臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第二七三○號
原 告 世龍營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師被 告 台北市政府警察局 設台北市○○○路○○號法定代理人 甲○○訴訟代理人 蘇錦霞律師右當事人間請求確認債權不存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：確認被告對於原告之履約保證金債權新台幣（下同）一千三百七十九萬元不存在。
貳、陳述：
一、兩造於民國八十八年九月九日簽訂營繕工程合約（下稱系爭合約），由原告承攬被告「建國派出所暨職務宿舍消防分隊新建工程」（下稱系爭工程），原告並因承攬系爭工程，而與訴外人富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦公司）簽訂工程履約保證保險單（保險單號碼０五二二字第八八ＢＤ００００二六號），保險金額一千三百七十九萬元，提供作為系爭工程之履約保證金。又被告於九十一年十一月十二日以北市警後字第０九一四三二０二八００號函致富邦公司，謂系爭工程進度落後達百分之十九．八四，依約可沒入工程履約保證金，並要求富邦公司移撥前揭保險金，故原告自有提起本件確認之訴之法律上利益。
二、查系爭工程歷經二次停工，原告曾以該二次停工均可歸責於被告，而對被告提起債務不履行損害賠償之訴，業經鈞院九十年度重訴字第一二七五號、台灣高等法院九十一年度上字第一四八號、最高法院九十一年度台上字第二００八號判決確定在案。而前揭確定判決雖認原告並未取得終止權，但判決理由已認定停工原因非可歸責於原告，此觀前揭判決理由即明。又原告雖無權終止系爭合約，然雙方既均無履約意願，且被告已於九十年五月十四日以北市警後字第九０二五二六七九００號函書面終止系爭合約，並經市府同意備查在案，足見兩造已合意終止系爭合約，且終止事由非可歸責於原告，依系爭合約第八條第二項第一款約定，原告之履約保證責任即已解除。另系爭合約第八條第一項第七款約定，限可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大者，原告始應履行擔保責任。然承前所述，前開二次停工原因均非可歸責於原告，故被告對原告自無履約保證金債權之存在。
三、再者，被告主張沒收系爭履約保證金者，其所持依據無非為系爭合約第二十五條第一項第二、三款約定：「除另有規定者外，乙方（即原告）逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度落後百分之十五以上者。或施工進度已達百分之八十五以後，該時段要徑施工時程已逾原核定進度表網狀圖工期百分之十五以上者」、「乙方違反本合約或發生不能營運之變故，甲方（即被告）認為不能履行合約責任者」。惟查，該條款既明文約定「除另有規定者外」，足見若契約另有約定，原告即不受預定進度之限制。而此之「另有規定」即係指同條第三項約定：「如因可歸責於甲方之事由而未能開工、或延期開工，或開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月者，經乙方得通知甲方辦理開（復）工，如甲方自接獲通知日起逾十四天，仍無法同意乙方開（復）工時，乙方得通知甲方終止合約，並得就下列項目提出求償金額，檢附計算及相關證明文件，送甲方核定。：：二、工程開工後，無法繼續施工而停工者：：」之情形。查本件被告既未依原告之催告提供復工環境，依上開規定，原告即得向被告請求停工之損失，則在被告未履行此「除外規定」之賠償義務前，原告自得拒絕施工，被告亦不得沒收履約保證金。
四、退步言之，縱認被告得沒收系爭履約保證金，惟因二次停工之原因均可歸責於原告，且第一次停工期間長達一八九個日曆天，進場復工後不到二星期復又依被告之指示停工，原告等待二個月餘後，實在無法長期負擔工棚搭建費、工地水電費、辦公室工作人員薪資等各項支出，方發函催告被告恢復復工環境。然被告卻不為所動，且不早日向鄰房居民召開工程復工說明協調會，故對於損害之擴大，被告自與有過失，而有過失相抵之適用。
