臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第二五八五號
原 告 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 甲○訴訟代理人 陳進會律師複代理人 鄭靜馨律師被 告 慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 鄭洋一律師複代理人 李文欽律師複代理人 曾紀穎律師右當事人間請求給付履約保證金事件，本院於九十二年九月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟參佰零玖萬捌仟柒佰捌拾伍元，及自民國九十一年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆佰參拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟參佰零玖萬捌仟柒佰捌拾伍元或同面額之中央政府建設公債八十六年度甲類第四期債票為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
貳、陳述：
一、訴外人長虹工程股份有限公司（下稱長虹公司）於民國八十六年七月十八日得標承建原告國道中山高速公路新竹至員林段第四二四標工程（下稱系爭工程），長虹公司依合約原應繳交予原告該工程之履約保證金肆仟零壹拾陸萬捌仟元，長虹公司未繳交該保證金，長虹公司乃委由被告所屬台南分行簽立履約保證金保證書，以該履約保證金保證書擔保代替長虹公司該履約保證金之繳交。該保證書第二條約定：「承包商與高公局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣肆仟零壹拾陸萬捌仟元整如數給付高公局，絕不推諉拖延。高公局得自行處理該款，無需經過法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及對高公局拋棄行使抵銷權」。
二、長虹公司就上開工程，截至九十年十二月底止施工進度雖累計完成92.51％，惟自九十一年一月起，長虹公司之施工進度即緩慢，幾無任何施作進度可言，原告乃於九十一年一月二十四日催促長虹公司儘速履約，長虹公司皆未置理，其行為已該當違約之要件，原告乃於九十一年三月二十二日通知長虹公司表明依合約一般規範8.10（3）「接管及逐離」之規定，辦理終止合約並接管工地之相關事宜。因長虹公司違約未能履約，經原告終止系爭承攬合約，原告即於九十一年三月二十二日通知被告依前述履約保證金保證書第二條之規定將本工程剩餘之履約保證金給付原告。依系爭履約保證金保證書所載，其應給付之履約保證金總額為四千零十六萬八千元，依前開合約補充說明所示百分之四十比例計算後，被告應行給付之履約保證金金額應為一千六百零六萬七千二百元，扣除被告所屬台南分行於九十一年六月三日所給付之二百九十六萬八千四百十五元後，被告尚應給付原告履約保證金一千三百零九萬八千七百八十五元整，但被告迄今未給付。
三、依系爭工程之「施工規範及合約之補充說明（一）」所載，立履約保證金保證書人即被告其所須負擔之履約保證金額應為一千六百零六萬七千二百元。蓋該合約補充說明（一）中第一點內明確約定：「投標書中『投標須知』，第『十六、各項保證金』第「（二）履約保證金」乙節，條文文後增列：履約保證金得依施工進度分四階段（工程進度百分之二十五，百分之五十，百分之七十五，工程完工驗收合格）按比例（第一階段：履約保證金百分之二十，第二階段：履約保證金百分之二十，第三階段：履約保證金百分之二十，第四階段：履約保證金百分之四十）退還履約保證金」。準此而言，訴外人長虹公司已完工之工程比例為
92.51％，雖已超過百分之七十五但卻尚未全部竣工，依前開所示合約補充說明約款所載，已完工比例超過百分之七十五而尚未全數竣工者，依約僅得退還百分之六十之履約保證金；故被告尚須負擔百分之四十之履約保證金給付義務。
四、利息起算日：原告於民國九十一年三月二十二日即以書面函請被告給付，被告於九十一年六月三日回函表示僅願給付二百九十六萬八千四百十五元，可知被告於民國九十一年六月三日已明確拒絕其餘履約保證金之給付，故本件請求之利息起算點，以被告明示拒絕給付之日即九十一年六月三日起計算之。
