臺灣臺北地方法院民事判決 91年度重訴字第2242號原 告 己○○
子○○辛○○○庚○○丁○○癸○○壬○○○乙○○丙○○共 同訴訟代理人 王惠光律師複代理人 戊○○被 告 昕洋股份有限公司代 表 人 欣洋地質工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張睿文律師複代理人 吳忠德律師上列當事人間給付租金事件，本院於中華民國94年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟壹佰伍拾玖萬貳仟元及自民國九十一年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁佰捌拾陸萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹仟壹佰伍拾玖萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴。民事訴訟法第253條定有明文。查，原告前以兩造於於民國85年6月28日訂立租賃契約書（下稱系爭租約），伊將渠等共有坐落臺北縣新店市○○段薏仁坑小段224、224之1地號土地（下稱系爭土地）出租予被告，而被告積欠自86年12月1日起至88年8月31日止，共21個月之租金部分，向本院提起本院88年度重訴字第2402號訴訟請求被告給付積欠之租金，並經其以起訴狀繕本送達被告為終止租約之意思表示，訴請被告給付前開期間之租金、終止租約後無權占用系爭土地相當租金之不當得利暨返還系爭土地。又原告雖提起本件訴訟，亦同為請求訴請給付租金、相當租金之不當得利暨返還系爭土地，然關於起訴請求之租金部分為自88年9月1日至91年8月31日止，共計36個月之租金，並主張因系爭租約業因租賃期間屆滿後，兩造未行續約而無租賃關係存在，自得訴請被告返還系爭土地及相當租金之不當得利，故由原告起訴所陳之原因事實，可知本件之訴訟標的與另案訴訟之訴訟標的不同，故原告提起本件訴訟，並無重複起訴之情事，合先敘明。
二、原告起訴時原列太平洋新興股份有限公司為被告，然太平洋新興股份有限公司已於起訴前之91年2月8日變更公司名稱為昕洋股份有限公司，其代表人為欣洋地質工程股份有限公司，此有股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第1宗第102、103頁），原告將被告太平洋新興股份有限公司更正為昕洋股份有限公司自應准許。
三、原告起訴時，原第一項聲明為被告應將系爭土地返還予原告，並自91年9月1日止至返還日止，按月給付新台幣（下同）32萬2千元，嗣後因被告於訴訟中提出通知原告將系爭土地收回自用之律師函，雖各原告收受該通知函之日期不一致，然原告同意將聲明原請求至返還日止，特定為92年1月31日止，核原告所為應認僅係為特定其訴之聲明，亦應准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告方面：兩造於民國85年6月28日訂立系爭租約，伊將渠等共有之系爭土地出租予被告，約定租賃期間自85年7月1日起至91年8月31日止，租金自85年7月1日起至同年8月31日止每月為100萬元，其後6年每月租金為37萬元。嗣於85年11月29日，被告以部分土地為他人占用為由，要求減低租金，經兩造協議後租金降為32萬2千元。惟被告僅給付至86年11月止之租金，自86年12月1日起即未依約給付租金，而被告所積欠之租金自86年12月1日起至88年8月31日止，共21個月之租金部分，業經另案判決確定。伊自得訴請被告給付自88年9月1日起至租賃期間屆滿之日（即91年8月31日）止，共計1,159 萬2千元之租金，又本件租賃期間屆滿後，自得訴請被告返還系爭土地，並得請求自91年9月1日起至92年1月31日止，按月給付相當租金之不當得利。