臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第二二三八號
原 告 冠德建設股份有限公司法定代理人 馬玉山訴訟代理人 梁穗昌律師被 告 張楊翡玉訴訟代理人 吳發隆律師複 代理人 廖湖中律師訴訟代理人 張嘉鴻右當事人間返還保證金等事件，本院於民國九十二年九月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：⑴被告應給付原告新台幣（下同）六千三百萬元，及自民國八十三年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：⑴緣被告於民國八十三年間與原告簽締合建房屋契約書，提供座落台北市○○區○
○段○○段000000000000地號等土地約三一七六．六坪與原告同地段第六○○等土地合併興建房屋，契約中第十條特別約定而由被告聲明並擔保其所提供合建之土地「係空地且產權清楚，自簽訂本契約之日起並無第三人佔用、承租或存有他項權利之情事，亦無債權人實施查封之事實或存有任何債務糾葛，倘有上述情事發生者，甲方（即被告）應於事情發生後十五日內理清」，合約第十四條並約定「甲方（即被告）如有違約，除應退還乙方（即原告）所付之保証金外，並應給付乙方與保証金相同金額做為違約賠償，乙方並得解除契約。」有雙方八十三年六月廿八日所締合建契約書及被告收兌支票可稽。
⑵被告所提供合建之土地上，確有他人所有之擋土牆、排水溝、道路、車庫等地上
物，產權不清，與他人有債務糾葛，依前揭合建契約第十條約定，被告應負責於事發後十五日理清，否則原即得依契約第十四條解約。
１被告在鈞長調查時已自認其提供合建之土地上有車庫、擋土牆、排水溝、道路
等地上物，無所爭議，被告自始即自認而從未爭議其土地上有車庫存在，請觀九十二年七月卅日履勘筆錄自明。
２第三人幸林公司主張該等車庫、排水溝、道路、擋土牆係其所有，除以原証三
號存証信函警告阻止原告不得使用、通行而進行本件合建之履行外，並提出其取得系爭土地上之車庫、擋土牆．．．等等地上物之協議書等文件，鈞長向台北市建管處所調取之建築執照卷上亦有幸林公司所提供其擁有車庫等地上物之証據，尤有甚者；在該鈞院所調取之訴願資料中除有附表標示每個車庫高三米外，更附有幸林公司，及林富惠對原告提假處分禁止使用該等地上物之高院裁定（八十六年抗字第一六二一號）主張地上物係渠花鉅資所購，係其所有，不准原告使用擋土牆、道路等地上物，在在証明被告所提供土地，因有地上物而致生產權爭議，確有債務糾葛。
⑶被告當初係向原告騙稱其所提供土地上地上物係其所有，無產權爭議，惟並不實在，理由及証據如下：
１雖雙方締約之初，被告土地上已有車庫等土地物存在，惟被告當初係向原告騙
稱係其所有，可連同土地提供原告使用或拆除，被告並在合建契約上向原告擔保無產權問題，無債務糾葛，並承諾若有糾葛被告負責十五日內理楚，此觀合建契約書第十條、第十四條自明。被告所舉証人張松年九十二年七月廿八日到場証述「簽約時，地上物我們認為是我們的」「地上物指水溝、擋土牆等，都交給冠德公司去處理」「（所謂交給冠德公司處理）就是留下或拆除都由冠德公司自行決定」，尤有甚者，縱使在幸林公司已出面主張地上物係其所有，阻上原告進行開發後，原告向被告反應請被告履約出面負責釐清理楚時，被告仍以九十一年三月十七日存証信函向原告陳稱：「本人所提供合建土地上之擋土牆等建物，其起造人均為本人，上開建物之所有權人為本人所有，並無產權不清之問題」，在在証明被告自始即係原告騙稱其土地上車庫、擋土牆等等地上物係其所有，連同土地提供原告合建，供原告使用或拆除。
２惟當初被告之擔保皆不實在，地上物並非其所有，此不但在本件訴訟中被告已
自認地上物非其所有，變更其在訴前以原証五號存証信函之主張而在九十二年九月十二日狀中改稱：「地上物係參與合建地主所共同起造，屬各土地所有權人所共有（被告九十二年九月十二日準備書三狀第一（二）點）」，完全與其在原証五號回覆原告之催告時之主張，迥然不同，被告既自認地上物非其所有，足証被告當初向原告騙稱地上物係其所有，已有不實外，被告既自認地上物非其所有，則不論地上物係第三人幸林公司所有，或係所有地主共有，被告所提供之土地上既有非被告所有之地上物，而且幸林公司已採取法律行動以假處分、律師警告函、訴願，乃至出面圍阻而妨礙原告履行合建開發事宜，則被告提供合建之土地確有產權爭議，債務糾葛，已屬無爭，揆諸合建合約第十條、第十四條，被告依約自當負責出面理楚，無可委卸。
⑷原告依法催告，被告仍騙稱地上物係其所有，並執陳詞自稱產權清楚而拒不履行處理義務，原告定期催告後解約，完全正當合法：