五、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告雖辯稱原告另追加附屬工程，致附加之後的工程進度未完工，該附屬工程非被告應擔保之範圍云云。惟：依系爭工程合約第二條第十六款規定，施工標準規範「一般規範」為該工程合約之一部份，依該「一般規範」第4.5節
4.5(1)至4.5(2)規定，原告就該工程得以變更合約之方式辦理，亦即，合約變更之結果，仍屬「本工程合約」之範圍。而該系爭工程，依合約約定，辦理第三號合約變更，仍係由長虹公司施作。而依該合約須知第二款之規定及一般規範3.4節之規定，該履約保證金得由原告認可之保證人出具保證書為之，合約變更時不另通知該履約保證金之保證人，益證縱有合約變更之情形，該合約變更之部分，亦屬該保證書所擔保之範圍。從而，被告辯稱該合約變更工程不在該保證書擔保給付範圍內云云，顯有錯誤。
（二）被告固援引德國實務及學說見解國內學者林雪玉之相關意見，惟德國實務及學說見解為何，均不適用於我國；至於所引林雪玉之文章為學者之意見，並不拘束法院，且該文認「擔保信用狀」（但本件並非擔保信用狀）為損害賠償之性質，與最高法院前引判決認定該保證書係一種付款之承諾，並非損害賠償之性質不同，該文章無於本件斟酌之餘地。
（三）本件並不適用被告所引行政院公共工程委員會發佈之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」：
⒈右辦法係於八十八年五月十七日所發佈，依該辦法第五十五條規定：「本辦法
自八十八年五月二十七日施行」，而本件該保證書係立於八十六年七月，該辦法於本件根本無適用之餘地。
⒉被告所援引該辦法第二十條開宗明義即載：「履約保證金及其孳息得不予發還
之情形，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下．．．．」亦即，該規定並無強制性，係賦予機關自主決定是全部或部份不發還廠商繳付之履約保證金，顯見履約保證金之性質非損害賠償，否則，若係損害賠償，當係有損害始有賠償，豈容機關自主決定全部或部份不發還廠商該保證金？縱認行政機關認定其具有損害賠償之性質云云，亦不得拘束司法機關依法律獨立判斷，足證行政機關認履約保證金為損害賠償云云，自無足採。
（四）被告雖辯稱其為長虹公司出具保證書時，未曾檢視長虹公司之工程合約；且依系爭履約保證金保證書書立時間為「八十六年七月三日」，長虹公司持以與原告於「八十六年七月十八日」簽立工程合約，被告並無從於出具保證書時，知悉其二人間工程合約內容云云，惟本工程之投標須知、投標文件、施工規範、一般規範等文件，在投標時長虹公司均已擁有，被告為長虹公司出具保證書，應已有機會詳閱該等文件，被告辯稱無從知悉工程合約內容，顯與事實不符。
（五）被告再辯稱原告並未受有損害云云，惟查，長虹公司未能履約遭終止合約時之工程進度雖為百分之九十二點六十一，但其施作部份，於經原告擴建工程處初驗即有橋面洩水孔Ａ型護欄伸縮縫、邊坡．．．．等等多項缺失，此有原告擴建工程處九十二年一月八日擴工字第○九二○○○○一七六號函及初驗紀錄可稽，此等多項缺失（初驗後之驗收，則由原告本身為之，故長虹公司該工程之缺失，於日後驗收時，或有增加之可能。需由原告另行招商辦理改善，該改善費用，依屬於合約一部份之一般規範第5.36（２）節規定，須由承包商即長虹公司負責。此項改善工程之支出，仍屬原告之損失，此亦符合該保證書第二條所載之「工程品質低劣，致使高公局蒙受損失」之約定。原告此項損失，雖亦能向長虹公司追償，惟被告仍不能以此對原告抗辯，拒絕給付該履約保證金。
（六）被告辯稱原告應先扣除該工程保留款後仍有損害，其始有給付之義務云云，惟：履約保證金之給付，與系爭工程有無保留款可予扣除無關，被告不得以此拒付履約保證金。況兩造該履約保證金保證書並未約定履約保證金之給付以扣除工程保留款後原告有損失為必要。且該保證書之目的係為給付履約保證金之承諾，即為給付履約保證金付款之承諾，同時具有獨立性及無因性，至於身為定作人之原告實際損害金額多寡，並非該保證金保證書之立書人即被告所得據以對抗原告。是被告所辯，應顯無理由。
六、對法院就兩造爭點整理所為之陳述：
（一）長虹公司於系爭四二四標工程確有違約情事：⒈訴外人長虹公司就上開國道中山高速公路四二四標之工程，截至九十年十二月
