臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第二六一二號
原 告 庚○○
己○○癸○戊○○壬○○丁○○辛○○子○○右八人共同訴訟代理人 黃顯凱律師被 告 葛萊美國際開發股份有限公司法定代理人 寅○○○訴訟代理人 辰○○○右當事人間侵權行為損害賠償等事件，於九十二年九月三十日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟伍佰萬元，並自民國九十一年十一月二十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍佰萬元為被告供擔保後，得假執行。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一千五百萬元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）程序部份：⑴按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，
不在此限‧‧‧四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款定有明文。本件被告葛萊美國際開發股份有限公司（下簡稱葛萊美公司）於民國（下同）八十九年七月間，將其名下所有坐落於台北市○○區○○段三小段第五九八、五九九地號土地，委由訴外人上林營造股份有限公司（下簡稱上林公司）興建地下二層、地上十三層鋼筋混凝土構造大樓工程，因施工時未盡其注意義務，造成鄰地即原告等人繼承郭王金月所有坐落於台北市○○區○○段三小段六０四、六０五地號土地上，門牌號碼為台北市○○○路○段○○號之建物嚴重毀損，經鑑定結果須「拆除重建」，嗣經兩造多次進行協商，兩造同意合建，雙方土地須先辦理信託登記，此有九十一年七月三日原告戊○○兼代表郭王金月與被告葛萊美公司於台北市信義區調解委員會成立之調解書為憑，即被告葛來美公司名下所有坐落台北市○○區○○段三小段第五九八、五九九地號等土地，應辦理信託登記之義務並履行合建之義務，惟被告遲未履行，經催告亦無效果，原告原起訴請求侵權行為損害賠償，並以起訴狀為解除契約之意思表示，惟本件訴訟進行中，因被告葛萊美公司積欠訴外人世華銀行債務未清償，遭法院拍賣前開土地，嗣經訴外人世華商業銀行（以下稱世華銀行）於九十一年十一月十八日承受，並發給權利移轉證書，執行分配完畢終結在案，足見被告喪失對上開合建土地之處分權，兩造信託登記及合建協議，業已因可歸責於被告之事由，而陷於給付不能，此係訴訟中所發生之情事變更，原告自得爰依上開規定，變更訴訟標的，主張因債務不履行之損害賠償，且毋庸得被告同意。
⑵又原告等人共同繼承郭王金月所有坐落於前揭土地第六０四、第六０五地號土
地上之建物門牌為台北市○○○路○段○○號之房屋，因該房屋皆由戊○○管理，收取租金，嗣因遭被告公司於鄰地建築大樓致房屋毀損，故授權由戊○○處理與被告公司協調事宜，原告等人嗣後追認並同意由戊○○出面與被告公司達成合建等協議，此有原告庚○○、己○○、癸○、壬○○、子○○、丁○○、辛○○之同意書為證，故原告戊○○於台北市信義區調解委員會所成立之調解，效力亦即及上揭原告，一併敘明。
（二）實體部份：按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項定有明文。且按損害賠償，除法律另有規定或契約訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條亦有明文。本件上揭調解書之內容無法履行，係因可歸責於被告之原因，而致未履行合建協議內容，原告須自行拆除台北市○○○路○段○○號建物，並須自行出資予以重建。又依民法第七百九十四條之規定：土地所有人開掘土地土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應規定其於定做或指示有過失，最高法院七十二年度台上字第二二二五號判決參照。