１原告自八十四年開始進行測量、整地時，幸林建設公司即出面阻擋並聲明將對原告公司負責人追究刑事竊佔、毀損等罪責，有卷附其存証來函為証。
２八十七年取得建照後，幸林公司仍繼續主張其對被告系爭土上擋土牆、駁崁、
排水溝、道路、車庫、地下室之所有權並警告原告冠德公司不得進行施工，不得擅自通行，不得使用或損及該等工作物，有鈞院調取高院八十一年重訴字第四六二號卷証及台北市政府訴願擋案卷資料可稽外，幸林公司聲請假處分不使原告進行施工，原告皆即通知被告依約出面處理解決，惟皆不獲解決，原告夾在被告及幸林公司之間，動彈不得，工程無法施展，耗費成本一直累積，損失慘重。
３九十一年二月原告因無法再拖延而繼續耗費成本，表明最後一次定期函促被告
速行出面排除理清其與幸林公司等之土地使用權利等債務糾紛，被告九十一年三月十七日仍回函向原告騙稱聲稱「本人所有提供合建土地上之擋土牆等建物，其起造人均為本人，上開建物之所有權為本人所有，並無產權不清之問題」，被告已在九十二年九月十二日準備書三狀自認地上物非其所有而改稱係所有地主共有，足証其回函不實。
４原告隨即又回函被告要求其務必文到七日內依約負責出面解決並檢証指明被告來函所述與事實不符。
５被告接函後即置之不理，原告不得已乃以郵局存証信函通知被告解除契約，要求返還保証金。
６被告所提供土地確有使用上私權爭議，被告未履行解決債務糾紛之義務，原告定期催告，不獲置理，依法解約完全合法。
７本件原告依約解約，不論依合約第十四條約定或民法第二百五十九條規定均得
請求被告返還其向原告收取之保証金，縱設係不可歸責兩造而無法進行開發，被告亦應依民法第二百六十六條第二項歸還原告系爭保証金。退而言之；若鈞長認為責在原告，被告主張沒收保証金，則請鈞長依民法第二百五十二條酌減後命被告歸還原告。
⑸對被告答辯之反駁：
①被告辯稱原告於締約時即知所有土地現況及週遭環境充分調查及瞭解，確認系
爭土地之產權別無爭議及問題後，始簽約，契約第十條係定型化契約範本，非當事人真意云云，完全不實，而且適足証明被告確係蓄意違約，理由及証據如下：
１被告就系爭土地究竟有無另與他人締約，甚或其土地是否另有其他隱藏性之
糾紛，非原告所可得悉，被告在訴訟前回覆原告之催告時，係主張「合建土地上之擋土牆等建物，其起造人均為本人，上開建物之所有權為本人所有並無產權不清之問題，本人與幸林建設公司從未有任何契約關係，該公司主張上開建物之所有權為其所有，顯與事實不符，無任何法律依據」（原証五號張楊翡玉存証信函第一頁第七行以下），經原告詳查後再以原証六號存証信函回復被告並指明被告當初向原告之擔保完全不實，蓋經查「建照執照及使用執照上之起造人係范修泉等人，而且范修泉已立具讓予幸林公司等」「本公司（即冠德公司）亦曾就台端之主張向幸林公司等人反應並求証，幸林公司覆函並主張『此開發係於七十七年由幸林建設公司所投資一億餘元，曾致函貴公司未經所有權人同意，不得破壞、毀損私有之雜項建築物』」（原証六號第二頁第一行以下），被告自知紙包不住火，臨訟不再主張產權清楚無任何糾葛，亦不再自稱其係土地地上物所有權人，而改口諉稱原告早已充分瞭解云云，完全不實，被告之說詞前後自相矛盾，顯然為偽。
２被告若主張其在締約時即已向原告據實說明其地上物並非其個人所有，亦非
其個人所建，且與他人有所糾葛，此應由被告負舉証之責，否則空口諉卸，自不可採。被告經原告催告出面依約負責解決產權爭議時，猶來函自稱係所有權人，產權無爭議，臨訟卻改口指稱原告冠德公司早知有產權爭議並諉稱「簽約前即已將土地現況向原告公司充分說明」云云，顯然自相矛盾，自無可採。
３被告已在九十二年九月十二日自認地上物非其所有，而改稱係所有地主共有，則被告所提供土地確有產權爭議、債務糾葛，已屬無爭。
４雙方所締合建契約並非定型化契約，不但所有條件皆經雙方長期談判磋商，
被告就各種合建條件亦斤斤計較，甚至打完字後，被告猶要求更改，此觀被告自己所呈合建契約上有多處塗改蓋章痕跡，即可無疑，被告為圖卸責，竟主張定型化契約云云，顯與事實不符，矧系爭契約係合建而非預售屋買賣契約，被告不可混為一談。
５退而言之，地主提供土地合建，其依法即負有瑕疵擔保責任，被告就所提供
合建之土地，原即應擔保得供原告從事建造而無糾葛之責，更何況雙方於合約中更特別於第十條著為明文，被告承諾負排除產權糾紛之責，被告無可委卸，既已特別明文約定，被告應負排除產權糾紛之責，縱設原告知悉（假設語氣），被告皆無可卸免其責，應無可爭。
６起造人並非即係所有人，最高法院判示甚明，被告自稱當初僅係起造人之一
