臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第二七三二號
原 告 保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社法定代理人 甲○○訴訟代理人 柯智炫律師被 告 中隆營造股份有限公司 原設桃園縣桃園市○○街○○號十樓之五法定代理人 戊○○被 告 上林營造股份有限公司法定代理人 庚○○右 一 人訴訟代理人 黃璧川律師右 一 人輔 佐 人 乙○○被 告 玉輪營造有限公司 原設台北市○○街○段○○號十二樓之五法定代理人 己○○被 告 程日工程股份有限公司 原設台北市○○街○段○○號十二樓之六法定代理人 丙○○被 告 中國農民銀行股份有限公司汐止分公司法定代理人 辛○○右 一 人訴訟代理人 李師榮律師當事人間請求履行契約事件，本院於中華民國九十二年十二月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告中國農民銀行股份有限公司汐止分公司應給付原告新台幣柒佰陸拾伍萬元及自民國九十一年十二月六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告中隆營造股份有限公司、上林營造股份有限公司、玉輪營造有限公司及程日工程股份有限公司應連帶給付原告新台幣貳仟貳佰零叁萬柒仟玖佰貳拾肆元及自民國九十一年十二月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告中隆營造股份有限公司、上林營造股份有限公司、玉輪營造有限公司及程日工程股份有限公司應連帶給付原告新台幣貳仟陸佰零捌萬貳仟壹佰陸拾陸元及自民國九十二年三月十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告中隆營造股份有限公司、上林營造股份有限公司、玉輪營造有限公司及程日工程股份有限公司應連帶給付原告新台幣貳仟陸佰零捌萬貳仟壹佰陸拾陸元及自民國九十二年三月十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告中國農民銀行股份有限公司汐止分公司應就前三項中之新台幣柒佰陸拾伍萬元及其遲延利息部分與被告中隆營造股份有限公司、上林營造股份有限公司、玉輪營造有限公司及程日工程股份有限公司負連帶給付責任。
被告上林營造股份有限公司應給付原告新台幣貳仟貳佰捌拾萬零捌佰貳拾捌元及自民國九十一年十二月六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告中隆營造股份有限公司、上林營造股份有限公司、玉輪營造有限公司及程日工程股份有限公司連帶負擔二分之一，其中之百分之三十五被告中國農民銀行股份有限公司汐止分公司應連帶負擔之；餘由被告上林營造股份有限公司負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰伍拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告中國農民銀行股份有限公司汐止分公司如以新台幣柒佰陸拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣柒佰叁拾肆萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被告上林營造股份有限公司如以新台幣貳仟貳佰零叁萬柒仟玖佰貳拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新台幣捌佰陸拾玖萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告上林營造股份有限公司如以新台幣貳仟陸佰零捌萬貳仟壹佰陸拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新台幣捌佰陸拾玖萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告上林營造股份有限公司如以新台幣貳仟陸佰零捌萬貳仟壹佰陸拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第六項於原告以新台幣柒佰陸拾萬壹仟元供擔保後，得假執行。