲著室內設計認識與製圖第十七頁至二十三頁、竣工圖與約定房屋平面圖不同之比較、錄影帶乙捲、補正施工後，緊鄰廚房部分之隔間有牆壁及門不符之比較、潤孚設計工程有限公司繪製圖影本乙紙、雙方補賠項目計算手稿影本乙紙、長良木圖行訂貨單影本乙紙、九十蘆使字第二五六號使用執照Ｄ２棟七樓平面圖影本、台北縣政府九十一年十二月二十三日北府工施字第○九一○七二六五九九號函影本、房屋現場照片實際任置對照平面圖、最高法院八十八年台上字第一四三二號判決要旨暨七十七年四月十九日第七次民事庭會議決議影本、王澤鑑教授著，民法學說與判例研究第六冊，七十八年九月版第一二四頁至一二六頁影本、被告九十年十一月十三日之解約存證信函回執影本等件為證，並聲請訊問鑑定證人建築師張衍及證人劉文先 (即劉炳坤)。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告先位之訴及備位之訴均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、就原告先位之訴部分：
（一）查原告提起本件先位之訴，不外主張被告於九十年十月間通知原告交屋，原告發現被告所欲交付之房屋與平面圖不符，乃主張同時履行抗辯權，被告委請律師發函催告解約不合法，契約仍有效云云為由。惟查，被告前所出售予原告之系爭房屋，均依原設計圖說按約定進度施作完成，並無任何違約情事，詎原告為遁避其違約責任，竟僅以訂約當時進入系爭房屋所拍攝局部照片二幀，即片面指稱系爭房屋與平面圖不符，乃係事後任找理由，顯乖離事實，核屬無稽，以下敘明：
１、原告向被告等購買系爭房地屋，雙方係於九十年三月二十九日簽訂房屋及土地買賣契約書，當時因系爭房屋工程業已進行，故原告所應支付之期款為至第三十二期以前之款項，故原告總計支付一百五十八萬二千元之房地價款。
２、嗣被告等即依約定進度興建系爭房屋，第三十三期以後之價款，被告公司職員以電話聯絡原告繳款，惟遭原告以使用執照領得後再繳，於九十年四月二十七日被告領得使用執照在案，電話通知原告繳款時，又遭被告覆以交屋時一次繳清。
３、其後被告陸續將內外裝水電設施等完成，而於九十年六月二十日被告就「鴻運天下」所有客戶整批通知辦理交屋，原告亦在通知之列，其後其他客戶均已交屋完成，然原告卻不配合辦理。
４、因辦理交屋依合約應將所有尾款，款項繳清，因合約原告有向銀行貸款之約定，被告公司人員於通知交屋時，即向原告表示應備貸款文件，豈料原告向被告表示，其有全額現金，不辦銀貸，但當被告公司人員與原告約定來公司繳款時，原告仍不理會。嗣被告等不得已委請律師代函通知原告，請其結清前欠各期工程餘款十六萬八千元（自備款部分）並結清尾款及代付款項協同辦理交屋手續，惟原告均仍置之未理。
５、在長達數月之交屋通知過程中，原告從未向被告表示屋況與圖說不符，行使同時履行抗辯權事，被告等為顧及商誼並保其契約權益，曾請公司人員以電話不斷與原告聯絡，望原告配合辦理，然原告仍態度蠻橫以拒，被告始乃另於九十年十一月十三日委請律師發函催告原告於文到後七日內給付所積欠價款，並協同辦理交屋手續，否則即以該函解約，原告於九十年十一月十四日收信後仍未獲原告任何置理。依民法第二百五十四條、及系爭房屋買賣合約書第十八條第二項及土地買賣契約書第九條第二項違約處理條款之規定，因原告未於七日內即九十年十一月二十一日內付款，則該函附有停止條件之解約之意思表示自九十年十一月廿二日生效即生解除雙方買賣契約效力。
６、被告等委請律師於九十年十一月十三日所發解約存證信函業已發生送達效力：⑴「同興輪胎行」為原告與其夫所共同經營之事業，其經營地點恰為「環河北路
一段」及「涼州街街底」之三角窗店面，地址包括「台北市○○○路○段○○○號」與「台北市○○街六七之四號一樓」，此有照片四幀可證，原告明知此情，猶以地址不同為辯，實不可採。
⑵又依雙方買賣契約第二十一條通知及送達之規定，被告前揭存證信函之送達亦生送達之效力。
⑶另原告於九十一年一月二十五日委請李永然律師以台北古亭郵局第二○七號存