，足証其亦承認非所有權人，對所有地上物並無處分之權，產權並非無糾紛。至於被告主張全体起造人均已出具土地使用同意書、承諾所有地上物完工後供作公眾使用云云，並無其事，請鈞長命被告提出其所謂當初所有起造人所立之「地上物完工後，無償供公眾使用」之文件，否則被告空口主張，自不可採。何況被告所呈被証九號已証明被告主張不實。
②被告所呈被証九號至十二號，適足証明被告主張不實，應由被告負責，理由及証據如下：
１原告當初申請建照時，幸林公司等人即出面主張地上物係渠等所有，不准破
壞、不准使用，而且不准通行，並設路障阻攔通行，阻止建照之核發，原告為取得建照，自當竭盡全力以排除幸林公司等人主張，惟所有主張並未經訴願委員會及其他行政院機關採認，此觀訴願決定書之結論，白紙黑字指明「訴願人（即幸林公司等）等主張其為排水溝、擋土牆、道路、及車庫之所有權，故冠德公司無權使用乙節，係屬私權爭執，應循民事訴訟法解決之」（被証九號訴願決定書最後一行），白紙黑字，適足証明被告之主張不實在。
２被証十號訴願書則証明幸林公司當初不但主張不得通行，而且出面設置水泥
柱、鐵絲網、鐵板圍籬加以阻擋原告冠德公司進行施工，反而証明原告冠德公司主張有產權糾紛，信而有徵，該被証十號訴願決定書上最後一段亦特別指示「未查訴願人依地主提供之雜項使用執照購買系爭土地是否損及其權益，係屬訴願人與地主間之私權問題，自應循民事程序解決之。」，在在証明幸林公司與被告等地主間確有產權爭議，非被告所得否認。
３而且訴願決定書中幸林公司應拆除其擅自所設立之圍籬係因其未依法先申請
核准，此觀被証十號第四、六點自明，而且該原証十號並未認斷其他車庫、擋土牆、排水溝係非幸林公司所有，更無原告可進行施工之認斷，請鈞長明鑒。
③被告提出被証十一號、十二號而主張原告亦認幸林公司之主張不實並於締約時即知悉已有地上物糾紛云云，完全不實，理由及証據如下：
１被証十一號、十二號文件皆係原告提供予被告之文件，一方面將幸林公司等
出面主張私權爭議之情事通知被告，要求被告依約出面解決，一方面將原告面對幸林公司之阻擾，為取得建照，進行施工所為之種種努力，告知被告並促被告依約出面處理，此與原告在本件訴訟之主張，並無相悖。
２原告當初為取得建照，排除阻攔，反駁幸林公司之主張，惟僅能空口主張，
被告等地主並不能提供証據幫原告反駁幸林公司，反而幸林公司等人提出合建契約，勇洲營造公司之收據等文件，具体明確証明其權源。職是之故，在各訴願決定書上訴願機關皆未否認幸林公司之權源，一再指明有私權糾紛，應以民事訴訟解決，已詳前述，敬請鈞長鑒酌。
３尤其被告經原告通知後，對幸林公司主張所有地上物係幸林公司出資取得一
事，亦不否認，幸林公司迄今確一再主張其權源，並阻擋而不同意通行使用，事証俱在，而被告從未依約出面負責排除，豈得臨訟僅以原告亦曾否認幸林公司之主張，即若無其事，而諉卸其依約應負之排除私權爭議之責？被告之態度令人不能茍同。
４幸林公司已提出白紙黑字且被告亦不否認之受讓地上物之契約，已詳前述，
原告亦無法否認，故幸林公司以律師函警告原告不得動工，不得通行施工，否則將以毀損、竊佔等罪責追究時，原告自當轉向被告等地主請求依約出面排除，不敢在私權爭議釐清前冒然動工觸犯刑責，請鈞長鑒察。
５何況被告已自認地上物非其所有而係所有地主所共有，即被告亦不認同被証
十一、十二號之主張。④系爭土地上所建之地上物不只有道路、排水溝、擋土駁崁，另亦有車庫：
１此不但原告所呈照片上已有顯示，幸林公司更具体指明有車庫，被証十號訴
願決定書上雖認定車庫非屬已核准建造之建物，然亦不否認現場確有此建物。該訴願卷中更有幸林公司所附車庫三米高之圖示。
２另在九十二年七月三十日履勘筆錄被告已承認其地上確有車庫，並表明不爭
執，而此皆屬幸林公司所有，非得擅動，而且建照審核時僅審核其要件是否具備，若具備即核准，而核准後實際進行施工時，是否有權實際使用，修改相關設施係另外一事。故訴願決定書最後一行即指示是否得使用之「私權爭議，由司法途徑解決」。本件即原告依約履行其申請建照之義務，卻在取得建照後，因地主之土地與第三人之私權爭議無法開工，被告又拒不出面解決，原告受損甚鉅，不得不定期催告後，依法解約，請求被告返還保証金。⑤被告諉稱原告八十六年七月十七日取得建照後拒不動工云云，完全不實，此由
被告提出之被証十一、十二號適可反証被告主張前後矛盾，理由及証據如下：１原告除已積極排除萬難取得建照外；被告所呈被証十一號即係幸林公司設籬
阻攔、施工，原告於八十六年十一月十八日函請建管處出面排除之函，此不但証明確係幸林公司以其與被告等地主之私權而出面阻止施工，更証明原告為履約而積極設法排除障礙之事實。
２另被証十一號亦証明原告在八十七年一月九日仍被設圍阻攔，無法通行施工