但被告上林營造股份有限公司如以新台幣貳仟貳佰捌拾萬零捌佰貳拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告中國農民銀行股份有限公司汐止分公司應給付原告新台幣（以下同）五千萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年十二月六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
二、被告中隆營造股份有限公司、上林營造股份有限公司、玉輪營造有限公司及程日工程股份有限公司應連帶給付原告下列金額，其中五千萬元及其遲延利息部分應與被告中國農民銀行股份有限公司汐止分公司連帶給付之：（一）二千二百零三萬七千九百二十四元及自本訴狀繕本送達之翌日即九十一年十二月十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。（二）一億二千七百八十五萬二千六百六十元之「逾期損失賠償款」及自九十二年三月十六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。（三）五千一百六十八萬八千元之「懲罰違約金」及自九十二年三月十六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
三、被告上林營造股份有限公司應給付原告二千二百八十萬零八百二十八元及自本訴狀繕本送達之翌日即九十一年十二月六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
四、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告中隆營造股份有限公司（下稱「中隆公司」）於民國八十八年四月三十日與原告簽訂「保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社建築工程合約」（下稱系爭合約），約定由被告中隆公司承攬原告發包之「凌雲五村重建建築工程」（下稱「系爭工程」），工程總價合計五億一千六百八十八萬元，付款辦法則按工程實做完成數量估驗計價，每半月或每月按合約中單價核付該期工程所值百分之九十；工程全部完成經原告正式驗收合格後付工程總價款百分之九十五；交屋完畢，原住戶及配售戶所提供缺點全部檢修完畢，並經由住戶簽証認可後送交原告審核合格後，付工程總價款百分之九十七，其餘百分之三為「尾款留固金」，俟保固保不漏期滿後付清。並應由被告中隆公司須按工程總價百分之十繳納履約保証金或以金融機構出具書面保証之。工程期限則約定全部工程應於開工之日起六六○個日曆天完工報驗，逾期以違約論並罰款。另並約定逾期賠償及罰款即被告中隆公司如未於合約期限內完工報驗時，每逾期一日除應按工程結算總價千分之三計付逾期損失賠償款外，另按同額計付懲罰違約金，惟懲罰違約金之總額以不超過工程總價百分之十為限。
二、八十八年六月四日被告中國農民銀行股份有限公司汐止分公司（下稱農銀汐止分公司）出具「履約保証金保証書」（下稱保証書）承諾向原告保証被告中隆公司依系爭合約如期完成系爭工程，如被告中隆公司未能履行合約完成全部工程時，不論屬何原因，一經原告書面通知，當即日將履約保証金五千萬元如數給付原告，絕不推諉拖延或提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵銷權。