證信函通知被告協商時，於該存證信函第四頁第三點亦已明白承認收受被告委請毛律師所發前揭存證信函。
（二）被告業已於九十年十一月二十二依法解除雙方契約，已如前述，方於嗣後九十一年五月二日將系爭房地出售予曹昭容，並於九十一年五月十六日辦理登記完畢，茲因原被告間契約關係業已解除，兩造間即無契約關係存在，原告以九十一年九月五日民事變更訴之聲明狀主張依民法第二二六條及第二五六條規定解除契約，即無所附麗亦無效力，從而，原告變更先位之訴主張，請求被告等應加倍將己付之價款返還原告，自無理由。
（三）系爭建物被告申請領得使用執照，足証已依設計圖施作完成；且與原告未行使同時履行抗辯權乙節，應分別以論：
１、按建築法第七十條第一項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」可知申請使用執照須將建築物之主要構造、隔間及設備完成後方可申請，再由主管機關派員查驗，不合格者退件再申請查驗。
２、本件系爭建物之使用執照，一共申請近百間建物，總售價高達數億元，被告豈會以明知未完成如設計圖隔間之系爭建物冒險僥倖提出申請，如遭查驗不合格是全部整棟建物退件，而需重新申請報驗，耽誤時間少則一個月多則數月，光利息損失就以數百萬元計，卷附台北縣政府九十一年十二月廿三日覆函雖稱抽查Ｄ二棟二樓未抽查Ｄ二棟七樓乙節，僅係表明依其內部規定以抽驗方式為之，但依前揭建築法第七十條之規定，既已核發使用執照，當認系爭建物已依圖施作完成。
３、系爭建物現場實屋狀況與原始圖說及買賣契約均相符：前呈照片二禎，現場實屋狀況均與原始圖說及買賣契約相符，原告準備書二狀主張目前房屋現況與約定之隔間不符，並舉各繪製圖比對，惟其所舉圖說與事實不合，僅再呈現場照片乙張，原告聲請傳訊証人劉炳坤，於四月十五日到庭作証，惟因劉炳坤先生並非從事建築行業之人，單由 鈞院提示之照片及買賣契約附圖當庭即為判斷，顯難期待其証言之可信，是其証言顯不足採。又其所舉劉瑞徵傳真手稿等証物，被告並未收到亦否認其真正。至於本件客廳陽台部分，由房屋平面圖所示，陽台係以虛線表示，雙方訂約時即明該陽台係屬違章外推，現場實屋狀況亦同，並無任何不符契約附圖之處。
４、退萬步言，原告之主張或聲請調查之証據，均已偏離主題與其主張之抗辯事由無關：原告歷次主張不外以房屋施作有與圖說不合等瑕疵（姑不論被告堅決否認有瑕疵，或此瑕疵可補正或均已補正），惟就原告主張行使同時履行抗辯權乙節，未見提出任何証明與舉証，僅泛言其「得」主張同時履行抗辯權。從九十年四月底通知原告繳款時起，至被告十一月發函解除契約止，其間達數月通知交屋繳款之過程，祗有原告一直推拖不願付款，卻從未向被告主張同時履行抗辯權事，直至爭訟方臨訟主張，依最高法院五十年台上字第一五五０號判例意旨所示，按「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責」，最高法院五十年台上字第一五五０號著有判例明文可稽。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法第二百五十四條所明定。而解除權之行使，有溯及的消滅契約之效力，即其契約視為自始未成立。故應負遲延給付責任之一方，如未於契約解除以前行使同時履行抗辯權時，則契約已因解除而消滅，殊無許其在契約消滅後，再行主張此抗辯權，以阻卻他方行使契約解除權之餘地，亦有最高法院七十八年度台上字第七四號判決可參。不論原告有無主張同時履行抗辯權之事由，既未行使抗辯權，即不可能有阻卻被告行使契約解除權之餘地。
二、就原告備位之訴部分：
（一）按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條固定有明文。惟是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。最高法院著有七十九年度台上字第一九一五號判例可稽。