，原告另向工務局拆除大隊申訴，在在証明原告確受阻不得施工，不但幸林公司以律師函、訴願等方式主張權利，更以設圍籬方式阻擋通行、施工，文攻武嚇，無所不用其極，然原告皆積極應對，以求合建事務之施展，然被告卻皆拒不依約出面負責處理幸林公司所主張之私權爭議，顯然違約，無可委卸。
⑥被告臨訟翻異，主張其於合建之初即已向原告說明該等地上物係他人所有云云，完全不實，謹舉証反駁如下：
１被告主張其於合建之初即據實向原告告知系爭等土地上車庫、駁崁等等地上
物係他人所有云云並非實在，原告鄭重否認被告曾為告知，請鈞長命被告依法証明其係何時何地向原告公司說明地上物係他人所有，否則空口委卸，自不可採。
２蒙鈞院賜准調查所得資料顯示被告等地主就系爭土地在與原告合建之前，已
曾與數家建設公司簽約合建，由卷中資料顯示至少有同發建設、嘉華別墅委員會、嘉華建設、福欣建設、福星建設，有鈞長所調鈞院八十一年重訴字第四六二號卷中第45頁協議書中列載可稽，被告前此與其他第三人糾纏不清之關係，被告並未向原告說明，合建締約時，原告無從知悉，何來被告所謂「原告知悉並承諾同意自行負責理」可言。更何況被告與以前合建廠商之糾葛，被告惟恐原告知悉，影響合建，隱之惟恐不及，豈可能告知原告？３當初合建洽商締約經過，被告等皆向原告擔保並陳稱其地上車庫、駁崁等等
地上物係被告所有，與土地一併交予原告全權使用或拆除，被告所傳証人張松年九十二年七月二十八日到場即証明「簽約時地上物我們認為是我們的」、「地上物是指水溝、坡崁、擋土牆等，在與冠德公司簽約時，都交給冠德公司去處理，我們不需要再去處理」、「（前述『交給冠德公司處理』何意？）就是留下或拆除都由冠德公司自行決定」，申言之，被告及証人張松年等地主，在與原告合建時皆認為土地上地上物係被告所有，可與土地一併交予原告進行開發興建事宜，要拆、要留皆全權由冠德公司決定，足証被告張楊翡玉臨訟辯稱「被告早已告知原告冠德公司地上物係他人所有，被告無處分使用權，而且原告承諾負責處理」云云，完全不實。
４尤有甚者，被告張楊翡玉臨訟所辯與其訴前回覆原告催告時主張完全自相矛
盾，請鈞長賜酌原証五號張楊翡玉九十一年三月十七日所發台北郵局第八四五六號存証信函第七行以下「茲謹澄清如下：查本人提供合建土地上之擋土牆等建物，其起造人均為本人，上開建物之所有權為本人所有，並無產權不清之問題」，白紙黑字，訴前原告主張地上物有糾紛致土地有權義爭議催告被告依約出面處理時，被告猶函覆白紙黑字騙稱地上物係其所有，無產權不清云云，駁斥原告請其依約出面處理之要求，完全與被告臨訟所辯自相矛盾，被告所辯，顯不可採。
５被告所提供合建之土地上既有他人地上物，該地上物之佔用合建土地致使被
告提供之土地顯有產權爭議，原告即不能完整利用該土地進行合建事宜，依合建契約第十條約定被告擔保「產權清楚」「若有任何倩務糾葛，甲方（被告）事情發生後十五日內理清」，被告應依約負責處理解決地上物糾葛之事宜，灼然無疑，被告豈可臨訟翻異而偽稱其早已告知原告地上物係第三人所有，原告自責處理云云，被告所辯，顯不實在。
⑦依鈞院調查所得資料顯示地上物確係第三人所有，並且係第三人花費上億元所建造取得，証據如下：
１鈞院所調八十一年重訴字第四六二號卷中第一六七、一六八頁參加人幸林公
司載明其係以一億二千多萬元代價取得包括系爭土地上之地上物等權利，並提出協議書為証。
２矧在原告依約履行申請建照之過程中，幸林公司以地上物及土地產權百般阻
礙，除提出訴願等行政程序阻撓外，更取得假處分裁定，並正式函告若原告進行開發營造，必對原告提出民、刑事訴訟，此有鈞院所調取訴願卷中所附幸林公司八十六年八月三十日到會說明資料及其訴願補充理由書（原証十三號、十四號），並有幸林公司所呈其取得地上物之協議書等文件（原証十五號）。
３被告九十二年七月十一日陳報狀第二點主張「被告於合建時已告知冠德公司
該等地上物係他人所有」云云，即被告已自認在案，被告提供合建土地上有他人所有之地上物，確有產權爭議，請鈞長鑒察。
４本件合建，被告提供可供興建合建契約所示建物之土地，以供原告興建，係
被告之基本義務，被告就此更應負瑕疵擔保之責任。蓋依民法三四七條準用民法第三四九條規定，被告應擔保其所提供合建之土地第三人不得主張任何權利，而今被告已承認其提供之土地有第三人地上物存在，被告應負擔保之責，亦應有排除之義務，請鈞長鑒察。
５本件合建既然因被告土地上有他人地上物而無法供原告進行興建，原告解約
後僅係依法要求被告返還其當初向原告收取之保証金，被告當無可委卸，請鈞長賜判如訴之聲明，毋任感禱。
⑧被告主張原告於簽約時即知悉七四使字第○五○號雜項執照，其不用負責云云，完全不實，亦無可委卸其責，理由及証據如下：