底止施工進度雖累計完成92.51％，惟自民國九十一年一月起，長虹公司之施工進度即緩慢，幾無任何施作進度可言，原告乃於九十一年一月二十四日以工字第○九一○○○一五一六號函催促長虹公司儘速履約，長虹公司皆未置理，其行為已該當違約之要件，原告乃於九十一年三月二十二日以工字第○九一○○○五二八一之一號函表明依合約一般規範8. 10（3）「接管及逐離」之規定，辦理終止合約並接管工地之相關事宜。
⒉長虹工程公司未能履約，遭原告終止契約之事實亦為被告所自認。被告於九十
一年六月三日（九一）慶銀南字第○二三六號函亦自認長虹工程公司違約時，該工程進度僅達百分之九二點六一，被告九十二年一月二十四日準備書狀謂原告應就被告未完工之事實舉證，長虹工程公司就本工程實已竣工，其無給付義務云云，顯為卸詞。
⒊長虹公司之工程款遭扣押及就該工程全部工程無故停工達十四天以上，亦有証人林嵐子及黃翔海證述屬實。
（二）被告所出具之履約保証金保証書其法律性質應係以違約為停止條件之給付承諾，而非損害賠償額之預定：
⒈系爭履約保証金保証書為付款之承諾，以代履約保証金現金之提出，具有獨立
性及無因性，非損害賠償額之預定，亦與民法上之保証有別。依最高法院九○年台上字第九百七十二號判決判決意旨，該履約保證金保證書係代履約保證金現金之提出，係一種付款之承諾，性質仍為履約之保證，具有獨立性及無因性，與民法之保證不同，該保證並非損害賠償之性質，不以原告受有損害為必要。
⒉該保證既非損害賠償之性質，自不以損害為給付要件，系爭保證書第二條所載
「致使交通○○○區○道○○○路局蒙受損失」「本行均負賠償之責」，乃屬贅詞。是被告辯稱本件履約保證之性質係以原告受有損害為賠償要件，且在損害賠償範圍內之限額之賠償；原告應舉證受有損害，被告始有給付該保證金之義務；必原告有如何之損害，被告方負有如何之代賠責任，原告應以實際損害為請求云云，均顯無足採。
⒊縱認該履約保證之性質為非為附條件之付款承諾，而為損害賠償之性質，然原告因長虹公司未能履約，而受有損失之事實，亦屬事實：
（１）系爭四二四標工程，於八十六年九月二日開工，完工日期訂為九十年十月十八日（包括第一次展延工期５６４日曆天及第二次展延工期２２４日曆天共一千五百零八日曆天在內）。惟由於長虹公司違約致遭原告終止契約，原告就該後續工程於九十一年五月三十日招標，由建中工程股份有限公司以新台幣七千九百萬元整得標，該後續工程由建中工程公司於九十一年六月一日開工，九十一年九月二十六日竣工，結算金額為七千八百六十九萬四千零六十六元，惟因該工程僅完成初驗，尚未完成驗收，故決算金額尚不確定。
（２）亦即，因長虹公司未能履約，致該後續工程須重新辦理招標，耗費人力時間，又遲延完工幾近一年，影響該高速公路之拓寬工程完工期限及公眾通行之權益，原告又須為此增加上開七千八百餘萬元之工程費，造成原告損失。此即屬符合該保證書第二條所載之「承包商未能履約，．．，致使高公局蒙受損失」之約定。雖然原告因此所受之損失日後得向長虹公司求償，惟依最高法院前開判決意旨，被告仍不能以此對原告抗辯，拒絕給付該履約保證金。
（三）系爭履約保証金保証書之契約條款非定型化條款，並無顯失公平之情形：⒈最高法院九十年度台上字第九七二號判決已肯認該保證書非定型化契約條款：
「上訴人均係銀行，並非經濟力之弱者，且其係受承攬人嘉連公司之委託，由該公司提供擔保與上訴人後，始出具係爭保證書，足見上訴人出具保證書係履行其與嘉連公司間委任契約之義務，故其於依保證書之約定給付後，尚可依委任契約向嘉連公司請求償還，或就擔保品求償，既受有相當之保障，自非居於劣勢之地位，亦無顯失公平情事，自無上訴人所辯保證書條款係被上訴人單方制定之定型化契約條款，應作有利於伊之解釋之問題」。
⒉定型化契約約款效力之限制，本在保障經濟上之弱者，然被告並非經濟上弱者
，乃屬經濟上之強者，其主張定型化契約云云，並無可採，按，系爭保證書僅在規範被告應代長虹公司提出該保證金，並非對被告加以任何不合理之限制。
且被告以從事金融及保證為專業，乃屬經濟上強者，又事先即已從長虹公司取得相當之代價而為該項保證，其應給付該履約保證金，乃履行其取得該相當代價之義務，且該項保證，並非漫無限制，亦且限制在一定金額範圍內。是該保証書自無對其顯失公平之情。是被告稱保証書為定型化契約，對其有失公平，應作有利其解釋云云，實無足取。