（二）查兩造房屋買賣合約書第十八條第二項規定：「．．．甲方（即原告）．．如逾期付款，經乙方（即被告等）催告後七日內仍未履行時，概視為甲方違約，乙方得解除本契約及與本契約有併存關係之契約，並收回本約房屋及其基地持分土地，甲方無條件同意所繳全部價款作為乙方重行出售本戶房屋所需各項費用及稅捐之抵償暨損害賠償金或違約金；兩造土地買賣合約書第九條第二項亦有等同之規定。揆之上揭兩造違約金約定，其約定是否過高，依前揭最高法院判解意旨，尤應衡酌社會經濟情況與一般客觀情形，據以判斷。經查：
１、因原告給付遲延，被告等依法解除兩造買賣契約後，為免損害繼續擴大，乃於九十一年五月間將系爭房屋重行降價為六百三十五萬元賠售予曹昭容，單就差價即已損失慘重，被告支出之前後系爭房屋出責之佣金，銀行利息之支出、房屋維繕費用、稅費、人員支出等，不勝枚舉，原告前雖已繳交部分價款，根本不足彌補被告之損失，被告等依約沒收原告所繳價金充作違約金，應屬允當。
２、又原告經被告長達六個月之催款過程，均不予置理，甚至竟稱違約拒付區區數萬元之尾款而已云云，然前揭尾款僅係自備款，尾款尚有約六百萬元未履行，其違約情形豈可經描淡寫謂祗有區區數萬元末付。而原告稱一般銷售應應買一買二佣金慣例云云，然查，房屋銷售並無此慣例，原告所指顯乏依據。
３、又斟酌違約金之高低，實依內政部八十五年二月十六日台（八五）內地字第八五七三六五四號函頒行印製之「預售屋買賣契約書範本」第二十二條（違約之處罰）第二項前段規定：「買方違反第七條第二項規定者（指買方未按期繳款，經以存證信函催繳後仍未繳者），賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額」之比率，最為允當，實因內政部版之契約書，乃經審慎考量消費者利益後製定頒布，最值得作為斟酌社會客觀事實之標準，本件系爭房屋總價七百五十八萬元，核計百分之二十為一百五十一萬六千元，與被告等依約沒收原告所繳價金之數額相當，要不生違約金高過之問題。
三、綜上所陳，本件原告先位及備位聲明之請求，均顯無法律上理由。
參、證據：提出使用執照影本乙份、存証信函影本乙份、存証信函影本乙份、回執影本乙份、內政部頒行之契約書範本乙份、繳款通知書影本乙份、峻工圖乙份、照片二張等件為證，並聲請訊問證人曾美秀。
丙、本院依聲請訊問鑑定證人建築師張衍及證人劉文先(即劉炳坤)、曾美秀。理 由
壹、程序方面：⑴原告於九十一年五月二十七日提起本件訴訟，其先位聲明原為：一、被告志盛公
司應於原告給付尾款五萬六千元同時交付如原證一號房屋預定買賣契約書所載坐落台北縣蘆洲市○○段五九一、七五六、七五七等地號土地上之「鴻運天下」尊爵區編號Ｄ２棟七樓（即門牌號碼：蘆洲市○○路二三八之二號七樓；面積共四
二．三四）房屋乙戶及地下壹層編號第九十號停車位（停車空間持分面積約八點七七坪，實際面積以登記之各戶面積持分為準）乙位並移轉所有權予原告。二、被告丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、子○○、丑○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○等十一人應於原告給付尾款十一萬二千元同時交付如原證一土地預定買賣契約書所載前項房屋及停車位所佔之該基地應有之土地持分面積（實際持分面積以地政機關登記為準），並移轉所有權予原告。嗣原告於九十一年九月十二日以系爭房地業已為被告另行出賣並移轉所有權予曹昭容，被告等就給付系爭房地之義務已陷於給付不能，故原告變更其先位聲明為：被告志盛公司應返還原告一百十萬八千元及自九十一年十月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、子○○、丑○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○等十一人應連帶返還原告二百零五萬六千元，及自九十一年十月三十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告對於原告之前揭訴之聲明之變更無異議，並為本案之言詞辯論，應視為同意原告之變更，核與民事訴訟法第二百五十五條第二項之規定相符，應予准許，先予敘明。