１雜項執照所示建造物，其所有權者並無登記於不動產登記簿上，原告不可能
查悉雜項執照所建造之地上係由何人所建，亦不知係何人所有，被告在合建契約上擔保絕無糾葛，被告自應依約負責，無可臨訟砌詞委卸。
２何況原告縱使於締約時知悉有該七四使第○五○號雜項執照（假設語氣），
亦與本件爭議無涉。蓋縱有該雜項執照，但只要該雜項執照所建之系爭土地上之地上物係屬被告所建，且無債權糾葛，而使原告得進行開發，而不致於投入鉅大資金及人力、物力後，卻因被告與第三人之糾紛而遭警告將以刑事毀損、侵佔訴究並索賠，被告亦不履約而出面解決而不得不被迫停止。
３被告當初係向原告擔保其土地絕無任何糾葛，可隨時提供原告開發，此觀原
証五號被告回覆原告之催告時之主張甚明，被告當初係回覆所有地上物係其所有無糾葛，惟原告再提出幸林公司之警告函（原証十一號），並要求被告依約出面排除，被告即啞口無言，臨訟被告即改變說詞而主張所謂原告早已知道有雜項執照云云，顧左右言他，蓋假設原告知悉有該七四年使第○五○號雜項執照，被告仍依約應負責出面理楚第三人就被告所提供合建土地之所有產權糾葛，合建契約第十條約定甚明，請鈞長明鑒。
４本件原告於八十三年與被告接洽合建時，被告並未據實告知其以前與第三人
之糾紛，反而向原告擔保承諾其所提供合建之土地係「產權清楚」「無任何債務糾葛」，且在發現被告土地有糾葛，第三人出面主張權利，原告依約要求被告理清時，被告猶仍偽稱「提供合建土地上之擋土牆等建物，其起造人均為本人，上開建物之所有權為本人所有，並無產權不清之問題」（原証五號第一頁第七行以下），請鈞長明鑒。
５惟查被告謂其土地產權清楚，地上物係其所有，並無債務糾葛，完全不實，理由及証據：
（１）原告在依約履行申請建照之過程中，第三人幸林公司即發函主張六０一地號等土地上地上物之所有權人，而且表示若施工必追訴毀損等罪責，此有鈞院所調建造執照卷第二０七頁，幸林公司委由陳清秀律師給原告及台北市工務局函可稽（原証八號）。
（２）另卷附幸林公司、同發公司與嘉華別墅協建委員會之協議書、交割筆錄及勇洲營造有限公司收據？棄讓予書（原証九號）。更証明系爭土地之地上物係勇洲公司所建而讓予幸林公司、同發公司，非被告所有，被告契約所擔保不實，被告亦未依合建契約於幸林公司出面主張時出面解決，被告顯然違約。
（３）又鈞院所調建造執照卷第三七五頁更有嘉華別墅協建委員會紀錄（原証十號），更証明（ａ）該紀錄上討論事項第１（一）已載明勇洲營造有限公司同意就其承包工程包括車庫加蓋部分之款項由幸林公司及同發公司付款而結清轉讓予幸林公司及同發。（ｂ）該協議書所載，正與原証九號最後一張勇洲營造公司之收據相合，系爭土地上該七十四使字第０五０雜項執照之工程及車庫係由相關之營造公司及協建委員會立據轉讓予幸林公司與同發公司，確非被告所有，被告擔保不實，其在原証五號回覆原告催告函時，再為不實之推卸，顯可歸責。
⑨本件系爭「車庫」「擋土牆」「排水溝」等地上物究竟歸屬何人？至關重要，
被告謂原告曲解其意旨，誣指其九十二年七月十一日陳報狀係主張「被告向原告表明系爭土地地上物係他人所有」云云，惟查：
１若被告該狀之旨係指其早已告知原告地上物「非」他人所有，則被告無異自
認原告起訴所主張被告係自始欺騙原告而向原告騙稱其土地上地上物係地主即被告所有，而可由原告使用或任為處理，惟事實上地上物並非被告所有，被告確有欺騙並違約拒不依約負責處理，原告催告後解約，自屬合法。
２矧被告九十二年九月十二日狀改稱地上物係參與合建地主所共同起造，屬各
土地所有權人所共有云云，不但與其在訴訟前原証五號第七行以下白紙黑字向原告陳稱「土地上之擋土牆等建物，其起造人為本人，上開建物之所有權為本人所有，並無產權不清之問題」云云自相矛盾，被告訴前主張其為起造人，係其所有，無產權不清，訴後改稱係所有地主共同起造，係所有地主共同共有，則被告之土地有他人共有之地上物存在，被告竟將其土地供他人使用佔有，其提供之土地產權即有不清，被告即應依約第十條負責處理，豈可再爭？３況且起造人並非即所有人，建物所有權係實際建造人所有，而系爭地上物依
鈞院調取之文件資料，應係「福星」「勇洲」「嘉華」公司所建，並後來轉手給幸林公司，已詳前狀所陳，被告主張顯與事實不符。
⑩被告改稱其在合建時已向原告告知其土地上地上物係其所共有，原告並承諾並同意自行負責處理與被告無涉云云，完全不實，理由及証據如下：
１「共有」與「所有」完全不同，共有人並無單獨處分利用之權，被告在訴前
以原証五存証信函向原告主張地上物係其所有，並非主張被告與他人所共有，被告為圖委責而臨訟變異主張，足証其所述不實。
２被告所提供合建土地上有他人所有地上物，產權不清，合建契約上第十條約