五、又縱認被告因原告遲延給付而終止契約致受有損害，然被告所受損害至多亦僅限於被告已給付原告施工部分之工程款三百五十七萬六千九百二十一元，除此之外，別無其他損害可言，故被告沒收一千三百七十九萬元履約保證金之全額充作違約金自屬過高。至被告主張系爭工程幾經開標皆流標，工程成本已達一億六千餘萬元云云，亦無足採信。蓋依被告所提之紀錄，不過為「廢標」紀錄，足見另行發包案尚未定案，此觀該記錄審標結果欄載明：「開標後經審標結果，無得為決標對象之廠商，經主持人當場宣佈廢標」等語即明。是被告自無支付一億六千餘萬元成本致現存財產減少可言，故不得認被告受有該項積極損害；又日後所定案之發包案是否會提高成本亦尚屬不確定狀態，遑論成本之調降，係取決市場交易價值浮動，與原告之不履行債務非同一事實，自無相當因果關係，非屬債務不履行所生之損害賠償。綜上，被告所主張之該項成本損失，非屬被告實際所受損害，於酌定違約金時，自無庸加以斟酌。
參、證據：提出營繕工程合約、被告九十一年十一月十二日北市警後字第０九一四三二０二八００號函、本院九十年度重訴字第一二七五號判決、台灣高等法院九十一年度上字第一四八號判決、最高法院九十一年台上字第二００八號判決、台北市政府採購申訴審議判斷書、系爭工程連續壁變更設計研討會會議紀錄及簽名冊、工程停工報核表、被告八十九年八月二十八日（八九）世龍字第一四五號函、被告八十九年九月二十二日北市警後字第八九二九五四一○○○號函（均為影本）為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：
一、查系爭工程歷經二次停工，該二次停工之原因雖不可歸責於原告，然原告並無終止系爭合約之權利。又系爭工程第二次停工係因「濱江市場改建工程」開挖地層下陷坍塌之意外，鄰房居民提出陳情，致系爭工程自八十九年五月二十五日起第二次停工，然其間被告曾要求建築師就鄰房居民之內容，做出施工安全之說明，建築師遂於八十九年八月三十日函覆被告，表示承商若依系爭工程合約及變更設計相關文件規定辦理，應可達到施工安全性。經建築師及土木結構技師之建議，並重新評估後，認連續壁導溝業已辦妥變更設計增加鋼軌及檔土等設施，故已無安全之虞，被告即於八十九年九月二十九日邀集市議員王世堅、中山區行孝里里長、鄰房居民、監造設計建築師、承商即原告公司等參加說明會，並達成原告應儘速辦理復工事宜之結論，足證系爭工程第二次停工之原因已經消失。
二、次查，被告於第二次停工原因消除後，即向原告為復工之通知。原告雖認系爭合約業已終止而未再進場施工，然被告一再說明原告之終止契約並無法律上效力，乃於八十九年十月九日再次發函說明原告之終止契約係屬無據，要求原告繼續進場施作。惟原告歷經被告於八十九年十月四日、十月九日、十一月十五日、十二月七日及九十年二月十九日數次復工之通知均未再進場施作，足見原告已無繼續履行合約之意思，且工程業已延宕多時，被告遂請建築師就進度進行計算，經建築師之計算，原告截至九十年一月十九日止即已落後約定預定進度百分之十九．八四，依系爭合約第二十五條第一項第二、三款約定，被告即得終止系爭合約，故被告乃於九十年五月十四日發文通知原告終止系爭合約，並沒收系爭履約保證金。
三、末查，系爭工程被告一再要求原告進場完工，甚至雙方在採購申訴審議委員會之調解過程中，亦同意原告再行進場施工，然原告執意終止契約，被告不得已即按終止契約之程序辦理結案，並就原告業已施工部分給付原告工程款三百五十七萬六千九百二十一元。另系爭合約終止後，該工程幾經開標皆行流標，工程成本已達一億六千餘萬元，故被告之損失遠超過原告所提出之履約保證金之數額，足見被告沒收該金額並無過高之處。
參、證據：提出被告八十九年十月四日北市警後第0000000000號函、八十九年十月九日北市警後第0000000000號函、八十九年十一月十五日北市警後第0000000000號函、八十九年十二月七日北市警後第0000000000號函、九十年二月十九日北市警後第0000000000號函及九十年五月十四日北市警後字第九○二五二六七九○○號函、系爭工程八十九年九月二十九日施工說明會會議紀錄及簽名冊、聶子文建築師事務所八十九年八月三十日岑字第七七五一號函及九十年一月二十日岑字第八二六○號函、陳村林土木結構技師事務所八十九年三月六日８９林字第０１號函及八十九年八月二十四日８９林字第０３函、原告公司八十八年十月二十三日（八十八）世龍字第一一○號函、系爭工程之竣工圖及結算書、被告開標／議價／決標／流標／廢標紀錄（均為影本）為證。
理 由