⑵本件被告當事人部分，其中原告於起訴時，漏列被告庚○○於當事人欄，惟於聲
明中已對被告庚○○為聲明，並經被告庚○○提出答辯聲明在卷，原臺灣板橋地方法院之移送裁定雖漏列被告庚○○，然此部分之管轄權瑕疵業經被告庚○○應訴補正，一併敘明。
貳、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張：其於九十年三月二十九日向被告等購買被告坐落於台北縣蘆洲市○○段五九一、七五六、七五七等地號土地興建之「鴻運天下」編號尊爵區（Ｂ區）Ｄ２棟七樓壹戶房屋及地下曾第九十號停車位，及其所佔該基地土地應有之持分面積之系爭房地，並簽訂系爭「鴻運天下」房屋及土地預賣契約書，總價款為七百五十八萬元，原告已依約繳交土地款一百零二萬八千元予被告丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、子○○、丑○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○等十一人，房屋款五十五萬四千元予被告志盛公司，詎被告等於九十年十月間通知完工交屋時，原告赫然發現被告所欲交付之房屋與房屋預定買賣契書附件八之平面圖不符，原告乃主張同時履行抗辯權，請被告應依約修訂房屋之結構，原告同時給付該尾款，惟被告竟不依約修訂，於九十年十一月十三日發函請求原告給付十六萬元，並辦理各項交屋手續，如原告逾期未理，被告即以前揭存證信函解除契約，並沒收原告已繳價款，不再另函通知等語。原告乃於九十一年初向被告志盛公司協商交屋事宜，惟被告竟置之不理，並主張系爭買賣契約業已解除，並於九十一年五月十六日將系爭房地出賣並移轉登記予訴外人曹昭容，故被告對於移轉系爭房地予原告之義務，業已陷於給付不能之狀態，原告依兩造前揭契約第十八條及第九條與民法第二百二十六條、二百五十六條之規定，解除系爭房地之買賣契約，並請求被告給付如先位聲明所示。退萬步言，縱認被告依法得解除系爭契約，但被告主張沒收全部價金，亦顯失公允，爰依民法第二百五十二條之規定，請求酌減違約金，並判決如原告備位之聲明所示。被告則以：被告等前所出售予原告之系爭房地，均依原設計圖說按約定進度施作完成，並無任何違約情事，被告公司人員於通知交屋時，即向原告表示應備貸款文件，竟遭原告拖延，期間原告均未向被告表示系爭房地有何違約之情事，被告始於九十年十一月十三日委請律師發函催告原告於文到後七日內給付所積欠價款，並協同辦理交屋手續，否則即以該函解約，詎原告仍未置理。依民法第二百五十四條、雙方房屋買賣合約書第十八條第二項及土地買賣契約書第九條第二項違約處理條款之規定，因原告未於上開催告期滿即九十年十一月二十一日以前付款，系爭買賣契約即於00年00月000日生解約之效力，從而，原告先位之訴主張解除系爭契約，即屬無據。又被告另行出賣系爭房地及依內政部八十五年二月十六日台（八五）內地字第八五七三六五四號函頒行印製之「預售屋買賣契約書範本」第二十二條（違約之處罰）第二項前段規定之比率所訂，已斟酌社會客觀事實之標準，是被告等依約沒收原告所繳價金之數額並無違約金高過之情事等語抗辯。
二、原告主張：伊於九十年三月二十九日向被告等購買系爭房地，並已依約繳交土地款一百零二萬八千元予被告丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、子○○、丑○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○等十一人，房屋款五十五萬四千元予被告志盛公司，又系爭房地已於九十一年五月十六日將出賣並移轉所有權登記予曹昭容之事實，為被告所不爭執，並據原告提出系爭房地預售買賣契約書及系爭房地之土地及房屋登記謄本附卷為憑，自堪信為真實。本件原告先位之訴主張，系爭房地既經被告於九十一年五月十六日出賣並移轉登記所有權予曹昭容，則被告對原告所負之移轉所有權之債務已屬給付不能，爰依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定及系爭房地契約第十八條及第九條之約定，以九十一年九月十二日之訴之變更聲請狀為解除系爭買賣契約之意思表示，並依系爭房地契約第十八條及第九條之約定，請求被告給付原告已繳付房地總價加倍返還原告如先位聲明所示等語，已為被告所否認。準此，原告之先位聲明既主張解除系爭買賣契約，則原告是否有解除權即為先位聲明之爭點。以下審酌之：