三、八十八年十一月廿二日被告中隆公司以其財務週轉困難，無法繼續施工，且訴外人即原保証人得盛營造公司亦遭退票拒絕往來，無法接替，要求改由同案被告上林營造股份有限公司（下稱上林公司）為連帶保証人並承接系爭工程，另被告玉輪營造股份有公司（下稱玉輪公司）為第二保証人，被告上林公司並於同月廿九日出具保証書保証。同年十二月二日，被告上林公司邀被告玉輪公司及被告程日工程股份有限公司（下稱程日公司）為連帶保証人，與被告中隆公司及原告三方共同簽訂「協議書」約定：（１）由被告上林公司加入承作系爭工程，並依現狀繼續履行「系爭合約」。（２）被告上林公司保証依原合約履行施工並領取工程款。（３）被告上林公司同意按剩餘工期重新調整預定進度，合約規定完工日應申報完工，並於三個月內工程整體完工完成初驗及取得使用執照接受正驗。八十九年十一月二日被告農銀汐止分公司致函原告，同意為應被告上林公司繼續被告中隆公司之工程需要，就其八十八年六月四日所開具予原告五千萬元之保証書，自八十九年十月三十一日起將保証對象增列被告上林公司，並確認增列部分視為保証書之一部分。
四、詎被告上林公司加入施工後，工期一再延誤，雖經原告迭次催促，並數度展延工期，仍無法如期完工，原告為使系爭工程得以完成，不得已於九十一年一月間與被告上林公司再簽訂「凌雲五村重建建築工程增訂協議書」（下稱增訂協議書），被告玉輪公司及被告程日公司仍為被告上林公司之連帶保証人。依增訂協議書約定：（１）雙方同意中華民國九十一年三月三十一日為系爭工程最後完工日期，除天災及天候（颱風、雨量每日達五十公厘之雨天）因素影響外，被告上林公司絕不得假藉任何理由展延工期。（２）被告上林公司未如期完工，除同意給付原告自九十年九月七日至九十一年三月三十一日止因延長額外工期所受之損害金二千二百零三萬七千九百二十四元外，並自九十一年四月一日起至實際完工日止，依照原工程合約約定加付違約金。（３）增訂協議書為工程合約及協議書之附約，與系爭工程合約及協議書具同等效力。
五、惟被告上林公司於簽訂增訂協議書後，工程進度仍嚴重落後，直至約定之九十一年三月三十一日最後完工期限屆滿時，系爭工程仍未能完工（實際完成七四．六七％），原告不得已於同年四月一日依法終止系爭工程合約，並請求被告農銀汐止分公司以外之被告連帶賠償損害。同年四月二日原告復依保証關係請求被告農銀汐止分公司給付履約保証金五千萬元。以上事實，被告均不爭執。
六、九十一年四月十九日原告為釐清責任，乃申請本院所屬民間公証人實地公証系爭工程由被告上林公司實際完成之現況，並委請台灣省建築師公會派員協助鑑定，經作成鑑定報告書附於公証書。並經負責鑑定之丁○○○○○到庭結証屬實。依據公証鑑定之結果，被告上林公司就系爭工程已完成部分為總工程百分之七四．六七（見鑑定報告書九、「鑑定結果」），尚有百分之二五﹒三三未完成。原告將未完成部分公開招標，終由訴外人宏固營造工程有限公司以一億一千八百七十萬元得標，並已於九十二年三月十五日完工。
七、被告農銀汐止分公司既為被告中隆公司及被告上林公司出具保証書及函件，承諾於被告上林公司及被告中隆公司未能完成系爭工程時，願無條件立即給付原告五千萬元之履約保証金，自應依所承諾如數給付，並自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息（如聲明第一項所示），殊不得推諉、拖延，及提出任何異議。
八、原告依系爭工程合約、協議書、增訂協議書等法律關係請求上開被告連帶給付之項目及金額如下：
（一）自九十年九月七日起至九十一年三月三十一日止因延長工期所受之損害金二千二百零三萬七千九百二十四元及法定遲延利息。
此部分業經被告上林公司於簽訂增訂協議書時，確認並承諾如未能於九十一年三月三十一日最後完工期限屆滿前完成全部系爭工程時願如數給付原告，原告爰據以請求此部分之損害金及自訴狀繕本最後送達之翌日即九十一年十二月十日起之至清償日止按年利率百分之五加計遲延利息。
（二）自九十一年四月一日起至九十二年三月十五日系爭工程實際完工之日止逾期損失賠償款一億二千七百八十五萬二千六百六十元及法定遲延利息。