參、證據：提出履約保證金保證書影本、原告九十一年一月二十四日工字第○九一○○○一五一六號函影本、原告九十一年三月二十二日工字第○九一○○○五二八一號函影本、原告九十一年三月二十二日工字第0000000000｜五號函影本、被告台南分行九十一年六月三日（九一）慶銀南字第○二三六號函影本、第四二四標工程合約及施工規範及合約文件之補充說明（一）影本、最高法院九○年台上字第九七二號判決影本、系爭四二四標工程工程半月報告表、原告擴建處九十一年六月三日函及開標記錄影本、該四二四標後續工程合約影本、工程竣工報告表影本、工程結算驗收總表影本、原告擴建處九十二年一月八日函影本、一般規範相關規定節本、原告九十年二月二十六日工九十字第○三五三○號函影本、一般規範（節本）各乙份，四二四標工程初驗紀錄影本四份、執行命令影本三份、中華顧問工程司九十一年二月二十六日備忘錄影本、拓建處苗栗工務所九十一年三月七日函影本、拓建處九十一年三月七日函影本、原告九十一年三月二十二日函影本、合約變更書影本各乙份。詳細價目表影本四十一頁。工程估驗單影本、工程估驗單總表、押標金保證金及其他擔保作業辦法（節本）各乙份，工程估驗單附表十二份，並聲請詢問證人林子嵐、黃翔海。
乙、被告方面
壹、聲明：
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決時，願供擔保准免為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、本件履約保證書之性質應屬民法上之保證：被告慶豐銀行所屬台南分行係長虹公司承包原告系爭工程履約保證金之保證銀行，依雙方所訂履約保證金保證書第二條約定：「承包商與高公局簽訂上項合約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局『蒙受損失』．．．．則不論此案損失係屬何種原因，本行均負賠償之責．．．．」依該保證書條款文義，可見本件履約保證書之性質應屬民法上之保證，並以長虹公司履約致工程瑕疵造成原告受有損害為賠償要件，且於原告所受損害範圍內為限額之賠償，並非無條件給付。又，系爭履約保證金保證書第二條末句「並放棄先訴抗辯權」，為吾國法制專用於保證契約之用語，而兩造一為行政機關－交通○○○區○道高速公路局；一為銀行－慶豐商業銀行股份有限公司，均非對法制毫無概念之一般人，準此，「先訴抗辯權」既為兩造引用作為契約之部分，系爭「履約保證金保證書」應為保證契約無疑，自有民法保證章節規定之適用，更屬明確。然原告以系爭工程，截至九十年十二月底止施工進度累計完成92.51%，惟自民國九十一年元月起，長虹公司之施工進度即緩慢，遂於同年三月廿二日，終止承攬合約，主張長虹公司違約未能履行，向被告請求給付本工程剩餘之履約保證金新台幣16,067,200元整（即原履約保證金金額之百分之四十），應無理由。
二、認系爭履約保證金保證書之法律性質非屬保證契約，並以原告所持其為履約之保證，係付款之承諾，具有獨立性及無因性，然即便就銀行履約保證明文規定為獨立債務之德國商法第三百四十九條，德國實務及學說之見解，其仍屬從屬於主債務之從契約，且主債務人所得主張之抗辯，保證人仍得於給付後，基於該抗辯，依不當得利之規定向債權人請求返還。且在嗣後不當得利返還之訴訟中，應由債權人就其受領保證人之給付具有法律上原因乙點，負舉證責任。然於我國法律未見規範銀行履約保證之明文，有無採取上揭獨立債務之見解，甚值商確。又履約保證之獨立性、無因性僅存在於保證責任之成立，即保證銀行（被告）付款與否，不得以其他契約關係為由對抗受益人（即原告）；至於被告應賠償數額，仍具有從屬性、補充性。詎原告陳稱其無須舉證證明其實際損失數額為何，殊屬無理。況長虹公司就系爭工程既已完成百分之92.61，即其所受損害而應由被告負擔之範圍應不逾保證金額40,168,000元百分之7.39，始符法理。準此，被告既依該比例給付2,966,415元無訛，此為兩造所不爭執，原告再為起訴請求，顯屬無由，自應予以駁回。
三、原告追加、變更附屬工程，致附加之後的工程進度未完工，此附屬工程並非原履約保證書被告應擔保之範圍：被告出具予原告之履約保證金保證書金額40,168,000元，係依據原告與訴外人長虹公司八十六年七月十八日簽定之「國道中山高速公路新竹至員林段拓寬工程（頭份至苗栗段第四二四標工程）」合約總價401,680,000元百分之十計算而來，顯見被告係以擔保長虹公司於原401,680,000 元之「本」工程履約而出具之保證書。是故，完工工程比例，應以「本」工程401,680,000元為基礎計算之。然本工程施工期間，原告另追加、變更附屬工程（約6, 800萬元），致附加之後的工程進度未完工，然此附屬工程並非原履約保證書被告應擔保之範圍，要無疑義。而依原告提出原證三（交通○○○區○道○○○路局函）說明四指出「該工程停工後因僅餘約7.5%工程（估約六千餘萬）尚未施工」。是以，未完工部分僅為追加變更之附屬工程部分，被告所出具履約保證金保證書所保證的「本」工程部分，實已竣工，此亦經證人林子嵐（原告所屬員工）證稱，增加原合約所沒有工程均以契約變更方式辦理，及證人黃翔海陳述，未完工部分包括原來及追加工程部分。是以，原告向被告請求給付履約保證金，實屬無據。