本件被告委託上林公司興建系爭工程，因而於施做導溝時，將鄰地即原告所有之建築物原共同壁上各柱之獨立放腳基礎部分鑿除，並嚴重違反微型打樁作業規範，未待水泥乾涸連片打樁施工，造成原告所有之系爭房屋嚴重毀損，除有鑑定報告為據外，尚有鑑定人丑○○○○之證言為憑，依前揭法文及判決意旨，原告請求鈞院就侵權行為損害賠償請求權及債務不履行之損害賠償請求權，擇一有利於原告者為判決。而原告因辦理重建所應支出之費用，以下分項敘明：①依中華民國建築技術學會之鑑定報告內容指出：鑑定標的物係四層之鋼筋混凝
土構造房屋，屬住商用途，總樓地板面積為四百八十五點二八平方米，做為重建費用之依據，以每坪六萬元計算，總重建費約為八百八十萬八千元。而其增建之五、六兩層之費用，亦可參考本項之單價等語。因此，系爭建物之重建費用，除原一至四層樓八百八十萬八千元外，另須加上五、六樓增建部分費用，而五樓面積約三十六坪，六樓面積以四坪計算，合計為四十坪，依前開鑑定報告建議重建每坪所須金額六萬元計算，須二百四十萬元，故系爭建物一至六樓之重建費用，共計為一千一百二十萬八千元。
②又上開鑑定報告另記載：前項之其他費用，若雙方達成拆除重建之協議，乃應
另計入重建費用中等語，在此所謂「前項」即指租金、搬遷費、營業損失等費用，而兩造於九十年十一月三十日之協調會議，被告亦承諾會補償原告上開損租金等損害，系爭房屋自八十九年九月三日受損害時起，原告即未能居住或出租或營業，原告自無法就系爭房屋為使用收益，所須搬遷費用及二年多來所受租金及營業損失金額，依據鑑定報告客觀之鑑估單價，計算如下：
搬遷費：依鑑定報告所載搬遷費用為五十四萬元。
租金損失：共計四百零二萬元。
營業損失：十八萬元。
③合計上開損害金額總計為一千五百九十四萬八千元（詳如附表所載。惟上開損
害僅計算至九十一年十一月三日為止，原告受有之損害金額顯然超過一千五百萬元以上，原告僅請求一千五百萬元，並無不當。綜上，原告等人安坐家中，卻無端遭遇被告於鄰地興建大樓造成原告等人所有之房屋嚴重龜裂、傾斜及毀損，致無法居住，且事發之後，原告不斷給予被告機會，與被告多次進行協調，甚而同意合建，作成調解，詎被告毫未履行合建協議，一再拖延，迄今原告等人不僅無家可歸，且未獲得一分一毫之賠償，而需花費更多的時間、精力、金錢進行訴訟，另被告訴訟代理人辰○○○尚不惜於訴訟進行中，九十二年二月十一日鈞院開庭時，編造上開土地刻正進行拍賣中，偽稱拍賣日期定於九十二年三月間，尚未由世華銀行承受之不實謊言，以達拖延訴訟及脫免損害賠償責任之目的。
（三）對被告抗辯之陳述：⑴被告辯稱原告違建加蓋亦造成建物毀損，被告係因週轉不靈致土地遭世華銀行
拍賣承受，原告以侵權行為損失回過頭來要求被告賠償其無法接受云云，惟查：原告繼承郭王金月所有房屋，雖然有增建五樓及六樓半層之石綿瓦房時，惟歷經八十八年間九二一大地震，未見有任何損害，於遭受被告於鄰地施工毀損後，於九十一年三三一大地震時，受損情況亦未加劇，且未倒塌，足見系爭房屋是否加蓋與本件毀損無關，且鑑定報告記載：關係人上林公司拆屋時，曾將原共同壁上各柱之獨立放腳基礎，坐落其新建工程基地內之部分鑿除，致使鑑定標的物緊鄰新建工程基地之各柱基礎，變成偏心之Ｌ型基礎等語。另據申請人及關係人上林公司代表口述，鑑定標的物損壞原因，除上述申請人所述之可能原因外，鄰房安全之基礎保固措施微型樁之鄰房托基工法，亦是造成損鄰原因之一等語。另被告於九十年五月間與原告作成賠償之協議時，於協議書內容中亦已自承「因施工不慎，導致四十八號鄰房受損」，足見系爭房屋確係被告違反施工方法，鑿除基地內共同獨立放腳基礎因而致原告之房屋毀損，與原告房屋是否有加蓋無涉，被告所辯顯無依據。
⑵復按，民法第二百二十六條第一項之損害賠償請求權，旨在彌補原定給付不能