明被告承諾負責理清，白紙黑字，豈可再爭議，被告臨訟委稱原告承諾並同意自行處理云云，完全係無中生有，請鈞長命被告指明係約定在合建契約那一條？不容被告空口委卸，延滯訴訟。
３本件合建進行中，第三人幸林公司突然出面主張其係地上物所有權人後，原
告即通知被告，被告亦曾依約出面與幸林公司林燈燦洽談，請准傳林燈燦為証，此足証被告不但自知有義務出面解決，惟其卻在無法解決後，先以原証五號推委主張地上物係其所有，無權產不清，故本件訴訟中被告改稱地上物非其所有，空口委稱原告承諾並同意解決云云，完全不實。
乙、被告方面：
一、聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：⑴兩造曾於八十三年六月二十八日簽訂合建房屋契約書，約定由被告提供坐落台北
市○○區○○段○○段000000000000地號等三筆土地予原告，與其所有同地段第六○○地號（實為原告以被告名義承購後，再移轉過戶予原告名義所有）等十三筆土地合併興建房屋，惟於系爭合建契約訂立之始，乃原告對於系爭土地當時之現況及週遭環境早經充分實地調查及了解，並經審慎詳細評估後，確認系爭土地之產權別無爭議及問題後，始同意並簽訂系爭合建契約，是關於所謂「系爭契第十條」之約定，實屬於定刑契約範本制式化固定條款之文字一部，兩造當事人之真意均非於斯！難任由原告引為本件訴訟之依據。
⑵被告係台北市工務局六八雜字第二七七號雜項執照之原始起造人之一，於前開雜
項執照申請之初，乃全體起造人均已出具土地使用同意書，承諾將該等土地上於完工後無償提供供作公眾之使用。另幸林公司於台北市○○區○段二小段第五九
八、六六七、七○二之一地號土地之私設道路上所違法設置之水泥柱、鐵絲網、鐵板圍籬等，亦經台北市政府工務局明令自行拆除並駁回訴願（台北市政府訴字第○○○○○○○○○○號訴願決定書），是原告指稱不能施工之情形根本不在。被告所有之系爭土地確無任何權利之瑕疵可指，原告於八十三年六月二十八日與被告簽訂系爭合建房屋契約書後，不僅未依約於八十六年七月十七日領得建造執照之六個月內準時開工，並於開工後四百五十個曆天完工及領得使用執照，更無視於被告一再之書面催告，拒不依系爭合建契約第八條之約定，雙方應依合建房屋分配比例分擔系爭合建土地地價稅繳付之義務，在在均已先行構成系爭合建契約之違約事實，已造成被告關於財產之重大損失。
⑶本件社區開發案其標的物售價所涉及總金額高達數十億元，原告不僅於本地段內
長期勘查、規劃良久，並以被告名義承購同地段第六○○地號土地，亦向被告承購同地段七二八、七三○及七三一等地號之土地，更在近鄰已完工並進行販賣之「金石山莊」附近取得多筆之土地，投入資金極鉅，參諸系爭合建契約第六條「合建保證金之支付與返還」第一項、第二項及第九條「合建契約協辦義務」第五項之約定及原告八十五年十月三十日八五冠德字第一九二號函回覆所示內容等等，均足證明原告就系爭土地當時現況是「空地」乙節知之甚稔。被告亦早於系爭合建契約簽立之前，已將系爭土地之現況向原告作充分之說明，而原告亦經過自己審慎評估後，認為被告所提供之土地並無任何權利瑕疵問題。
理 由
一、兩造不爭執之事實：⑴依卷附之原告於八十三年六月二十八日與被告簽訂「合建房屋契約書」，由被告
將其所有坐落台北市○○區○○段○○段00000000000地號等三筆土地，約三一七六．六坪提供原告，與同地段六○○、六六八、六六九、六七一、
六七二、六七三、六九四、六九五、六一九之十一、六一九之十二、六一九之十
三、六六六、六六七地號等十三筆土地，合併規劃興建高級集合住宅或別墅。⑵於合建房屋契約書第十條「產權擔保」約定：「甲方（即被告）聲明並擔保三筆
土地係空地且產權清楚，自簽訂本契約之日起並無第三人佔用、承租、設定抵押權或存有他項權利之情事，亦無債權人實施查封之事實或存有任何債務糾葛，倘有上述情事發生者，甲方應於事情發生後十五日內理清，如甲方無法於上述期限內理清者，每逾一日應支付新台幣伍萬元之懲罰性違約金予乙方（即原告），並應賠償乙方所受之損失」。
⑶於合建房屋契約書第十四條「違約罰責」約定：「本約簽訂後，甲乙雙方均應切
實履行，乙方如有違約，甲方得解除契約並沒收乙方所付之保證金。甲方如有違約，除應退還乙方所付之保證金外，並應給付乙方與保證金相同金額做為違約賠償，乙方並得解除契約，雙方均無異議」。
⑷被告業已收受原告所交付之面額六千三百萬元之保證金支票，該紙支票並已兌現，有支票影本附卷可參。
⑸原告以九十一年四月八日台北安和郵局第二四四號存證信函定期催告（原證六）
，再以九十一年九月十日台北安和郵局第六九三號存證信函，通知被告解除該合建契約，被告分別於九十一年四月九日、九十一年九月十一日收受該存證信函，有存證信函及送達回執在卷可憑。