四、契約之一方當事人預先擬定同類契約條款之契約，並由一方預定條款，對契約上負擔與危險作不合理之分配，是為定型化契約條款，參酌民法債篇增訂第二百四十七條之一規定及其立法理由，為防止契約自由之濫用及維護交易之公平。是以就定型化契約條款有疑義時，應為有利於制訂契約條款之相對人之解釋。被告所出具之「履約保證金保證書」係擔保訴外人長虹公司保證金之現實交付，該契約條款之制訂，除因保證人、承包商及工程名稱之不同，而有所差異外，其餘均屬原告單方訂立之約款，而於其空白處填載工程名稱、承包商、保證人，是以被告絲毫無與之磋商、變更契約條款內容之餘地，此顯屬定型化契約條款無疑。
五、依行政院公共工程委員會就政府採購事宜，制頒押標金保證金暨其他擔保作業辦法，其中第廿條第二項第四、五款規定觀之，就履約保證金之性質，行政機關並將其界定為承攬人未履行合約之損害賠償。因此，履約保證金為損害賠償之法律性質，自不因保證銀行出具履約保證金保證書代替承攬人履約保證金之現實提出，而有所更易。
六、再者，實務上就銀行為承攬人承攬工程出具之履約保證金保證書，其法律性質固有如原告主張謂屬獨立債務，然亦有認履約保證金保證書之性質為違約金，且保證銀行應給付數額，依承攬人已完工比例給付違約金，此有最高法院八十八年度臺上字第1853號判決可稽。則核算被告應給付之金額，應以本工程完工比例計之，就非屬保證書擔保範圍之追加工程，自無就該追加工程未完工而追究被告責任之理。又依民法第二百五十二條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。因此，縱認原告因該履約保證金保證書之簽訂而應負給付原告所受工程轉包損害之履約保證金之責，然系爭工程業已完工通車，原告自無就逾被告已依履約保證金保證書所給付2,968,415元範圍負擔損害，事理至明。
七、又原告認被告應就其與長虹公司所為合約變更衍生的未完工工程負給付保證金之責，其理由無非係以系爭424標工程投標須知第十六、各項保證金「（二）履約保證金：得標廠商於接獲高公局決標通知之日起卅（30）天內，亦即簽訂合約前，按合約總價（即決標總價），百分之十（10%）作為履約保證金，提交高公局收存，以保證切實履行合約、附約、條款、條件及同意之諸事項，與此後可能合約變更之一切工程。該保證金得由高公局認可之保證人出具保證書為之，合約變更時不另通知提供履約保證金之保證人。」然該投標須知係屬原告與長虹公司雙方之約定，並非原、被告間「履約保證金保證書」契約條款，原告欲藉此主張被告應就合約變更後工程負保證之責，顯無理由，至為灼然。縱令該投標須知規範具拘束被告之效力，惟原告與長虹公司為合約變更事項，竟無須通知為保證人之被告，剝奪被告就保證責任風險之評估，顯然係就契約上負擔與危險作不合理之分配，全數由被告承擔，依民法第二百四十七條之一規定意旨，此對被告有重大不利益之條款，應屬無效。職是，原告自無因合約變更之未完工工程，請求被告依履約保證金保證書付款，事理自明。
八、原告復謂「．．．．施工標準規範『一般規範』為該工程合約之一部份，依該規範．．．．原告就該工程得以變更合約之方式辦理，換言之，合約變更之結果，仍屬『本工程合約』之範圍」云云，惟查，該一般規範非兩造間「履約保證金保證書」約定事項，自無據此拘束被告之餘地甚明。又該施工規範僅載明，為使合約工程圓滿完成，得為各項工程之變更辦理。準此，合約工程可否變更，與系爭履約保證金保證書，是否同時擔保變更後之工程（變更即非原工程），係屬二事，原告竟將其混為一談，足見其論理之謬誤。況原告迄今仍未說明其轉由建中工程股份有限公司承攬是項工程，有多少為原401,680,000元合約範圍內工程，有多少屬合約變更工程，其遽予起訴請求被告給付如聲明所示1,300餘萬元，顯乏依據，亦屬無疑。再者，原告雖一再強調被告出具履約保證金保證書時，必定審視工程合約相關檔，惟一般金融機構為其客戶出具保證書，係基於彼此間授信、委任關係，而於本件承攬人長虹公司提出其得標之文件，被告即憑以辦理，未曾檢視工程合約之大部分資料；且依系爭履約保證金保證書書立時間為「八十六年七月三日」，長虹公司持以與原告於「八十六年七月十八日」簽立工程合約，被告並無從於出具保證書時，即知悉其二人間工程合約內容。