壹、原告主張：兩造於八十八年九月九日簽訂系爭合約，由原告承攬系爭工程，原告並因承攬系爭工程，而與富邦公司簽訂工程履約保證保險單，保險金額一千三百七十九萬元，提供作為系爭工程之履約保證金。又原告雖無權終止系爭合約，然雙方既均無履約意願，且被告已於九十年五月十四日以北市警後字第九０二五二六七九００號函終止系爭合約，並經市府同意備查在案，足見兩造已合意終止系爭合約，且終止事由非可歸責於原告，依系爭合約第八條第二項第一款約定，原告之履約保證責任即已解除。再者，系爭合約第八條第一項第七款約定，限可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大者，原告始應履行擔保責任。然系爭工程二次停工之原因均非可歸責於原告，故被告對原告自無履約保證金債權之存在。退步言之，縱被告主張系爭合約係因原告違約而終止一節有理由，然因被告之因素致系爭工程二度停工，且經原告之催告仍不早日向鄰房居民召開工程復工說明協調會，故被告對於損害之擴大自與有過失。再者，縱被告因系爭合約之終止而受有損害，惟其所受損害至多亦僅限於其已給付之工程款三百五十七萬六千九百二十一元，除此之外，別無其他損害可言，故被告沒收一千三百七十九萬元履約保證金之全額自屬過高等語。
貳、被告則以：系爭工程雖歷經二次停工，然原告並不因此而得終止系爭合約，且系爭工程第二次停工之原因消失後，被告即為數次復工之通知，但原告均未依約派員進場施工，足見原告已無繼續履行合約之意思，其進度截至九十年一月十九日止，已落後約定預定進度百分之十九．八四，依系爭合約第二十五條第一項第二、三款約定，被告即得終止系爭合約，故被告乃於九十年五月十四日發文通知原告終止系爭合約，並沒收系爭履約保證金。又系爭合約既因被告違約而終止，被告並給付原告業已施工部分之工程款三百五十七萬六千九百二十一元而結案，然系爭合約終止後，系爭工程幾經開標皆行流標，工程成本已達一億六千餘萬元，足見被告之損失遠超過原告所提出之履約保證金之數額，故被告沒收系爭履約保證金之全額並無過高等語置辯。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於八十八年九月九日簽訂系爭合約，由原告承攬系爭工程，原告並因承攬系爭工程，而與富邦公司簽訂工程履約保證保險單，保險金額一千三百七十九萬元，提供作為系爭工程之履約保證金。
二、原告於簽訂系爭合約後，即於八十八年十月二十一日開工施作連續壁導溝，至同年十一月二日，發現工地下方存有障礙物導致無法施工，經向監造單位及被告申報停工，及開會協調、勘查現場、變更設計後，兩造於八十九年四月十日作成結論，被告承諾就變更設計新增工項追加金額進行議價，原告亦於同年五月十日依該結論進場復工。八十九年五月二十五日，系爭工程又因鄰房居民抗爭，經被告指示原告停工，原告於同年八月十日通知被告於當月二十六日以前提供復工環境，進而以未獲回覆為由，於同年月二十八日向被告表示終止合約，並起訴請求被告應賠償原告因系爭合約終止所致合約製作費、工棚搭建費、工地水電費、辦公室費用及工作人員薪資等之損失。又原告前開請求業經本院九十年度重訴字第一二七五號、台灣高等法院九十一年度上字第一四八號及最高法院九十一年台上字第二００八號判決原告敗訴確定在案。
三、系爭工程計算至九十年一月十九日止，原告施工之進度落後約定預定之進度百分之十九．八四。
肆、經查，本件原告前向本院提起損害賠償之訴，主張系爭工程二次停工之原因均可歸責於被告，且於停工逾六個月之後，仍無法依原告於八十九年八月十日之通知提供復工環境，其已於同年月二十八日依系爭合約第二十五條第三項約定向被告表示終止系爭合約，則被告自應就原告所受之損害即合約製作費、工棚搭建費、工地水電費、辦公室費用及工作人員薪資等費用負賠償責任等語，並經本院以九十年度重訴字第一二七五號判決駁回原告之訴，嗣雖經原告上訴，但仍分別經台灣高等法院九十一年度上字第一四八號及最高法院九十一年台上字第二００八號判決駁回上訴確定在案，已如前述。而前開損害賠償之訴其主要爭論即為系爭工程二次停工之可歸責原因及原告有無權利終止系爭合約，至本院九十年度重訴字第一二七五號判決及台灣高等法院九十一年度上字第一四八號判決就停工之可歸責原因雖有不同，但對於原告無權終止系爭合約之立論基礎卻一致，此有上開判決附卷足憑。換言之，無論系爭工程之停工原因可否歸責於被告，原告均不可終止系爭合約，且為兩造所不爭執。因此，本院僅就被告嗣於九十年五月十四日以北市警後字第九０二五二六七九００號函終止系爭合約是否合法及其得否沒收系爭履約保證金加以審酌，至於系爭工程二次停工之原因究可歸責於何人及原告可否主張終止系爭合約等節即不再贅述。