二、本件原告主張其依據系爭合建契約第十條約定，認為被告所有之土地上有地上物存在，已有第三人幸林公司主張權利，被告之土地有權利瑕疵存在，經原告催告後，被告仍未出面解決其與幸林公司之糾葛，原告即為解除契約之意思表示，而請求被告應返還六千三百萬元之保證金等情，被告抗辯其所有土地無權利瑕疵存在，原告解除契約不合法等語。故本件訴訟之爭執點，在於原告依合建契約第十條約定，所為解除契約之意思表示，是否合法？經查：
⑴訴外人同發建設股份有限公司（下稱同發公司）與幸林建設股份有限公司（下稱
幸林公司）於七十七年八月八日曾簽訂一份協議書，記載「雙方同意共同出資解決嘉華別墅協建委員會（嘉樺建設公司）因原經○○○區○○段○○段土地（雜項使用執照七四使字第○○五○號開發完成，範圍內之土地）所發生之財務糾紛，及為登記在甲方名下就委員會所○○○區○○段○○段七○二等地號土地，由甲方（同發公司）移轉持分二分之一與乙方（幸林公司）」字句，係針○○○區○○段二小段土地（雜項使用執照七四使字第○○五○號開發完成範圍內之土地）所發生之財務糾紛而做協議，另由該份協議書附件所標示之土地地號，為七○
二、七二一、七二一－一、七二四、七二五、七二五－一、七二九、七三三、七
三五、七三六、七三七、六一一、六一二、六一四、六六七地號，並不包括被告所有之六○一、六○三、七○一地號土地。換言之，訴外人同發公司、幸林公司所簽署之協議書，應該與本件被告所有之土地無涉。
⑵原告除與本件被告就前揭六○一、六○三、七○一地號簽訂合建契約外，另外同
一批合建開發案，尚有同地段六○○（原告與同發公司所有權應有部分各為二分之一）、六一九－一一、六一九－一二、六一九－一三（該三筆土地均為原告所有）、六六六（張鄭名麗、廖敏雄各三分之一、張常典、張常彰、張常泰、張常徹、張郁斐各十五分之一）、六六七（蘇室定一萬分之二一八二、林富惠三萬分之一三四五四、國有三分之一）、六六八、六六九、六七一、六七二（該四筆均為張昭雄所有）、六七三、六九四、六九五（該三筆原告所有）地號土地，有土地登記簿謄本在卷足憑，兩造並不爭執，原告亦分別與其餘地主簽署合建契約。
⑶參諸其餘地主到院之證述，其中－
①證人張李洵英證稱：「有，六六六地號是我們的，與冠德公司簽約時土地是我
公公張燦堂所有，我公公過世之後是由我姪女繼承」、「（系爭土地在與冠德公司簽約之前尚有無與其他建設公司簽約？）有，是同發建設公司。在與同發建設公司簽約之前還有一家建設公司」、「（在與冠德公司簽約之前系爭土地上是否就有整地作擋土牆的情形？）有，我與我公公曾經到現場看過」、「（訊問證人簽約時就地上物部分有無其他約定？）我公公在與同發公司簽約時，同發公司就概括承受地上物」、「（訊問證人雙方《被告與冠德公司》在簽約時有無談及地上物處理方式？）我不知道，但當時並沒有說地主要將地上物拆除，應該是地主將土地交給冠德公司，再由冠德公司自行處理」、「（訊問證人妳的土地六六六地號之地上物如何處理？）我的土地六六六地號有地上物，目前為止都沒有處理」、「（訊問證人冠德公司與被告簽約時你有無在場？）有，因為我們都是一起簽約的」等語（詳本院九十二年七月二十八日筆錄），由證人張李洵英之證述，原告與被告簽訂合建契約時，已知悉系爭土地上有擋土牆等地上物存在。
②證人張松年亦證稱：「六六八、六六九、六七一地號之張昭雄是我父親的，六
六六地號我母親張鄭名麗是三分之一土地」、「（與何建設公司簽訂合作開發契約？）現在是與冠德公司簽訂，之前是與同發公司，之前還有別家，但這部分我不清楚」、「（為何與同發公司簽立契約後，又改與冠德公司簽約？）是因為同發公司無法繼續合作開發契約，我們有與同發公司解除契約，之後才與冠德公司簽約，至於土地上之地上物都是以前的合建委員會委請營造廠做的，細節我不清楚」、「（知否你父親張昭雄的土地與冠德簽約時，土地上有無工作物？）簽約時地上物我們認定是我們的，地上物是指水溝、坡崁、擋土牆等在與冠德公司簽約時，都交給冠德公司去處理，我們不需要再去處理」、「（知否被告的土地上是否也有這些地上物？）我想簽約當時應該也有」、「（簽約情形？）我們《地主》是一起與冠德公司簽約。簽約時冠德公司並沒有要求我們這些地主要將地上物拆除」等語（詳本院九十二年七月二十八日筆錄），該名證人同樣亦證述，原告與被告簽約時，已知悉土地上有水溝、坡崁、擋土牆等地上物存在，而且被告及地主均同意此地上物任由原告自行處理之。
③證人張鄭名麗證稱：「（提示地籍圖上有無你的土地？）有，六六六地號我有