並聲明：㈠被告將系爭土地返還予原告，並自91年9月1日起至92年1月31日止，按月給付原告32萬2千元；㈡被告應給付原告1,159萬2千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造簽訂系爭租約之目的，旨在提供一適於設立預拌混凝土廠之土地予被告使用，原告並應保持系爭土地得作預拌混凝土廠使用之狀態，惟依台北縣政府86年9月4日86北府工都字第304075號令發布之「擬定新店安坑地區主要計劃書」及都市計劃法台灣省實施細則第18條規定，系爭土地依法實無法作為設立預拌混凝土場之用，原告已構成「給付不能」之債務不履行，故被告並無為對待給付之義務；且系爭土地有違反山坡地開發建築管理辦法第5條及建築技術規則第262條之情形，依其性質自始即無法供作設立預拌混凝土場之用，被告依民法第266條第1項規定，亦免給付租金之義務。退步言，縱無「給付不能」之情事，被告就該土地即無法達成租賃之目的依據系爭租約第5條之規定，兩造間租賃關係應自86年9月10日當然終止，終止後被告自不負給付租金之義務。又即便本院認系爭土地無法供被告作設置預拌混凝土廠之使用並非不能之給付，然系爭土地目前確因依法無法供作設立預拌混凝土廠之使用而遭閒置，此為訂約後始行發生之情事，系爭土地現實上既不能作設置預拌混凝土廠之使用，且被告亦未於系爭土地作任何使用或變動，原告卻因此情事之變更而遽然受有鉅額租金之利益，衡量雙方情狀，顯失衡平。自應由本院依據情事變更原則之規定，酌減給付租金之金額，以符公平。又被告本於86年9月間即經承辦人員張添丁口頭告知原告己○○，系爭土地依都市計畫有不能設置預拌混凝土廠之情，並與之協議依系爭租賃契約第5條辦理，且得收回系爭土地自用並返還押租金。是系爭土地早非被告所占有，為免日後滋生爭議，被告亦委請張睿文律師發函通知原告，除敘述系爭土地現狀外，並重申由原告等自行使用系爭土地之意旨，故本件土地現已歸還原告。況被告自始未曾現實使用系爭土地，亦未變動系爭土地之現狀，僅係以系爭土地向主管機關聲請設廠執照，被告自始並未就系爭土地進行任何土地開發行為，亦無實際上使用系爭土地之情形等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項：
（一）兩造於民國85年6月28日系爭租約，原告將渠等共有坐落系爭土地出租予被告，約定租賃期間自85年7月1日起至91年8月31日止，租金自85年7月1日起至同年8月31日止每月為100萬元，其後6年每月租金為37萬元。嗣於85年11月29日，被告以部分土地為他人占用為由，要求減低租金，經兩造協議後租金降為32萬2千元。被告僅給付至86年11月止之租金，自86年12月1日起即未依約給付租金，另被告曾給付押租金220萬元等情。
（二）原告針對被告於租賃期間中所積欠之租金部分，曾起訴請求被告給付，復經本院88年度重訴字第2402號、臺灣高等法院（下稱高院）90年度上字第193號、最高法院92年度台上字第2786號、2787號、高院93年度上更㈠字第41號、最高法院94年度台上字第666號判決確定，認系爭租約仍有效存在，被告應給付原告從86年12月1日起至88年8月31日止所積欠之租金454萬2千元。
四、兩造之爭點及論述：被告以上開情詞置辯，是本件主要爭點厥為：㈠系爭租約是否有自始給付不能無效或嗣後給付不能債務不履行，抑或有合於系爭租約第5條當然終止之情事；㈡本件是否有情事變更而應由本院酌減租金之必要；㈢被告現是否仍占有系爭土地，而使原告得訴請其返還；㈣被告於租賃期間屆滿後，是否仍占有使用系爭土地而受有利益，致原告得請求相當租金之不當得利。現析述如后：
（一）系爭租約是否有自始給付不能、嗣後給付不能或有該當系爭租約第5條當然終止之情事：
⒈系爭租約第10條約定「如遇政府徵收本租賃契約內土地時
，甲方（即原告）依被徵收之土地面積按比例減少租金，若土地被徵收致乙方（即被告）無法正常行駛『預拌車』時，乙方得終止本約，甲方亦需立即返還押租金…。」，第11條約定「甲方應無條件提供原有之有關證明文件並無條件配合乙方取得『工廠登記證』…」，及兩造協議減收租金之協議書載有「立書人己○○所有…土地1462.89坪出租太平洋新興股份有限公司設立預拌混凝土場，並定有租賃租約在案…」等情觀之，被告抗辯兩造訂立系爭租約之目的，旨在提供一適於設立混凝土廠之土地予其使用乙節，應為可採。