（一）先位聲明部分：⑴按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除其契約，民法第二
百二十六條、第二百五十六條定有明文。原告起訴主張系爭房地於九十年十月間經被告通知原告完工交屋時，因該房屋之隔間與兩造約定之房屋平面圖設計並不相符，因此，行使同時履行抗辯權，拒絕給付價金，並要求被告補正，惟被告置之不理，並於九十一年五月十六日出賣並移轉登記系爭房地之所有權予訴外人曹昭容，則被告對原告所負之移轉所有權之債務已限於給付不能，此為可歸責予被告之事由所致等語，則前揭給付不能之情事，是否因可歸責於被告之事由所致，即為本件審究之重點。經查，系爭臺北縣蘆洲市○○段五九一、七五六地號土地（即系爭房屋坐落之土地）領有臺北縣政府工務局八五蘆建字第四三三號建造執照，該建造執照工程完竣後，其主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符，經臺北縣政府依建築法第七十、七十二條規定審查符合，於九十年四月二十七日依法核發九十蘆使字第二五六號使用執照，此有臺北縣政府九十一年十二月二十三日北府工施字第０九一０七二六五九九號附卷為證，則系爭房地坐落土地其上之所有房屋，由臺北縣政府工務局依建築法之規定，派員查驗後，認該建物之主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符，並領有所有建物之使用執照，包含系爭房屋在內，足認系爭房屋之主要結構、室內隔間及建築物主要設備等，亦與設計圖樣相符。此時，原告如仍持系爭房屋之隔間與房屋平面圖不相符，則應由原告負舉證之責。原告固以系爭土地坐落之建物抽查時，並不含系爭房屋即Ｄ二棟七樓，及傳訊證人張衍及劉文先藉以證明系爭房屋之隔間與房屋平面圖並不相符云云。惟查，系爭建物之使用執照，一共申請近百間建物，系爭房屋即Ｄ二棟七樓雖未經抽查，惟該屋既經核發使用執照，應認業已依圖施作完成，原告所陳並不足採。又證人張衍到庭證稱：該竣工圖一般而言，是由起造人完工後備妥竣工圖，向工務機關申請準備要核發使用執照，該公務單位依各地方政府的不同，一般會現場勘驗，上開原證七之設計圖與竣工圖之格局大致相同，但尺寸略有不一致。工務單位可能做不到每一戶看，大概是抽一戶來看，但對於全案的建蔽率有無符合建築法規，工務單位一定會審查等語（詳本院九十一年十一月二十日言詞辯論筆錄參照）。證人劉文先則到庭證稱：劉炳坤是我的筆名，我從事擇日的工作，並非從事建築相關行業，我於九十年五、六月間曾受原告的委請有到系爭房屋去看過風水與原告有約定好同年七月間去幫原告去做設神位，上開工作時間，我在筆記本有作紀錄，（提出筆記本影本附卷）（提示原證二號及被證八號），被證八號下方的照片神位所靠的那一面牆，當時我去看風水時並不存在，上方照片牆的坐落位置我不復記憶，原證二號用螢光筆畫製的地方並沒有牆存在等語（詳本院九十二年四月十五日言詞辯論筆錄參照）。核證人張衍之證詞，僅證稱核發使用執照之抽查程序，核與臺北縣政府工務局之函復內容相符，並無法證明原告主張之系爭房屋隔間不相符之瑕疵情事；而證人劉文先係於九十年五、六月間到系爭房屋為原告看風水，迄至同年十月間被告交屋時，尚有四個月左右，足見證人劉文先之證詞並無法證明系爭房屋於九十年十月間，由被告通知原告交屋時之現狀，原告對於其前揭主張，自難認已盡舉證之責。