三分之一，我有先後與同發公司、冠德公司簽訂合作開發契約」，證人張昭雄證稱：「（提示地籍圖有無你的土地？）有，六六八、六六九、六七一地號。」、「（你的土地有無與冠德公司簽立合作開發契約？）有，之前我還有與同發公司簽訂契約」、「（為何與同發公司簽約，經解約後，又再與冠德公司簽約？）我與同發公司是經合法解約」、「（你的土地上有無地上物水溝、擋土牆等？）應該有，詳細情形要問我兒子張松年」等語，由證人張鄭名麗、張昭雄，可知系爭合建開發案先前各地主曾經與同發公司簽訂合建契約書，嗣經解除契約後，始與原告簽訂合建契約。另系爭合建開發案，不僅土地面積龐大，且擬興建者又為高價位之別墅群，需要投注大量資金，詳細規劃開發，凡此均非一朝一夕即可完成，而如前所述，原告本身亦屬於同地段六○○（原告與同發公司各二分之一）、六一九－一一、六一九－一二、六一九－一三、六七三、六九四、六九五地號土地之所有權人，對自己所有土地及其欲投注大量資金開發之合作土地，其地形、地貌、地質，甚至週邊之交通狀況、經濟發展等，豈有不知，而冒然規劃如此龐大的開發案之理？故本院認為原告於簽約時，應該知悉該土地上先前有建商合作簽約及解約，而於土地上留有水溝、坡崁、擋土牆等地上物存在。
⑷原告主張有訴外人幸林公司阻止原告施工云云，惟查幸林公司於八十六年三月間
在台北市○○區○○段○○段00000000000000地號土地之私設道路上所違法設置之水泥柱、鐵絲網、鐵板圍籬等，業經台北市政府工務局於八十六年三月十九日北市工建查字第○○○○○○○○○○號處分書，明令幸林公司需自行拆除。幸林公司不服該行政處分而對台北市政府提起訴願，其訴願亦經駁回確定，有台北市政府八十六年十月二十一日府訴字第○○○○○○○○○○號訴願決定書附卷可參。該項通知幸林公司自行拆除之行政處分已確定，被告抗辯原告所指稱不能施工之情形，早已不存在語，足可採信。
⑸另民法上所謂物之重要成分者，其不得獨立為權利之客體，屬於物之構成部分。
本件暫且不論被告所有之三筆土地上（即六○一、六○三、七○一地號），現存之水溝、坡崁、擋土牆、簡便道路、車庫等地上物，是否係第三人幸林公司依據「七十四年使字第○五○號雜項執照」而施作，惟就「水溝」、「坡崁」、「擋土牆」、「簡便道路」等地上物，其均屬於土地之成分，根本不得單獨做為權利之客體，屬於土地之構成部分，即係被告所有，難認為屬於第三人所有。至於所謂之「車庫」，原本即非屬於雜項工作物之性質，在台北市政府七十二雜字第○七八號雜項執照申請案、七十四使字第五○號雜項使用執照二項，均未申請車庫使用，而係指停車場擬配置在擋土牆內，亦即擬於擋土牆內預留車庫使用，此點在台北市政府八十六年十月二十一日府訴字第○○○○○○○○○○號訴願決定書，其理由欄第九點內敘述甚詳，既然車庫係在擋土牆內，即非屬於獨立之不動產權利客體，仍屬於被告所有。故原告指稱被告所有前揭三筆土地之權利有瑕疵云云，本院認為難予採信。
⑹再則，本件合建土地開發案原告已與同發公司於八十六年七月份向台北市政府申
請取得「台北市政府工務局八十六年建字第三○五號建造執照」，已可於系爭土地上興建房屋開發，亦經本院調閱前揭建造執照全卷資料，查明無誤。雖然在取得建造執照之過程中，第三人幸林公司與其他土地之地主林富惠、李和雲、王啟光等人，曾經提出異議及訴願，惟業台北市政府駁回訴願在案（即八十六年十月二十一日府訴字第○○○○○○○○○○號）。惟台北市政府既已核發建造執照，原告本可進行開發，其主張因為幸林公司之主張權利，致無法建屋云云，顯屬無據。
⑺縱使第三人幸林公司欲主張任何其投資「水溝」、「坡崁」、「擋土牆」、「簡
便道路」、「車庫」等地上物之損害賠償權利，亦應本於合建契約之約定，或者法律之規定而請求，而被告未曾與幸林公司簽署合建契約，自難認為被告有故意隱匿其與幸林公司契約糾葛之情事，而有所謂權利瑕疵存在。故原告並無法舉證證明被告有與幸林公司簽約之情事，其指稱有權利瑕疵云云，難予證明。
三、綜上所述，本件原告係依據合建契約第十條之約定，主張被告所有土地上之地上物，已有第三人幸林公司出面主張權利，被告之土地有權利瑕疵存在，經催告後，被告仍未出面解決，而據以為解除契約之意思表示。惟原告並無法舉證證明權利瑕疵之存在，本院認為其解除契約之意思表示，並不合法，原告請求被告返還保證金六千三百萬元，及自八十三年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回之。據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日
民事第一庭 法 官 呂淑玲正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日
書記官 方美雲