，意義上為原定給付之延長，學理上或稱替代賠償，其範圍包括所有履行利益之損害等。查兩造成立合建等協議，協議內容不僅包括被告興建十三大樓，原告依持分面積取得房屋及車位之權利，且被告亦同意付清自毀損之日起之房屋租金之損害、搬遷費用及五、六樓折損費用等補償，因此被告對原協解書所定之給付，已陷於不能，原告除得請求因重建房屋所須之金額外，尚包括重建時所需負擔之搬遷費用、租金及營業損失等金額，原告之請求自屬有據。
三、證據：提出台北市○○區○○段三小段五九八地號、五九九地號、六０四地號及六０五地號等土地登記謄本、台北市○○區○○○街三時巷二十三弄三十四號建物登記謄本、繼承系統表、市信義區區公所函及調解書、存證信函、重建契約書、台北市士林地政事務所之系爭地號五九八、五九九地號之複丈成果圖、房屋租賃契約書、同意書等件為證，並聲請訊問證人陳秀傑、丙○○、乙○○、甲○○、卯○○及黃友堯。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：被告葛萊美公司將原坐落於台北市○○區○○段三小段五九八、五九九地號之土地，委由訴外人上林公司興建地下二層、地上十三層鋼筋混凝土構造大樓工程，嗣上林公司將該工程委由訴外人程日工程股份有限公司（以下稱程日公司）承攬，因基礎樁工程及連續壁工程為專業技術，程日公司將該部分工程轉包予訴外人百寬營造有限公司（下稱百寬公司）承攬，詎料百寬公司於動工之初即發生鄰房即系爭坐落門牌號碼為台北市○○○路○段○○號之房屋損害之情事，經鑑定後，認系爭建物之損壞不全然為施作人百寬公司所造成，原告於系爭建物加蓋二層半之建物，亦為造成損壞之原因之一。惟因被告葛萊美公司為求工程能儘速進行，故與原告郭王金月達成協議，雙方共同辦理合建，嗣因原告郭王金月並未按照雙方協議之內容辦理信託登記，致合建計畫無法續行，而被告葛萊美公司亦因此資金週轉不靈，上揭地號之土地遭世華銀行拍賣承受之，況系爭協調記錄中約定之信託登記部分，因未能依約完成，已於九十一年三月十六日作廢，原告自無主張給付不能之理，其請求顯無依據，應予駁回之。
三、證據：提出台北市工務局建築執照為證，並聲請訊問證人黃足收。
參、本院依職權調取台灣士林地方法院九十一年度執字第二二五號拍賣抵押物執行事件及本院九十一年度核字第六四六號調解書審核卷宗。
理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第二項定有明文。查原告與被告葛萊美公司於九十一年七月三日，就系爭坐落台北市○○區○○段三小段第五九八、五九九地號等土地，成立合建協議，並經台北市信義區調解委員會調解成立，復經本院核定在卷，惟因被告葛萊美公司未依約履行，原告始提起本件訴訟，以起訴狀為解除契約之意思表示，並以侵權行為損害賠償請求權為請求權基礎，嗣原告以訴訟進行中前揭土地，因被告葛萊美公司積欠訴外人世華銀行債務未清償，遭法院拍賣前開土地，並於九十一年十一月十八日經世華銀行承受該土地，並發給權利移轉證書，執行分配完畢終結在案，此時，原調解程序之標的已陷於給付不能，原告因而變更本件訴訟標的為民法第二百二十六條之損害賠償請求權，被告對於原告之前揭變更訴訟標的並無異議，且為本案之言詞辯論，依前揭說明，視為同意原告訴之變更，應予准許，合先敘明。
二、又本件原告共同繼承郭王金月所有系爭坐落於前揭土地第六０四、六０五地號土地上之建物，門牌為台北市○○○路○段○○號之房屋，因被告施工損害該房屋，由郭王金月委託原告戊○○與被告葛萊美公司所成立之調解協議，經原告所追認，並提出同意書附卷，並為被告所不否認，故原告戊○○於台北市信義區調解委員會所成立之調解，效力亦即及本件原告，一併敘明。