九、復按，依該保證書約定，原告須受有損害，方能向被告請求履約保證金。而依前所述，長虹公司於「本」工程部分既未有不履約之情事存在，原告自無因此蒙受損失，其所為請求即失所附麗。縱被告上開主張不可採，然損害賠償之債，乃係有損害始有賠償，且損害與賠償之間須有因果關係，而查「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。今原告既主張被告須就長虹公司未能完工履約受有損失而負給付履約保證金之責任，則其自應就未完工及受有損害一事負舉證責任，始符法制。況原告縱因長虹公司之違約受有損害，亦因先就工程保留款扣抵受償，若仍有不足，再向履約保證人給付履約保證金以彌補其所受損害。而長虹公司迄其遭逐離時止，其工程保留款尚有20,366,631元，加計未付工程款約5,700萬元，足敷支付建中工程股份有限公司之工程費用，準此，原告曷來因長虹公司未能履約肇致損失，被告自不生代長虹公司賠償之義務。蓋必有損害，方有填補損害之必要。否則，原告豈非不當得利乎？顯見縱如原告為主張，其請求亦屬有違民法第一百四十八條之權利濫用及誠信原則。
十、末按，原告另以系爭工程合約條件之「施工規範及合約之補充說明（一）」所載第一點內約定：「投標書中『投標須知』第IBF 3/6頁，第『十六、各項保證金』第『（二）履約保證金』乙節，條文文後增列：履約保證金得依施工進度分四階段（工程進度百分之廿五，百分之五十，百分之七五，工程完工驗收合格）按比例（第一階段：履約保證金百分之廿，第二階段：履約保證金百分之廿，第三階段：履約保證金百分之廿，第四階段：履約保證金百分之四十）退還履約保證金」（參見原證六）。然此僅係規範工程進度階段驗收時點及原告何時退還履約保證金之條款，以確保原告所受損害之填補。蓋必原告有如何之損害，被告方負有如何之代賠償責任，即應以實際損害為請求，業如前述。倘原告得請求給付百分之四十之履約保證金者，應以其因長虹公司違約造成其所受損害，逾相當工程造價總值百分之四十以上，始足當之，原告所請，顯然引喻失義，毫無理由等語，資為抗辯。
參、證據：提出押標金保證金暨其他擔保作業辦法、長虹公司得標文件函文影本各乙份為證。
理 由
壹、程序部分：系爭履約保證金保證書合約雖係由被告慶豐銀行所屬台南分行與原告所簽立，惟公司為社團法人，其人格屬單一，依公司法第三條規定，公司固得設立分公司，但該分公司仍為公司整體法人格之一部，故本件簽發履約保證金保證書之主體雖為慶豐銀行所屬台南分行，但分行既僅係總行之分支機構，依前開說明，本件原告自得以其總行為被告。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：（一）訴外人長虹公司承建原告所招標之系爭工程，長虹公司依合約原應繳交予原告該工程之履約保證金肆仟零壹拾陸萬捌仟元，長虹公司未繳交該保證金，而以委由被告所屬台南分行簽立履約保證金保證書，以該履約保證金保證書擔保代替長虹公司該履約保證金之繳交。依該保證書第二條約定，如長虹公司未能履約，致使原告蒙受損失，被告均負賠償之責，被告亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及對高公局拋棄行使抵銷權。（二）長虹公司就上開工程，雖累計完成92.51％，惟自九十一年一月起，即幾無任何施作進度，其行為已該當違約之要件，原告乃於九十一年三月二十二日通知長虹公司並辦理終止合約事宜。（三）嗣因長虹公司違約未能履約，原告通知被告依前述履約保證金保證書第二條之規定將本工程剩餘之履約保證金給付原告。依系爭履約保證金保證書所載，其應給付之履約保證金總額為四千零十六萬八千元，依前開合約補充說明所示百分之四十比例計算後，被告應行給付之履約保證金金額應為一千六百零六萬七千二百元，扣除被告所屬台南分行於九十一年六月三日所給付之二百九十六萬八千四百十五元後，被告尚應給付原告履約保證金一千三百零九萬八千七百八十五元整，但被告迄今未給付，爰起訴請求上開金額及遲延利息。