依系爭合約第九條第二款及第八款之規定，系爭工程如未按期限完工，每逾一日，按工程結算總價千分之三計算逾期損失賠償款，此為原告受損害之預定額，被告上林公司既未能於延長之最後期限（九十一年三月卅一日）完工，其未按期限完工之事實，至為明確。原告斟酌系爭工程實際完成七四．六七％之事實，將「千分之三」比例酌減百分之七五為千分之○．七五，並以系爭工程實際已付及應付之工程款四八八、四五四、三五七元（被告上林公司實領三六九、七五四、三五七元及宏固公司承包後續工程總價一一八、七○○、○○○元），計算「逾期損失賠償款」，為每日三六六、三四○元。其計算方式為：【369,754,357元＋118,700,000元】×3/1000×25/100=366,340.76元，此項逾
期損失賠償款應自九十一年四月一日即最後完工期限屆滿翌日起計算，至九十二年三月十五日系爭工程實際完工之日止，計三四九日，共計應給付原告逾期損失賠償款一二七、八五二、六六○元（366,340元×349日=127,852,660元），並自實際完工之翌日即九十二年三月十六日起按年利率加計遲延利息。
（三）「懲罰違約金」五千一百六十八萬八千元及法定遲延利息。按當事人約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除得請求支付違約金外，並得請求履行主債務，或請求不履行主債務之損害賠償，此觀民法第二百五十條第二項後段規定自明（最高法院五十五年度台上字第一三三八號及七十年度台上字第三三六號判例，暨歐陽經宇氏著「民法債編通則實用」第二二四︱二二五頁參照）。
依據系爭工程合約規定：中隆公司如不能在合約規定期限內將系爭工程完工報驗時，應按逾期日數，每逾期一日，以工程結算總價千分之三計算罰款，且按日統計推算，並願賠償原告一切損失責任，該罰款係屬強制性質之違約金。此項中隆公司不於一定時期完成工程，即須按遲延日數支付原告違約金之約定，無非督促中隆公司如期完成工程，具有強制罰之性質，即屬懲罰性之違約金約定。被告上林公司接續承作系爭工程後，復與原告簽訂協議書承受原工程合約之一切權利義務，及承諾如未於九十一年三月三十一日最後延長之完工期限前完成系爭工程時，除願賠償原告損失外，並願依照原工程合約加付違約金。被告中隆公司與上林公司既均不能於系爭工程合約規定之期限完成全部系爭工程，依上開規定，被告中隆公司、上林公司及保証人玉輪公司、程日公司均應按每逾期一日，以工程結算總價千分之三計算之懲罰性違約金。此項違約金亦經斟酌系爭工程已為一部履行之事實（七四﹒六七％）並按實際已付工程款及重新發包之工程總價，計算每日之違約金為三六六、三四○元，並自九十一年四月一日即最後完工期限翌日起，計算至九十二年三月十五日系爭工程實際完工日為止（計算方式同前開第（２）項說明），惟依系爭工程合約規定其總額以不超過工程總價百分之十為限，故以工程總價百分之十即五千一百六十八萬八千元請求給付懲罰違約金，並自實際完工之翌日起至清償日止按年利率加計遲延利息。
（四）以上被告中隆公司、上林公司、玉輪公司及程日公司應給付之金額於五千萬元及其遲延利息範圍內，與被告農銀汐止分公司依保証書應給付之履約保証金債務，具有預防不履行債務之同一目的，為非真正連帶債務，均負連帶給付責任，併予敘明。
九、又被告上林公司另於九十年九月廿四日出具切結書向原告借用二六、一四八、一四○元以支付其積欠協力廠商之工程款，並約定借款於嗣後施作之工程款中扣還，該款並經被告上林公司指定之協力廠商代理人沈濟民律師具領無訛，有切結書、授權書、沈濟民律師函及支出傳票等件可稽。原告除於嗣後被告上林公司工程計價時陸續扣還三、三四七、三一二元外，尚餘二二、八○○、八二八元迄今未還，依消費借貸關係請求被告上林公司返還該借款餘額，並自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年十二月六日起按年利率百分之五加計遲延利息。至於被告中隆公司為系爭工程合約之原承攬人，被告上林公司為其連帶保証人，上林公司於中隆公司無力完成系爭工程後，以保証人身分代為履行系爭工程合約中承攬人之義務，並先後簽訂協議書及增訂協議書，被告玉輪公司及程日公司復為其連帶保証人，而協議書及增訂協議書均為系爭工程合約之一部分，俱有同等效力，是以依上開法律關係，被告中隆公司、上林公司、玉輪公司及程日公司，均應負連帶賠償原告損害及給付懲罰違約金之責。