貳、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張：被告葛萊美公司於八十九年七月間將其所有坐落於台北市○○區○○段三小段五九八、五九九地號之土地，委由訴外人上林公司興建地下二層、地上十三層鋼筋混凝土構造大樓工程，嗣因該工程基礎樁工程及連續壁工程之施工方式有誤，致郭王金月所有坐落同地段六０四、六０五號，其上門牌號碼為台北市○○○路○段○○號之房屋受有損害，嗣經原告戊○○代表郭王金月與被告協商後，兩造於台北市信義區調解委員會，就系爭系爭房屋達成合建協議，並成立調解。詎葛萊美公司均未依約履行上開調解內容，並因葛萊美公司積欠世華商業銀行（下稱世華銀行）借款，致世華銀行拍賣系爭葛萊美公司所有之前揭
五九八、五九九地號等土地，上開土地經拍賣後，本件調解內容即無法履行，且因上開給付不能之原因為可歸責於被告，致兩造無法合建，原告須自行拆除台北市○○○路○段○○號建物，並須自行出資予以重建，依中華民國建築技術學會之鑑定報告，本件重建費用、搬遷費、營業損失等費用，共計為一千六百八十八萬三千元。為此，爰依民法第二百二十六條第一項之損害賠償請求權，請求被告給付一千五百萬元，及起訴狀繕本送達翌日起計付之法定遲延利息等語。被告則以：系爭建物之損害，並非全為被告之過失，原告加蓋二層半之建物，亦為損害發生之原因，且系爭協議書遭已於九十一年三月十六日作廢，原告自無權利請求損害賠償等語抗辯。
二、原告起訴主張：被告葛萊美公司於八十九年七月間，將其所有坐落於台北市○○區○○段三小段第五九八、五九九地號之土地，委由上林公司興建地下二層、地上十三層鋼筋混凝土構造大樓工程，因施工時未盡其注意義務，造成鄰地即原告等人繼承郭王金月所有坐落於台北市○○區○○段三小段六０四、六０五地號土地，其上門牌號碼為台北市○○○路○段○○號之房屋嚴重毀損，經鑑定結果須拆除重建，嗣於九十一年七月三日，兩造在台北市信義區調解委員會成立調解，該調解復於九十一年七月十六經本院核定確定。嗣被告葛來美公司因積欠世華銀行借款債務未依約清償，遭該銀行向士林地方法院聲請拍賣前揭五九八及五九九號之土地，並九十一年十一月十八日由世華銀行承受上開土地，經法院發給權利移轉證書等事實，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取台灣士林地方法院九十一年度執字第二二五號拍賣抵押物執行事件及本院九十一年度核字第六四六號調解書審核卷宗，核對無誤，自堪信為真實。
三、本件原告主張上開調解書之內容，因可歸責於被告之事由，致給付不能，為此，爰依民法第二百二十六條第一項請求損害賠償一千五百萬元。被告則以系爭調解書及協調記錄早已失效，且系爭建物發生損害，原告亦有過失抗辯之。準此，本件應審酌之爭點為（一）系爭調解書及協調記錄是否已失效？（二）其調解內容為何？（三）該調解內容無法履行，是否為可歸責於被告之事由所致？（四）如是，被告應負損害賠償之範圍為何？以下分別一一審究：
（一）系爭調解書及協調記錄失效部分：兩造於九十一年一月二十二日雖曾於台北市建管處施工科協調室召開協調會，該協調會所達成之結論第二項約定兩造系爭土地之信託登記需於九十一年三月十五日前完成，屆時若未完成，所有協調結論作廢等語，嗣因前揭系爭土地之信託登記未能依約完成，兩造復於九十一年七月三日在台北市信義區調解委員會另行調解，調解內容為：一、兩造同意委託建築經理公司做信託登記，聲請人繼承罰款五十六萬元由被告葛萊美公司負責代付。二、其餘兩造依「九十一年一月二十二日附件一協調記錄」辦理等語，此為兩造所不爭執，並有本院九十一年度核字第六四六號中所附之協議書及調解書附卷為證，另經證人黃足收到庭證稱：（提示九十一年核字第六四六號調解卷宗）當時我是代表被告葛萊美公司參與該調解程序，該調解程序是由原告戊○○聲請，依照建築法規，原告及被告葛萊美公司的系爭土地應於九十一年三月十五日以前信託為世華銀行所有，與被告辦理合建，但因為被告反悔不滿意不貼的金額因而沒有履行，所以才有同年七月份之調解，該次調解也應該辦理信託登記，才能續行合建‧‧‧本件對於信託登記的程序，應由安信建築經理公司辦理信託程序等語（詳本院卷九十二年八月十九日言詞辯論筆錄）。準此，兩造固於九十一年一月二十二日約定系爭土地信託登記義務之履行期為九十一年三月十五日以前，惟同年七月三日已重新約定委託安信建築經理公司辦理之，且未定履行期限，則兩造間之權利義務，自應悉依九十一年七月三日成立之調解內容定之，亦即系爭土地辦理信託登記一事，已另行約定履行義務，其餘應依九十一年一月二十二日之協調記錄辦理等事實，自堪認定，被告據以抗辯系爭調解書業已失效云云，洵無足採。