二、被告則以：（一）長虹公司違約部分，係屬原告追加、變更之附屬工程，此附屬工程並非原履約保證書被告應擔保之範圍，原系爭工程合約部分，長虹公司並未違約。且被告無從於出具保證書時，即知悉原告與長虹公司間工程合約內容，故被告對於長虹公司之違約，並無須負何責任。（二）本件履約保證書之性質應屬民法上之保證，並以長虹公司履約致工程瑕疵造成原告受有損害為賠償要件，且於原告所受損害範圍內為限額之賠償，並非無條件給付。（三）該履約保證金保證書，被告絲毫無與原告磋商之機會或變更契約條款內容之餘地，顯屬定型化契約條款而有顯失公平之情形，應為無效。
三、兩造關於訴外人長虹公司於八十六年七月十八日得標承造原告所招標之系爭工程，長虹公司依合約原應繳交予原告該工程之履約保證金肆仟零壹拾陸萬捌仟元，長虹公司未繳交該保證金，而以委由被告所屬台南分行簽立履約保證金保證書，以該履約保證金保證書代替履約保證金之提出之事實，為兩造所不爭執，並有履約保證金保證書在卷為憑，堪認為真實。茲兩造所爭執者，經協商簡化為：（一）長虹公司於系爭四二四標工程有無違約情事？（二）被告所出具之履約保証金保証書其法律性質究係以違約為停止條件之給付承諾？或係損害賠償額之預定？
（三）系爭履約保證金保證書之契約條款是否為定型化契約條款，而有顯失公平之情形？分述如下：
四、關於爭點（一）：
（一）長虹公司就系爭工程，截至九十年十二月底止施工進度雖累計完成92.51％，惟自民國九十一年一月起，長虹公司之施工進度即緩慢，且幾無任何施作進度，原告乃於九十一年一月二十四日以工字第○九一○○○一五一六號函催促長虹公司儘速履約，長虹公司皆未置理，因其行為已該當違約之要件，原告乃於九十一年三月二十二日以工字第○九一○○○五二八一之一號函表明依合約一般規範8.10 （3）「接管及逐離」之規定，辦理終止合約並接管工地之相關事宜，有上開函及工程估驗單﹑工程估驗單總表﹑工程估驗單附表﹑違約通知三十天改善期期末評估報告等附卷為憑，並經證人林子嵐﹑黃翔海證述屬實，而關於長虹公司有工程進度落後之違約情形乙節，亦經被告於九十一年六月三日
（九一）慶銀南字第○二三六號函所自認。則長虹公司有因違約，原告因而終止契約之事實，應堪認定。
（二）被告雖抗辯以：長虹公司違約部分，係屬原告追加、變更之附屬工程，此附屬工程並非原履約保證書被告應擔保之範圍，原系爭工程合約部分，長虹公司並未違約云云。惟長虹公司違約部分，包括原系爭工程及變更﹑追加工程部分，此經證人黃翔海當庭比對前述之工程估驗單﹑工程估驗單總表﹑工程估驗單附表證述無誤，被告之上開抗辯無可採。況依系爭工程合約第二條第十六款規定，施工標準規範「一般規範」為該工程合約之一部份，依該「一般規範」第
4.5節4.5(1)至4.5(2)規定，原告就該工程得以變更合約之方式辦理；而長虹公司係得標後，於正式與原告簽約前，始須出具銀行之履約保證金保證書，此由本件履約保證金保證書，其書立時間為「八十六年七月三日」，而系爭工程合約係於「八十六年七月十八日」簽立自明。而本工程之投標須知、投標文件、施工規範、一般規範等文件，在投標時長虹公司均已擁有，為被告所不爭執，是被告出具保證書，已有機會且理應知悉﹑詳閱該等文件，否則如何保證長虹公司之履約事宜？是被告辯稱：其無從知悉工程合約內容云云，並不足採。
依該合約須知第二款之規定及一般規範3.4節之規定，該履約保證金得由原告認可之保證人出具保證書為之，合約變更時不另通知該履約保證金之保證人，可知系爭工程合約變更之部分，亦屬該保證書所擔保之範圍。從而，被告辯稱該合約變更工程部分並非原履約保證書被告應擔保之範圍云云，亦無可採。五﹑關於爭點（二）：
（一）按履約保證金保證書係代替保證金之現實提出，為兩造所不爭執，則其法律性質為何，不可一概而論，應探求當事人簽約時之真意，而欲探求當事人之真意，本院認為不應錙銖於保證書之文句，而應回歸長虹公司若以保證金之現實提出，該保證金，依系爭工程合約，當有違約情形時，該保證金之用途，即雙方預期之法律效果為何，再回顧比對履約保證金保證書之文句，相互磋商，作為探求真意之基礎。
（二）查依構成系爭工程合約整體之一部分之一般規範3.4節有關履約保證金之規定：「．．．．如承包商不能履行合約時，高工局得自行處理該履約保證金，承包商及該保證人不得提出異議。」比對本件履約保證金保證書第二條之約定：