⒉被告復辯稱：依中華應用地質技師工會全國聯合會鑑定報
告及台北縣政府90年12月20日90北府工建字第431380號函意旨，系爭土地有違反山坡地開發建築管理辦法第5條及建築技術規則第262條之情形，依其性質自始即無法供作設立預拌混凝土場之用，被告依民法第266條第1項規定，免給付租金之義務云云。然查：
⑴台北縣政府90年12月20日90北府工建字第431380號函係就
高院90年度上字第193號審理中以90年12月22日院由民團字第17148號函檢附中華應用地質技師工會全國聯合會鑑定報告（下稱鑑定報告）查詢事項所為之答復，而該鑑定報告係被告於90年9月12日自行委託鑑定，於高院90年度上字第193號審理中之90年11月2日始行提出（見該報告第1頁、本院前審卷第80頁），該鑑定報告資為鑑定依據之基地地形圖、地質鑽探報告等均係由被告提供，（見該報告附件2、附件7），且該附件7地質鑽探報告係欣洋地質工程股份有限公司（即被告代表人）於86年3月15日所製作，是原告質疑該鑑定報告有偏頗之處（見高院93年度上更㈠字第41號卷第127頁），即非全然無理由，台北縣政府依該鑑定報告所為之函復內容是否確與事實相符，亦非無疑。
⑵台北縣政府依該鑑定報告函復意旨雖謂「一、系爭土地位
於『法定山坡地』」。二、依建築技術規則第262條規定，山坡地有左列情形之一者，不得開發建築（略以）『、坡度陡峭者…二、地質結構不良、地層破碎、活動斷層或順向坡有滑動之虞者…五、有崩塌或洪患之虞者…』，前述坡度陡崩者依同條第1款規定，係指所開發地區之原始地形在坵圖上其平均坡度超過30度者。案依卷附鑑定報告書坡度分析圖，基地內有小部分坵塊圖平均坡度小於30度，該部分就坡度限制而言，得建築使用。另依同條第3項規定，坵塊圖上坡度超過30度者未逾55%者，得作為法定空地或開放空間使，惟不得配置建築物。三、另依該鑑定結果，本案尚涉有順向坡滑動及崩塌等情形，申請建築許可，須由申請人所委託之設計建築師及專業技師詳予檢討，若構成建築技術規則第262條情形之一者，不得開發建築，如無，仍須由本府加強山坡地雜項執照審查委員會技術審查後，始得核發建築許可。」等情（見高院90年度上字第193號卷第91、92頁）。是依台北縣政府上函意旨，系爭土地內平均坡度小於30度者，就坡度限制而言，並非不得建築使用，另系爭土地縱有順向坡滑動及崩塌等情形，仍須由設計建築師及專業技師詳予檢討，若構成建築技術規則第262條情形之一者，始不得開發建築。惟被告迄未提出「設計建築師及專業技師之檢討」證明系爭土地確有建築技術規則第262條情形之一者之情形，是即無從依台北縣政府90年12月20日90北府工建字第431380號函認系爭土地於兩造訂立系爭契約時，即無法提供興建預拌混凝土場之用，被告主張本件契約有自始客觀不能無效之情，即不足採。
⒊被告抗辯依台北縣政府86年9月4日86北府工都字第304075
號令發布之「擬定新店安坑地區主要計劃書」及都市計劃法台灣省實施細則第18條規定，系爭土地依法實無法作為設立預拌混凝土場之用，原告已構成「給付不能」之債務不履行，被告並無為對待給付之義務云云。查，本院88年度重訴字第2402號事件中函台北縣政府查系爭土地可否興建預拌混凝土廠，經該府以89年9月4日89北府工建字第334814號函復「該基地係屬86年9月9日發布實施之『擬定新店安坑地區主要計畫案』內土地，其土地使用分區為『乙種工業區』，另…查都市計畫法台灣省施行細則第18 條建築物及土地之使用為負面表列，『預拌混凝土廠』非其否准項目，其基地如屬法定山坡地開發建築管理辦法第2章第5條規定及建築技術規則山坡地第13專章不得開發地區，仍不得核發建築許可」（見本院88年度重訴字第2402卷第192頁），是被告以上情主張系爭土地無法作為設立預拌混凝土場之用，原告給付不能乙節，亦無足採。