⑵按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買
受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十四條第一項前段、第三百五十九條定有明文。再按，所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。凡出賣之特定物，其物之價值、效用或品質欠缺者，均屬之，最高法院八十九年臺上字第一五七九號判決參照。本件原告主張被告應依民法第三百五十四條第一項規定瑕疵擔保責任，而民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行補正瑕疵，固得行使之，且危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利並解除契約之權利，惟原告對於系爭房屋存在有重大瑕疵存在，且該瑕疵會減損系爭房屋之通常交易價值之事實，應負舉證之責。惟查，原告僅以系爭房屋使用執照之房屋平面圖與買賣契約書所附房屋平面圖互相比較，自行斷定並不相符云云，然原告所陳是否真實，已不無疑義，更遑論原告對於上開瑕疵為重大瑕疵且會減損系爭房屋之通常交易價值之事實，並未舉證以實其說，所述顯不足採信。
⑶再依兩造系爭房地契約第十八條及第九條均約定：本約房屋倘因可歸責於乙方
（即被告）之事由，致乙方不能興建或不賣時，應按甲方（即原告）已繳付房地總價加倍退還甲方，雙方並同意解除本約等語。本件原告以系爭房屋之隔間與兩造約定之房屋平面圖設計並不相符，因而行使同時履行抗辯權，拒絕給付價金，既屬無據，業經認定，則被告抗辯渠等分別於九十年七月二十七日及同年十一月十三日發函催告原告給付積欠之價金，催告原告應於文到後七日內給付上開價金，逾期以該函解除系爭房地之買賣契約，上開九十年十一月十三日之存證信函，原告已於九十年十一月十四日收受上開催告函，且均未給付前揭價金，主張系爭房地之買賣契約於九十年十一月二十二日業已解除，被告嗣於九十一年五月十六日出賣並移轉登記系爭房地之所有權予曹昭榮，自無可歸責之原因等語，業據被告提出臺北東門郵局存證信函第九四四號、第一四九四號及掛號郵件收件回執聯附卷為證。原告則否認收受上開九十年十一月十三日之存證信函，並主張於九十一年一月二十一日於臺北縣蘆洲市調解委員會調解時，始於毛國樑律師處取得上開系爭存證信函云云。經查，依系爭房地買賣契約第二十一條及第十條之通知及送達約定，按約定之通訊地址掛號送達，而原告約定其通訊地址為台北市○○區○○街六七之四號一樓，被告於九十年十一月十三日所寄送之臺北東門郵局存證信函第一四九四號存證信函，其寄送地址即為上開址等事實，有系爭房地之買賣契約及上開存證信函掛號郵件之收件回執聯附卷為證；再查，上開掛號存證信函之收件人為同興輪胎行，該輪胎行之負責人即為原告之夫，此為原告所具結在卷（本院九十二年七月九日之言詞辯論筆錄參照）。準此，前揭存證信函，為位於原告指定送達處所經營之同興輪胎行所簽收之事實，已堪認定。被告既依原告指定之處所送達存證信函，並經原告之夫所經營之同興輪胎行所簽收，此時，簽收人是否有交付上開存證信函予原告或該輪胎行簽收章上之登記營業所是否與實際營業所有異，則與上開存證信函之收受無涉，被告以前開存證信函解除系爭房地之買賣契約，並認系爭買賣契約已於九十年十一月二十二日解除之事實，應屬有據。末查，被告解除系爭房地之買賣契約既屬有據，則渠等於系爭房地之買賣契約解除後，出賣系爭房地予訴外人，並移轉所有權，自無可歸責之原因；原告據民法第二百二十六條、第二百五十六條及兩造系爭房地契約第十八條及第九條之約定，主張因可歸責於被告之事由，致給付不能，解除系爭房地之買賣契約，復依系爭房地契約第十八條及第九條之約定，主張被告應按原告已繳付房地總價加倍退還如先位聲明所示，並無依據，不應准許。
（二）備位聲明部分：⑴原告另以其先位聲明未獲勝訴時，爰依民法第二百五十二條之規定，請求酌減