十、對被告農銀汐止分公司抗辯之陳述：
（一）依據兩造不爭執之「保証書」（原証（二））及被告「中國農銀」八九、十一、二（89）農汐字第一五○號函（原証（六））約定：同案被告「中隆公司」及「上林公司」未能履行工程合約完成系爭「凌雲五村重建工程」全部工程時，不論屬何原因，被告「中國農銀」一經原告書面通知，即日應將履約保証金五千萬元如數給付原告，絕不推諉拖延，原告自行處理該款，尤無需經過任何法律或行政程序，被告「中國農銀」並聲明絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及行使抵銷權（第二條）。依此項約定，被告「中國農銀」給付原告五千萬元之停止條件厥為：「中隆公司」及「上林公司」未能完成系爭工程一點是已，別無其他限制，一旦「中隆公司」及「上林公司」確定未能完成系爭工程，被告「中國農銀」給付五千萬元與原告之停止條件，即已成就，被告「中國農銀」自應將該保証金如數給付原告，殊不得以任何理由推諉拖延或異議。準此以論，被告「中國農銀」之上開「保証書」，乃係「中隆公司」及「上林公司」應繳納原告履約保証金中五千萬元之替代給付，只不過以該等公司未完成系爭工程為其停止條件而已，此觀「保証書」名為「履約保証金保証書」，即寓有就履約保証金保証給付之意。此外「保証書」復載明：「中隆公司」及「上林公司」承建系爭「凌雲五村重建工程」，應繳納原告之履約保証金五千萬元由被告「中國農銀」開具保証書負責擔保（第一條），及如承包商未能履行契約完成全部工程時如數給付原告（第二條）等語，尤足証明上開「保証書」乃係五千萬元履約保証金之替代給付，非「工程合約」（原証（一））之保証，與「工程合約」要無從屬性。而實際上，「中隆公司」及「上林公司」依「工程合約」應繳納原告之履約保証金為：五千一百六十八萬元，其中一百六十八萬元係以現金給付，其餘五千萬元則以被告「中國農銀」出具之上開「保証書」替代給付，是以被告「中國農銀」之給付保証金義務，實依據「保証書」之承諾而來，要與「工程合約」無關，被告「中國農銀」謂「保証書」係從屬於「工程合約」之保証契約，誠所誤會。
（二）次查「工程合約」第七條第一項前段固有：保証金分為四期，於工程每完成百分之二十五且進度正常，得無息各發還其保証金百分之二十五，最後一期（第四期）於工程完工驗收合格後，無息發還等規定，惟此項規定唯於保証金係以「現金繳納」時始有其適用，至於由金融機構出具「書面保証」，以其非屬現實的給付保証金，原無保証金可發還，自無適用之餘地。此外，履約保証金之發還，仍需具備：（一）工程每完成百分之二十五；及（二）工程進度正常等二項要件，而完成上開要件後，原告尚保有是否發還之決定權利，此由上開條文中記載：「得」，而非「應」者，亦可明瞭。本件同案被告「中隆公司」承包系爭工程後，因財務困難，工程落後，終致停工，「上林公司」加入施作後，工期仍一再延誤，雖經數度展延工期，仍無法完成工程，其工程進度嚴重落後，自不在話下，原告以其工程進度不正常不予發還已繳之保証金，自無不合。至被告「中國農銀」對原告所負給付保証金之義務，因係基於「保証書」之規定，原無上開發還現金保証金規定之適用，已如上述，其援引為應按已完成工程部分比例解除保証責任之抗辯，即屬無理由。
（三）復按債權讓與，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第二百九十九條第一項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括：凡足以阻止，或排斥債權之成立、存續、或行使之事由，均在內。良以，債權之讓與在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果而使債務人陷於不利之地位（最高法院五十二年度台上字第一○八五號判例參照）。本件同案被告「上林公司」自九十年五月起固曾將系爭工程之部分工程計價款及保留款讓與被告「中國農銀」，原告亦曾依其讓與債權之約定，將部分工程計價款交付被告「中國農銀」，惟因工程保留款債權，依「工程合約」之規定，應俟全部工程完成經原告正式驗收合格後，付工程總價百分之九五，原住戶及配售戶所提缺點全部檢修完畢並經住戶簽証認可後送原告審核合格，即付總工程價款百分之九七，其餘百分之三尾款為留固金，須俟保固保不漏期滿後無息付清，至若因故解除合約改由保証人履約完成時，其既往計價之保留款，均由履約完成之保証人具領（第六條第一款）。易言之，工程保留款係於全部工程完成並驗收後始克成立，工程未完成前即無工程保留款可言。