（二）本件兩造於九十一年七月三所成立之調解內容為何：查原告戊○○於九十一年七月三日代理郭王金月與被告葛萊美公司所成立之調解書內容為：兩造同意委託建築經理公司做信託登記，聲請人繼承罰款五十六萬元由被告葛萊美公司負責代付及其餘兩造依「九十一年一月二十二日附件一協調記錄」辦理，此有台北市信義區調解委員會調解書附卷為證。又兩造九十一年一月二十二日附件一協調記錄為：出席人員有被告上林公司、葛萊美公司、侯宗仁建築師、癸○代理郭王金月及一樓店面之柯燕玉代理丙○○出席，結論為：一、依「九十年十一月三十日第二次協調會結論」有關合建保證金部分，建損雙方同意以一百萬元達成協議，餘仍依第二次協調結論辦理，保證金於結構體完成時，現金無息返還建方。二、信託必須於九十一年三月十五日前完成，屆時若未完成，所有協調結論作廢。另九十年十一月三十日第二次協調會，由被告上林公司與戊○○簽訂協議書，結論為：（一）雙方協議同意一附件延平北路五段四十八號損鄰賠償內容外，再就土地增值稅及九十年三月至九十年十一月三十日止之房屋租金損失合計六十萬元，共同辦理合建。（二）雙方完成信託手續後一次付清，賠償金四百七十萬元。（三）配合拆除同意書辦理拆屋。（四）九十年十二月一日起至完成信託手續前，乙方（即原告戊○○）不得在要求租金補償。此有上開調解書所附之九十一年一月二十二日附件一協調記錄及九十年十一月三十日第二次協調會會議記錄附卷為證，為兩造所不爭執，自堪信為真實。綜上可知，兩造所成立之調解內容，除對於原告所有之系爭損害房屋應拆除，由兩造合建，並且雙方所有之土地應先辦理信託登記外，另對於合建保證金之提供及返還方式、信託登記完成時間、土地增值稅、租金補償之求償方式等，均為上開調解內容所及，已堪認定。
（三）上開調解內容之無法履行，是否為可歸責於被告之事由所致：按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項定有明文。再按，物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，為買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將物之所有權移轉於後之買受人，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求損害賠償，不得請求為移轉該物所有權之行為，最高法院三十年上字第一二五三號著有判例。原告主張系爭調解書之內容，其中關於被告葛萊美公司應將其所有坐落於台北市○○區○○段三小段五九八、五九九地號之系爭土地，辦理信託登記予世華銀行部分，則因被告葛萊美公司積欠世華銀行借款，因未依約清償，遭世華銀行聲請拍賣系爭土地，並於九十一年十一月十八日由世華銀行承受該土地，業經法院發給權利移轉證書，致葛萊美公司之前揭信託登記義務，因可歸責於自己之事由，致給付不能等語，為葛萊美公司所否認，並以系爭土地之信託登記義務無法履行，係因原告未依約辦理所致云云。經查，被告所有之系爭土地，業於九十一年十一月十八日，因被告積欠世華銀行之借款，未能依約清償，而遭世華銀行聲請拍賣其持以為抵押借款之系爭土地，業經世華銀行承受並領有權利移轉證書在案，已如前述，參諸前揭法文及判例意旨，就前揭調解程序所成立之調解內容，關於被告應將其所有之系爭土地信託登記予世華銀行之義務，應認可歸責於葛萊美公司之事由，而致給付不能。