伍、次查，系爭合約第二十五條第二、三款分別約定：「乙方（即原告）有下列情事之一時，甲方（即被告）得不經催告，以書面終止或解除本合約，並得以尚未發還乙方或解除保證責任之履約保證金：：，充作違約金。：：該違約金兼具懲罰性及損害賠償性質：：二、除另有規定者外，乙方逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度落後百分之十五以上者：：。三、乙方違反本合約或發生不能營運之變故，甲方認為不能履行合約責任時：：。」亦即原告若有進度較約定預定進度落後百分之十五以上，或違反系爭合約，被告認為不能履行合約責任之情形時，被告即得終止系爭合約。再查，系爭工程雖於八十九年五月二十五日因鄰房居民抗爭，經被告指示原告停工，然因停工期間被告曾要求建築師就鄰房居民之內容，做出施工安全之說明，經該工程之建築師聶子文於八十九年八月三十日函覆被告，表示承商若依系爭工程合約及變更設計相關文件規定辦理，應可達到施工安全性，被告遂邀集市議員王世堅、中山區行孝里里長、鄰房居民、監造設計建築師、承商即原告公司等於八十九年九月二十九日參加施工說明會，並於會中達成三點結論即「（一）本工程前為求安全考量已辦理連續壁導溝變更設計增加鋼軌樁及擋土等設施，經建築師及土木結構技師重新評估無安全之虞，惟若施工中發現工程異狀時應立即停工，俟處理完竣方可復工。（二）本工程均依規定辦理鄰房鑑定報告、工程保險，若工程施工中發現損鄰情事，除由工程保險支應外，不足部分將依本府相關法令（台北市建築爭議事件協調處理評審作業程序，：：）由本局代為向承商求償。（三）請承商世龍營造股份有限公司儘速辦理復工事宜。」有聶子文建築師事務所八十九年八月三十日岑字第七七五一號函及該次之會議紀錄暨簽名冊附卷可稽，足證被告就第二次停工之原因顯然已作了適當的處理，系爭工程第二次停工之原因已經消失。又原告既有派代表出席該次會議，則對系爭工程第二次停工之原因已經消失之事實顯然明瞭。是以，依上開會議結論，系爭工程之停工原因既已消失，原告即無理由拒絕復工。乃被告於八十九年十月四日再依會議結論第三點以北市警後字第八九三○○○三一○一號函通知原告於文到七日後復工，並表示於該日起計算工期，並於八十九年十月九日以北市警後字第八九三一二一九五○○號函表示原告終止系爭合約並不合契約之約定，仍請原告依被告八十九年十月四日北市警後字第八九三○○○三一○一號函說明繼續履行合約，但原告仍未依被告之通知復工，被告復分別於於八十九年十一月十五日通知原告：「本工程已於八十九年十月十六日恢復計算工期，依合約第二十五條規定乙方進度較約定預定進度落後百分之十五以上者，甲方得不經催告，以書面終止合約或解除本合約。」並再分別於八十九年十二月七日、九十年二月十九日以北市警後字第八九三二五三八六○○號、北市警後字第九○二二二二九八○○號函告知停工原因已消失，原告落後約定預定進度已分別達百分之十．五六、百分之十九．八四，有前揭各函在卷可參。惟原告均未依被告數次復工之通知進場施作，顯然已無履行系爭合約之意，且截至九十年一月十九日止，已落後約定預定進度百分之十九．八四，則被告於九十年五月十四日以北市警後字第九○二五二六七九○○號函依系爭合約第二十五條第一項第二、三款約定終止系爭合約，並沒收系爭履約保證金，即屬有據。
陸、原告雖稱：系爭工程停工之原因既可歸責於被告，且未依原告之催告提供復工環境，則被告即負有賠償原告停工損失之義務，被告未履行此賠償義務前，即無逾期完工之問題，原告得拒絕施工，被告自不得沒收履約保證金等語。然查，系爭合約第二十五條第三項約定：「如因可歸責於甲方之事由而未能開工、或延期開工，或開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月者，經乙方得通知甲方辦理開（復）工，如甲方自接獲通知日起逾十四天，仍無法同意乙方開（復）工時，乙方得通知甲方終止合約，並得就下列項目提出求償金額，：：。」易言之，必須停工期間已逾六個月，原告方得終止系爭合約並請求損害賠償。但查，原告既曾就前開事由提起損害賠償之訴業經三審判決駁回確定，則原告自無再以同一事由主張其無庸履行擔保責任。原告又稱：其雖無權終止系爭合約，然雙方既均無履約意願，且被告亦已於九十年五月十四日以北市警後字第九０二五二六七九００號函終止系爭合約，足見兩造已合意終止系爭合約，且終止事由非可歸責於原告，依系爭合約第八條第二項第一款約定，原告之履約保證責任即已解除。再者，系爭合約第八條第一項第七款約定，限可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大者，原告始應履行擔保責任。惟系爭工程二次停工之原因均非可歸責於原告，故被告對原告自無履約保證金債權之存在等語，然查，被告是依系爭合約第二十五條第一項約定沒收履約保證金充作違約金，核與系爭合約第八條係規定應否發還履約保證金無涉。且查，如前所述，系爭合約係因原告前開違約之情事，而由被告依系爭合約第二十五條第一項第二、三款約定終止在案，並非由兩造合意終止，故自可歸責於原告。又系爭合約既是可歸責於原告之事由而終止，則無論依系爭合約第八條第一項第七款或第二項第一款約定，原告均應履行擔保責任，是原告前開主張委無足採。