抑有進者，倘工程因可歸責於承攬人之事由致未能完成，參照上開「工程合約」之規定，其既往計價之保留款，原承攬人即不復有該項工程保留款之請求權。本件系爭工程之原承攬人「中隆公司」及「上林公司」既均未能履行「工程合約」完成全部工程，「工程合約」並經原告依法終止，系爭工程未完成部分亦另行發包由訴外人宏固營造公司承作並完成，此乃不爭之事實，依上開「工程合約」規定，「中隆公司」及「上林公司」對於既往工程計價之保留款，自終止「工程合約」後已不復有請求權，從而被告「中國農銀」對於原告亦無何工程保留款請求權可言，即無庸疑，其主張以受讓之工程保留款抵銷其應給付原告之保証金債務，即屬無據。況其於「保証書」中已表明「拋棄行使抵銷權」（第二條末段），則其不得行使抵銷權，尤不待言。
（四）同案被告「上林公司」向原告借用之二六、一四八、一四○元部分，原告係依據借貸關係請求返還借款，此部分，既不生原告向「上林公司」清償保留款問題，原告亦未向被告「中國農銀」請求，自與「中國農銀」無關。
（五）被告「中國農銀」又謂：「增訂協議書」（原証（七））中延展工期款二二、○三七、九二四元係加重其保証責任，對其不生效力；原告遲至九十一年十月四日將未完工程另行招標與宏固營造公司訂定合約，期間仍屬過長，致增加逾期損失，仍屬不當；及原告主張懲罰性違約金與逾期損失賠償違約金，雙重計算，亦屬無據云云。查被告「中國農銀」對原告所負給付保証金五千萬元之債務，係依據其出具之「保証書」（原証（二））所作之承諾，為「上林公司」依約應繳納原告「履約保証金」之替代給付，與「工程合約」（原証（一））原無從屬性，已如前述，而依該「保証書」，被告「中國農銀」承諾於「中隆公司」及「上林公司」確實未能完成系爭工程時，不論屬何原因，均應立即將保証金五千萬元如數給付原告，絕不推諉拖延，此項給付，與「工程合約」、「增訂協議書」及「接續工程合約」（原証（十一））等，均無牽涉。被告「中國農銀」執此等相關事項資為拒絕給付保証金之抗辯，即無理由。至於原告請求懲罰性違約金併請求不履行主債務之損害賠償，核與民法第二百五十條第二項後段規定，亦無不合（參酌次頁第八點第（３）節說明）。
（六）被告「中國農銀」主張其出具之「保証書」（原証（二））及函件（原証（六））性質為民法上之保証契約，依「工程合約」（原証（一））第七條規定，應按已完成工程（即約四分之三）解除其部分保証責任部分：
１查被告「中國農銀」提出予原告之「保証書」及函件既承諾：同案被告「中隆
公司」及「上林公司」未能履行「工程合約」完成全部系爭工程時，不論屬何原因，一經原告書面通知，即日應將履約保証金五千萬元如數給付原告，絕不推諉拖延，原告自行處理該款，尤無需經過任何法律或行政程序，並聲明放棄先訴抗辯權及行使抵銷權（第二條）。依據此項承諾，被告「中國農銀」自應立即無條件如數給付全部履約保証金五千萬元及自原告通知後加付法定遲延利息，所請按已完成工程解除部分保証責任，即非有理，詳如九十二年十二月四日（下同）言詞辯論狀第七點第（一）、（二）項說明。
２被告「中國農銀」提出之行政院公共工程委員會關於「押標金保証金暨其他擔
保作業辦法」部分修正條文，僅屬行政命令，並無排除「保証書」之效力，且既未納入「保証書」而為其內容，原告自不受其拘束，乃被告「中國農銀」竟據以主張「保証書」有失公平一節，實非有理。
（七）被告「中國農銀」主張「上林公同」業將其對原告之工程計價款及工程保留款債權讓與「中國農銀」，「上林公司」對工程保留款自無權處分，該工程保留款於「上林公司」借用之二千二百七十萬元部分，被告「中國農銀」得主張抵銷部分：