「承包商與高公局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高工局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣肆仟零壹拾陸萬捌仟元整如數給付高公局，絕不推諉拖延。」可知如長虹公司係以履約保證金現實之提出方式，於長虹公司有違約情事時，原告無須證明損害存在及其多寡，依約即得「自行處理該履約保證金」，顯然該履約保證金係以違約為停止條件之給付承諾，換言之，原告只須證明長虹公司有違約之情形，因履約保證金保證書係代替履約保證金現實之提出，被告即須代為給付履約保證金，因原告無須證明損害存在，及其多寡以為求償依據，是其法律性質非為損害賠償。因其法律性質非屬損害賠償性質，故有關被告抗辯：原告未受有損害，已於長虹公司之保留款中扣款云云，均無贅述之必要。
（三）本件履約保證金保證書之法律性質，既係為付款之承諾，自具有獨立性及無因性，而與民法之保證不同，被告抗辯係屬「民法之保證」，委無可採，有關被告之「民法之保證」之敘述，亦無駁斥論述之必要。
（四）雖被告另行提出行政院公共工程委員會發佈之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」，認該保證金保證書係屬損害賠償性質。但該辦法係於八十八年五月十七日所發佈，依該辦法第五十五條規定：「本辦法自八十八年五月二十七日施行」，而本件該保證書係立於八十六年七月，該辦法於本件自無適用之餘地。
況該辦法係屬行政命令之性質，於屬行政私法之履約程序中，不得作為契約內容之補充依據，是原告縱有違反該辦法之規定而為請求，被告亦不得據以為主張阻卻原告請求之事由，併予說明。
六﹑關於爭點（三）：
被告為專業銀行，履約保証為其銀行業務之一，被告對此並非無經驗，且非經濟上之弱者，就其簽署該保証書所應負之義務與責任，即其法律效果，為其於簽署該保証書當時所預見且明知，被告且從長虹公司取得相當代價（即每年按保證金額百分之零點五到零點七五收取手續費），而自願立下該保証書，又其所負之付款責任，亦限於該保証書上所載之一定金額，並非無限責任，同時其仍享有分期退還該保証金之權利（即分期減輕該履約保証金之付款金額），該保証書自無對其顯失公平之情。且被告於依保證書之約定給付後，尚可向長虹公司請求償還，或就擔保品求償，既受有相當之保障，自非居於劣勢之地位，亦無顯失公平情事，自無被告所辯保證書條款係原告單方制定之定型化契約條款，應作有利於伊之解釋之問題。又被告所援引最高法院九十一年度台上字第九０一號、九十年度台上第九九一號、八十七年度台上第九號判決所指出「履約保證金保證書如為單方擬具，對他方即有失公平」之見解，因該等判決所依據事實與本件事實不同，無法比照援引，是被告稱保証書為定型化契約，對其有失公平，應作有利其解釋云云，並無足取。
七﹑依系爭工程合約施工規範及合約文件補充說明（一）中第一點之約定：「投標書
中『投標須知』，第『十六、各項保證金』第「（二）履約保證金」乙節，條文文後增列：履約保證金得依施工進度分四階段（工程進度百分之二十五，百分之五十，百分之七十五，工程完工驗收合格）按比例（第一階段：履約保證金百分之二十，第二階段：履約保證金百分之二十，第三階段：履約保證金百分之二十，第四階段：履約保證金百分之四十）退還履約保證金」。如前述，長虹公司違約僅完工工程比例92.51％，依前開所示合約補充說明約款所載，已完工比例超過百分之七十五而尚未全數竣工者，依約僅得退還百分之六十之履約保證金；故被告尚須負擔百分之四十之履約保證金給付義務。從而，被告應給付之履約保證金金額為一千六百零六萬七千二百元，原告認扣除被告所屬台南分行於九十一年六月三日所給付之二百九十六萬八千四百十五元後，被告尚應給付原告履約保證金一千三百零九萬八千七百八十五元，應予准許。又原告於九十一年三月二十二日即以書面函請被告給付，被告於九十一年六月三日回函表示僅願給付二百九十六萬八千四百十五元，原告並請求自被告明確拒絕其餘履約保證金之給付日起（九十一年六月三日起），按年息百分之五計算之利息，亦為有理由，應予准許。
八、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
九、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本件判決結果不生影響，爰毋庸再予審酌，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 二 年 十 月 十三 日
民事第六庭 法 官 侯水深正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日
書記官 林秀妙