本件違約金如原告備位聲明所示。被告則以：被告所出售予原告之系爭房地，均依約施作完成，並無任何違約情事，原告無故拖延價金，被告依約沒收原告給付之房地價款，依內政部八十五年二月十六日台（八五）內地字第八五七三六五四號函頒行印製之「預售屋買賣契約書範本」第二十二條第二項前段之規定及嗣後被告再行降價出售之金額相較，並無違約金高過之情事等語抗辯。經查，原告拒絕系爭房地之買賣價金，既屬無據，被告依系爭房地買賣合約書第十八條第二項及第九條第二項之約定：甲方（即原告）．．如逾期付款，經乙方（即被告等）催告後七日內仍未履行時，概視為甲方違約，乙方得解除本契約及與本契約有併存關係之契約，並收回本約房屋及其基地持分土地，甲方無條件同意所繳全部價款作為乙方重行出售本戶房屋所需各項費用及稅捐之抵償暨損害賠償金或違約金等語，解除系爭房地契約並沒收原告已繳交之房地價款，其中土地價款為一百零二萬八千元，房屋價款為五十五萬四千元，共計一百五十八萬二千元，自屬有據。核上開約定違約金之性質包括懲罰性及損害賠償額預定性之性質，原告即債務人未依約計付買賣價金，被告合法解除系爭房地買賣契約，債權人即被告本得不待舉證證明其所受損害額之多寡，即可依兩造上開約定，將原告所繳之買賣價金作為違約金予以沒收。然約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思任意給付外，依民法第二百五十二條規定，法院均得酌減至相當之數額（參最高法院七十四年度台上字第四二四號民事判決意旨）。此所謂違約金，包括懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金（參最高法院五十年台抗字第五五號判例）。又法院是否酌減及酌減之金額若干，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益，減少數額（最高法院五十年台抗字第五五號判例、最高法院四十九年台上字第八○七號判例、最高法院五十一年台上字第十九號判例參照）。被告抗辯沒收原告所繳之買賣價金一百五十八萬二千元作為違約金，暨非原告依自由意思所為之任意給付，而係原告配合工期陸續所為之繳款，此觀系爭房地及停車位買賣契約之約定即明，準此，據系爭房地買賣契約之約定，勢必造成履行契約之程度愈高，繳納之價金愈多，被沒受充當違約金之金額亦愈多，則本件被告沒收之違約金，自有據被告所受損失及約定違約金之性質予以酌定之必要。
⑵被告以內政部八十五年頒行之預售屋買賣契約書範本第二十二條第二項前段之
規定，以為本件違約金並非未高過之依據云云。查內政部頒行之預售屋買賣契約書範本，係內政部為區分所有建物預售買賣時之訂約參考，上開範本對於違約金之訂定，採統一之標準，並未考量原告配合工期陸續所為之繳款多寡以為違約程度之差異，尚非合理之依據，準此，被告所據，尚非足採。再者，民法第二百六十條規定：解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃是因債務不履行所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條規定定之（參最高法院五十五年度台上字第一一八八號判例）。是債權人解除契約時，所得併行請求損害賠償，乃係因債務不履行所生之舊賠償請求權，並非因解除契約所生之新賠償請求權，債權人所得請求者，為回復他方損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債權人所受損害及所失利益為限，至於因解除契約後，因其他情事所生之損害，即非因債務不履行所生之損害賠償。民法第二百十六條第一項所謂受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（參最高法院四十八年度臺上字第一九三四號判例意旨）。