再查，系爭土地辦理信託登記係為兩造辦理合建所設，此業據證人黃足收結證在卷，今系爭土地雖經世華銀行承受而為其所有，惟世華銀行並非系爭調解書之當事人，並不受開協議書內容之拘束，自無與原告辦理合建之義務，因此，被告葛萊美公司亦無法將系爭土地與原告辦理合建，履行調解書之主要合建義務，原告據以為請求損害賠償，應屬有據。被告葛萊美公司固以系爭信託登記義務無法履行，係因原告不滿意補貼之金額百般刁難不願配合所致云云，並以證人黃足收之證詞為憑，惟為原告所否認。查系爭調解書所成立之信託登記義務，兩造均應為之，被告對於其所有系爭土地之信託登記義務，並不以原告履行渠等之信託登記義務為要件，縱原告有所刁難，因葛萊美公司與世華銀行間訂有信託契約，並不影響其對系爭土地之所有權，葛萊美公司本得依約履行之，惟葛萊美公司竟因可歸責於自己積欠世華銀行借款債務之事由，而致系爭土地遭拍賣，其抗辯伊所有之系爭土地辦理信託登記之義務無法履行，係因原告之刁難所致，僅以黃足收之證詞為證，對於原告如何刁難一節，並未舉證以實其說，其舉證責任難謂已臻完盡，所辯實無足採。再查，系爭土地早於九十年十二月二十五日即經世華銀行持拍賣抵押物裁定向臺灣士林地方法院聲請強制執行，經該院於九十一年一月二日發函士林地政事務所為查封登記，並將副本由送交被告葛萊美公司收受，有該院執行處九十一年度二二五號拍賣抵押物執行卷宗調院查閱屬實，此時葛萊美公司已不得任意處分系爭土地，惟伊仍分別於九十一年一月二十二日及同年七月三日，與原告就系爭土地辦理信託登記予世華銀行一事，達成協議或調解，卻未見葛萊美公司撤銷系爭土地之查封登記，履行協議會及調解書所達成之信託登記程義務，此由原告於九十一年十月九日發函催告葛萊美公司履行上開義務等情，可見一斑，益徵葛萊美公司對於系爭調解書義務之履行顯於給付不能，具有可歸責之原因，原告之前開主張，應屬可採。
（四）被告應負損害賠償之範圍：被告應可歸責於自己之事由，致系爭土地辦理信託登記及與原告辦裡合建之義務，已限於給付不能，既經認定，原告依民法第二百二十六條第一項之規定，請求被告負損害賠償之責，自屬有據。惟被告所應負損害賠償之範圍為何？按損害賠償，除法律另有規定或契約訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條亦有明文。經查，系爭調解書之內容既因可歸責於被告葛萊美公司之事由而致無法履行，原告即須自行拆除渠等所有之系爭坐落門牌號碼為台北市○○○路○段○○號之房屋（下稱系爭房屋），並自行出資重建，此由中華民國建築技術學會之鑑定書結論記載：系爭建物雖未達拆除重建之要求，但在該新建工程地下層尚未正式動工，即已造成系爭建物一樓地坪嚴重下陷、破損及臨新建工程基地界面之柱、梁扭損，為恐該新建工程地下層正式動工後，造成系爭建物損壞擴大而倒塌之虞，故建議拆除重建等語可徵，有該會鄰房損害鑑定報告書附卷為證，因此，系爭建物之重建費用，即屬填補原告所受損害之範圍。被告雖以系爭房屋之倒塌，原告加蓋五、六層兩層建物，亦為造成損壞之原因云云，惟此為原告所否認，且查，本件原告起訴之訴訟標的為契約關係，即被告因可歸責於自己之事由致系爭調解書之內容給付不能，此與系爭建物最初之損害原因為何已無涉，另依鑑定證人陳秀傑到庭證稱：系爭建物是民國五十五年四月所興建，迄至八十九年五月間發生損鄰事件，已逾三十五年，系爭建物雖有增建，但如無其他外力因素加入影響，即不會造成本件損壞事件之情形等語（詳本院九十二年九月九日言詞辯論筆錄第七頁參照），益徵被告抗辯原告在系爭建物加蓋五、六層兩層建物，為造成損壞之原因之一云云，洵無足採。是以下就原告主張之各項損害賠償金額，逐一審酌：
⑴關於重建費用一千一百二十萬八千元：