⒋被告復抗辯其於85年7月1日開始申請設廠事宜，嗣主管機
關台北縣政府工務局以86年10月28日86北工建字第4722號函以「涉及新店安坑主要計畫內容，請俟簽縣長後再行辦理」為由退回申請案，被告依法已確定不能設立預拌混凝土廠；又依前述鑑定報告，可知系爭土地縱依都市計畫法台灣省實施細則第18條規定，仍不得興建「預拌混凝土場」，依山坡地建築開發管理辦法第5條、建築技術規則第262條之規定，亦屬不得開發興建之地區，本件有租約第5條「租賃期間因人力所不能抗拒之天災或政府主管機關依相關法令執行禁止以致乙方無法運作或須拆除設備時，本約當然立即終止」之情，依契約約定，雙方間租賃關係已當然終止，終止後被告自不負給付租金之義務等語。惟查：
⑴被告就系爭土地於86年5月7日第1次掛號申請建造執照，
並於86年6月21日86北建字第2001號函退請補正。被告另於87年12月31日再次掛號提出申請，經審查後仍不符合規定，台北縣政府以88年6月17日88北工建字第8Ａ409之8函退件內容：「本案涉主要計畫業經核可，餘請以公文掛號方式，洽辦各目的事業主管機關事宜，並會妥後先洽本府審查無誤後，再行掛號」，本案目前尚無撤件之相關資料可稽，亦無相關申報之資料等情，有台北縣政府93年6月
15 日北府工建字第093038760號函可按（見本院卷第89頁）。另依台北縣政府工務局89年5月29日89北工建字第X-2511號函意旨「二、本案申請地點位於本縣新店安坑地區主要計畫範圍，大部分劃為工業區，惟涉及未依都市計畫法第17條擬定細部計畫及依同法第23條暨都市計畫樁測定及管理辦法規定辦理釘樁分割前，其實際分區尚無法確定，指定建築線。三、前項涉及建築線部分，本局考量避免公私兩損於86年6月21日及10月28日、87年1月22日通知起、設計人該案涉及都市計畫主要計畫發佈及樁位無法確定，請俟簽報縣長核可後再行辦理。后在88年5月31日經本縣縣長批示在不抵觸主要計畫及申請人同意如日後發布擬定細部計畫樁位確定，如有妨礙情形同意拆除之原則同意核發建造執照。本局另於88年6月17日依建築法第36條通知申請人，補正其本府環保局專用下水道及建築技術規則設計施工篇第13章山坡地專章請建築師及相關專業技師檢討簽証后據以核發執照，惟申請人至今並未向本局申請複審」等情（見本院88年度重訴字第2402號卷第123頁）。
是堪認被告向主管機關台北縣政府工務局申請後，係經主管機關通知補正後再行掛號，惟被告迄未補件申請複審，故迄無主管機關駁回其申請之紀錄，即與租約第5條「租賃期間因…或政府主管機關依相關法令執行禁止…，本約立即當然終止」之約定不符。
⑵又被告提出之鑑定報告是否公正，已有疑義，且主管機
關依該鑑定報告所為之台北縣政府90年12月20日90北府工建字第431380號函意旨亦謂，系爭土地內平均坡度小於30度者，就坡度限制而言，並非不得建築使用，另系爭土地縱有順向坡滑動及崩塌等情形，仍須由設計建築師及專業技師詳予檢討，若構成建築技術規則第262條情形之一者，始不得開發建築，已如前述，是此情形，亦與租約第5條約定租約當然終止之規定不符。
（二）本件是否有情事變更原則之適用：被告復辯稱：系爭土地被納入新店安坑地區主要計畫範圍內，為兩造訂約後始發生之情事，系爭土地事實上並無法作設立預伴混凝土廠之使用，有情事變更原則之適用，故得請求本院酌減應給付之租金金額。然按，依據系爭租約第5條約定「... 租賃期間因人力所不能抗拒之天災或政府主管機關依相關法令執行禁止以致乙方（即被告）無法運作或須拆除設備時，本約當然立即終止。」。故如因情事變更至被告無法達系爭土地之使用目的時，被告本得取得約定終止契約之權利，故系爭土地並未因兩造簽約後被納入新店安坑地區主要範圍內而影響契約約定兩造之權利義務，故兩造依據原契約效果並無顯失公平之處。況，被告於85年11月29日即以系爭土地遭他人占用致租賃土地使用面積範圍受限為由，要求調降租金，業經原告同意將原租金由每月37萬元，調降為32萬2千元，自應認兩造已依據系爭土地實際上可得利用之調整本件之租金。綜上，自應認本件被告辯稱有情事變更原則之適用，應由本院酌減應付租金即屬無據。