系爭房地並未因本件損害事實即原告未依約繳納價金之發生而減少其市場交易價值，而被告嗣於九十一年五月十六日另以總價六百三十五萬出賣與訴外人曹昭容，上開金額相較原出賣與原告者（原總價七百五十八萬元），雖有跌幅，惟系爭房地之市價，縱於兩造簽訂買賣契約後，市場交易價格有所貶損，亦係因市場交易價值之浮動所致，為契約解除後另外產生之事實，非原告未依約履行債務致被告受到損害之舊賠償請求權，被告據以為計算損害之範圍，並非有據，所辯自不足採信。被告另抗辯被告銷售系爭房地支出銷售佣金、房屋修繕費用、銀行利息支出、稅費、人員支出等，此亦為原告未依約付款致被告解約而受之損害云云，惟被告關於系爭房地之銷售佣金等支出，本即屬被告出售系爭房地所應支出之成本，而系爭房地買賣契約，既因被告行使解除權，而溯及既往消滅，被告不負有交付系爭房屋及坐落基地暨移轉不動產所有權之義務，關於被告可得預期之利益，已計算如上，自不得再將前開銷售佣金等部分計入被告所受之損害，所辯尚不足採信。
⑶被告提出供本院審酌違約金之依據，均非適當，已如前述，本院另以財政部賦
稅署公布之營利事業各項所得標準及同業利潤標準，係每年由財政部各地區國稅局輪流主辦，參照各地區國稅局調查資料、各業同業公會意見暨財政部財稅資料中心提供之上年度全國營利事業各業之所得稅申報資料，邀集中華民國工、商業團體、中華民國會計師公會全國聯合會暨財政部業務相關單位等共同研商擬定，營利事業各業所得額標準及同業利潤標準，係根據各該業正常營運資料所訂定，據此，財政部所統計之營業事項同業利潤標準，可謂統計及經驗所定之標準。本件兩造係於九十年間簽訂系爭房地契約，參酌財政部訂定之九十年度營利事業各業所得額及同業利潤標準資料顯示，不動產經營業之不動產投資興建業，其九十年度之毛利率為百分之四十一，費用利率為百分之三十，淨利為百分之十一，此有本院依職權查詢之結果附卷為證。該利潤標準為財政部每年就營利事據各業抽樣調查，以一般同業之收入支出成本為憑，並徵詢各同業公會之意見而核定，已涵蓋同業客觀事實、社會經濟情況在內，且該利潤本為本契約若能如期履行，被告所預期可得之利益，現因原告之違約致造成被告無法獲得上開利益，應為被告所失之利益，又查本件係預售屋之買賣，原告係配合工期而分期付款，分別繳納買賣價金，竟拒不繳納價金，違約遭被告解除契約後並請求法院酌減違約金，本件兩造原約定總價為七百五十八萬元，原告僅繳付一百五十八萬二千元，其最大損失約二成，而被告須承擔較多之風險，而其淨利率為百分之十一等情狀，認被告以已付價款全部作為違約金尚屬過高，應核減為原告房、地總價款百分之十五之金額較適當。即本件房屋約定價款為二百六十五萬六千元，應酌減為三十九萬八千四百元，被告志盛公司應返還十五萬五千六百元；又本件土地約定價款為四百九十二萬四千元，應酌減為七十三萬八千六百元，被告丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、子○○、丑○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○等十一人則應連帶返還原告二十八萬九千四百元，逾此部分之請求，不應准許。
三、綜上所述，原告之先位聲明，依法未合，不應准許；備位聲明部分，被告依系爭房地買賣契約第十八條第二項及第九條第二項之約定將原告已繳之房地價款一百五十八萬二千元均充作違約金予以沒收，尚屬過高，應予酌減，原告請求酌減，訴請被告志盛公司應返還十五萬五千六百元；被告丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、子○○、丑○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○等十一人則應連帶返還原告二十八萬九千四百元，為有理由，應予准許，超逾上開部分之請求，即難謂有據，應予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日
民事第二庭法 官 洪純莉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日
書記官 黃慧怡