查重建費用既屬填補原告所受損害之範圍，業經認定，依中華民國建築技術學會之鑑定書對於重建費用之估算為：鑑定標的物係四層之鋼筋混凝土構造房屋，屬住商用途，總樓地板面積為四百八十五點二八平方米（約一百四十六點八坪，每一樓層約三六點七坪），做為重建費用之依據，以每坪六萬元計算，總重建費約為八百八十萬八千元。而其增建之五、六兩層之費用，亦可參考本項之單價等語。因此，系爭建物之重建費用，除原一至四層樓八百八十萬八千元外，另須加上五、六樓增建部分費用，原告此部分之主張，即屬有據。再查，系爭房屋之五、六層樓係增建部分，五樓之面積部分，與四樓之面積同，六樓之面積部分，約五樓面積之三分之二不到等情，業經鑑定證人陳秀傑到院證述在卷（詳本院九十二年九月九日言詞辯論筆錄第七頁參照）；而系爭建物四樓之樓板面積約三十六點七坪，原告僅請求以三十六坪為計算基礎，則五樓之面積約三十六坪，六樓之面積雖不到五樓面積之三分之二，原告僅請求以四坪計算，則系爭房屋五、六層樓之面積，合計為四十坪，則依前開鑑定報告建議重建每坪所須金額六萬元計算，須二百四十萬元，故系爭建物一至六樓之重建費用，共計為一千一百二十萬八千元，已堪認定。
⑵關於其他費用部分：
原告主張依前揭鑑定報告記載：前項之其他費用，若雙方達成拆除重建之協議，乃應另計入重建費用中等語，在此所謂「前項」即指租金、搬遷費、營業損失等費用，此業據提出前揭鑑定報告附卷，堪認有據。惟就各細項部分，是否得以全部准許，另為斟酌。
①關於搬遷費五十四萬元：
系爭房屋自八十九年九月三日受損害時起，原告即未能居住，今欲以重建，必先搬離系爭房屋，始得進行重建工程，故就此部分搬遷所需費用之支出，應屬所受之損害，依法應予准許。
②關於租金損失四百零二萬元：
原告另主張系爭房屋一至五樓部分，分別出租於訴外人丙○○、乙○○、甲○○、卯○○及黃有堯等人，惟因被告之損害行為，承租人分別終止租賃契約，伊因此受有租金損失等情，業據提出租賃契約，並有前揭承租人到庭結證屬實，堪信真實，原告據以請求租金損失，依法有據，應予准許。再查，原告之上開租金損失，依法本得請求至系爭房屋重建完成之日止，惟原告僅分別主張：一樓之租金損失：自八十九年九月起至九十二年九月止，共計三十六個月，總計一百二十六萬元。
二樓之租金損失：自八十九年九月起至九十二年九月止，共計三十六個月，總計七十二萬元。
三樓之租金損失：自九十年三月起至九十二年九月止，共計三十個月，總計六十萬元。
四樓之租金損失：自八十九年九月起至九十二年九月止，共計三十六個月，總計七十二萬元。
五樓之租金損失：自八十九年九月起至九十二年九月止，共計三十六個月，總計七十二萬元。
共計四百零二萬元，應予准許。
③關於營業損失十八萬元
原告以系爭房屋四樓部分，為承租人卯○○與原告合開經營棋社，因系爭房屋受損，伊亦受有營業損失六個月，共計三萬元云云，固以證人卯○○之證詞為憑。經查，卯○○證稱伊承租系爭房屋係與原告癸○合開棋社等語（詳本院九十二年九月九日言詞辯論筆錄第四頁參照），是原告除癸○外，是否得向被告請求此部分之營業損失，已不無疑義；再者，原告癸○對於與卯○○合開棋社，關於營業所得之分配標準或其出資之比例等情，並未舉證以實其說，自難逕以每月三萬元，向被告請求給付此部分之營業損失。準此，原告此部分之請求，並無依據，不應准許。
⑶合計損害金額為一千五百七十六萬八千元（11,208,000＋540,000+4,020,000=15,768,000)，原告僅請求一千五百萬元，自應准許。
四、綜上所述，原告基於民法第二百二十六條第一項，請求被告賠償一千五百萬元，並自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十一月二十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息，為法之所許，應予准許。
五、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核並無未合，爰酌定相當之金額准許之。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
民事第二庭 法 官 洪純莉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
書記官 黃慧怡