（三）被告是否仍占有系爭土地，致原告得訴請其返還：按租約終止後，出租人除得本於租賃物返還請求權，請求返還租賃物外，倘出租人為租賃物之所有人時，並得本於所有權之作用，依無權占有之法律關係，請求返還租賃物。又請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，最高法院75年台上字第801號、29年上字第1601號判例分別著有明文可參。原告主張系爭租約租賃期間屆滿後，自得訴請被告返還系爭土地，而被告否認其占有系爭土地，故本件次應審酌被告是否仍占有系爭土地，而有使原告訴請返還之必要。經查，本件被告至遲已於92年1月28日委由張睿文律師發函通知原告收回系爭土地自用，此有律師函在卷可參（見本院卷第1宗第185頁），且依據本院於
92 年3月24日至現場勘驗之結果，系爭土地前留有一部份柏油路可進入系爭土地前方，後即無道路可通行，系爭土地前端留有磚造三層之建築物，可通行之路上樹木叢生，並堆積廢土雜物等，此有本院勘驗筆錄及現場照片附卷足憑（見本院卷第1宗190頁、第199頁至第201頁），故自應認被告於是時已無占有系爭土地之事實。綜上，被告已通知原告自行收回系爭土地使用並已無占用系爭土地之事實，斷無由原告再訴請被告返還系爭土地之必要，故原告起訴請求被告返還系爭土地，顯屬無據，應予駁回。
（三）原告得否請求租約終止後，被告使用系爭土地相當租金之不當得利：
末按，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照。原告復主張，其得向被告請求自系爭租約終止後（即91年9月1日）起至92年1月31日止，按月給付相當租金之不當得利32萬2千元，然被告否認其於租賃期間屆滿後仍有占有使用系爭土地而受有利益，故自應由原告證明被告確實於租賃期間屆滿後仍有無權占用系爭土地之情形。經查，被告承租系爭土地，僅係為向主管機關聲請設立預伴混凝土廠之建築執照，且經本院至現場勘驗之結果，足認被告並未就系爭土地進行任何土地開發行為，而因主管機關亦未能許可供被告設廠，故被告並未進無實際上使用系爭土地之情形。況兩造間因系爭土地給付租金等事件興訟，被告一再表示系爭租約早已終止，亦無使用系爭土地之意思，故系爭租約因期限屆滿而終止後，被告既無占有使用系爭土地之意思，原告本得自行使用系爭土地，斷不因被告嗣後正式委由律師發函通知原告收回系爭土地，方得認定由此時方無占有、使用系爭土地之事實。綜上，被告既於租賃期間屆滿前，即無占有使用系爭土地，原告訴請被告給付自91年9月1日至92年1 月31日止，相當租金之不當得利，即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，被告辯稱系爭租約有自始給付不能無效或嗣後給付不能債務不履行，或有合於系爭租約第5條當然終止之情事及本件有情事變更原則之適用，均不足採，被告應給付自88年9月1日起至91年8月31日止達36個月，每月租金32萬2千元，共計1,159萬2千元及自起訴狀繕本送達翌日（即91年10月18日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，原告此部分請求，為有理由，自應准許，至原告另請求被告返還無權占用之系爭土地，並請求相當租金之不當得利，即屬無據，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 95 年 1 月 9 日
民事第四庭 法 官 黃柄縉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
書記官 楊湘雯附錄：
民事訴訟法第392條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。