柒、按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條定有明文。又違約金係以確保契約之履行為目的，於當事人間約定債務人不履行債務時，應支付之金錢；而當事人約定債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任者，該違約金即為懲罰性違約金；果無此特別約定者，該違約金即為債務不履行時債務人所應賠償之數額，而為賠償額預定性之違約金，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。而此種違約金於債權人無損害時，不能請求。反之懲罰性之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（參照最高法院八十三年度台上字第二八七九號判決）。查兩造所訂系爭合約第二十五條第二項約定：「：：該違約金兼具懲罰性及損害賠償性質，甲方因乙方違約而致之損害逾上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償。」揆其內容已明文約定本件違約金之性質兼具懲罰性及損賠額預定性之性質。易言之，若被告僅沒收系爭履約保證金充作違約金，即無須證明其所受損害之數額，但除前開履約保證金外，被告另請求損害賠償者，則須證明其所受之損害超過前揭履約保證金。
捌、次按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條、第二百五十二條分別定有明文；而衡量違約金是否過高是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（參照最高法院四十九年台上字第八○七號判例、最高法院五十一年度台上字一九號判例）。本件當事人所約定之違約金，其性質既含懲罰性之性質，其請求自不以被告證明其有損害為前題。況查，本件事實之發生，既肇因於原告未依約復工，致被告終止系爭合約，且因系爭合約已經終止，被告自須另行發包。又原告承攬系爭合約之總價為一億三千七百八十八萬元，有系爭合約在卷可稽。然依被告提出九十二年一月九日之開標／議價／決標／流標／廢標紀錄觀之，該投標廠商之標價已達一億七千萬元，嗣雖經五次之減價，但其金額仍高達一億六千九百三十五萬元，而上揭開標之結果雖係「開標後經審標結果，無得為決標對象之廠商，經主持人當場宣佈廢標。」但由此可知，系爭工程因原告違約而終止後，其另行發包之工程款總價已難低於一億六千萬元，而該金額已逾原合約總價約三千萬元，足見被告之損失已逾系爭履約保證金之數額一千三百七十九萬元，而上開損失係因原告違約所致，故原告抗辯上開損失與原告債務不履行間並無因果關係，自難作為審酌違約金之基礎等語亦無足採。是以，本院審酌上情認被告沒收系爭履約保證金充作違約金，並未過高，原告請求酌減，洵無理由。
玖、原告另主張被告就前開損害之擴大與有過失，惟按民法第二百十七條第一項固規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」然本件被告係依系爭合約第二十五條第一項約定沒收履約保證金充作違約金，並非請求原告負損害賠償責任，故原告援引上開規定主張被告與有過失，請求減免賠償金額，顯係違誤，核無足取。
拾、綜上所述，本件原告既未依約進場復工，被告依系爭合約第二十五條第一項第二、三款約定終止合約，並以系爭履約保證金充作違約金，即屬有據。從而，原告請求確認被告對於原告之履約保證金債權一千三百七十九萬元不存在，即屬無據，應予駁回。又本件請求係屬確認之訴，性質上無從假執行，且原告亦未聲請宣告假執行，從而被告請求駁回原告假執行之聲請，顯有誤會，併此敘明。
拾壹、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
拾貳、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十二 日
民事第五庭法 官 林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十二 日
法院書記官 林蓮女