按債務之抵銷須彼此互負債務，並均屆清償期為要件，若依當事人之特約不得抵銷者，則不得抵銷，此觀民法第三百三十四條第一項之規定自明。本件工程保留款債權，依「工程合約」規定，原係於工程全部完工並驗收合格後始克成立（第六條第一款），工程未完成前即無工程保留款債權可言。若因可歸責於承攬人（即「上林公司」，下同）之事由致未能完成工程，參照「工程合約」第六條第一款規定，其既往已計價之工程保留款，原承攬人即不具有該項工程保留款請求權。本件原承攬人即被告「上林公司」既未能於完工期限完成全部系爭工程，經原告依法終止「工程合約」，依上開說明，其對於既往已計價之工程保留款自終止「工程合約」後已不復有請求權，從而被告「中國農銀」對原告亦無工程保留款請求權可言，其主張以受讓之工程保留款抵銷其應付原告之保証金債務，即非有理由。復以被告「中國農銀」於「保証書」已明確承諾不行使抵銷權，既有此項放棄行使抵銷權之特約，其不得主張以工程保留款抵銷其保証債務，尤不待言，餘參照言詞辯論狀第七點第（三）項說明。
（八）被告「中國農銀」謂「增訂協議書」（原証（七））中延長工期款二千二百零三萬七千九百二十四元係加重保証人（即被告「中國農銀」，下同）責任，應非為履約保証範圍所及，對其不生效力。而「保証書」係原告方面提出，屬附合契約，原告所為加重保証人責任，依民法第二百四十七條之一第二款規定，應屬無效，且自九十一年四月一日終止「工程合約」至同年十月四日始另行招標訂定合約，期間過長，應不可採，工程另行發包之損失係終止「工程合約」後所產生之損害，不在民法第二百六十三條準用二百六十條所定得請求賠償之列云云。
１惟查被告「中國農銀」於「上林公司」未能於九十年九月六日完工期限前完成
全部系爭工程時，依「保証書」之承諾，其應給付原告履約保証金之責任，已然成立，嗣後「上林公司」與原告訂立「增訂協議書」延長完工期限，不獨於「上林公司」有利，對被告「中國農銀」亦屬有利，此其保証責任又何加重之有？況「保証書」及函件均係被告「中國農銀」之單方行為，非契約行為，尤無民法第二百四十七條之一之適用。
２次查原告請求「上林公司」及「中隆公司」給付：（１）自九十年九月七日起
至九十一年三月三十一日止之延長工期損害賠償二二、○三七、九二四元；（２）自九十一年四月一日起至完工日止之「逾期損失賠償款」及「懲罰違約金」等，均屬該等公司不履行債務所產生之請求權，為因債務不履行已發生之損害賠償請求權，不因終止權之行使而受妨礙。
按民法第二百六十三條準用第二百六十條規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，係指基於債務不履行已發生之損害賠償請求權，不因契約之終止而失其存在，契約終止後之損害賠償請求權，即為契約上債權之繼續，不因終止權行使而受妨礙，是故依此契約原設有債權之擔保，依然擔保終止後之賠償義務。有賠償額之預定時，其賠償額係就給付遲延為之者，終止後仍不失其效力。有違約金之特約時，其違約金屬違約罰之性質者，雖終止後，仍得請求之；至屬賠償額預定之性質者，其得請求，已如上述，尤不待言。（最高法院六十二年十月三十日第三次民事庭會議決議，同院五十六年度台上字第二二○一號判例，暨史尚寬氏著「債法總論」第五三八頁至五三九頁參照）。
被告「中國農銀」所稱原告請求之債務不履行之損害賠償款、「逾期損失賠償款」、及「懲罰違約金」，均屬終止「工程合約」後所產生之損害，不在民法第二百六十三條準用二百六十條所定得請求賠償之列云云，殊屬誤解，不足採信。
（九）被告「中國農銀」又謂原告依「工程合約」第二十二條約定請求之逾期損失總額，超過工程總價百分之十，與「懲罰違約金」以不超過工程總價百分之十為限，雙重計算，尚屬無據部分。
按「工程合約」第二十二條係約定：乙方（即承攬人「中隆公司」及「上林公司」）如不能在合約規定期限內竣工報驗或驗收時之缺失未能依期限改善合格者，應按逾期日數，每逾一日按本工程結算總價千分之三計算罰款，且按日統計推算，並願賠償甲方（即原告）一切損失，本罰款屬強制性質之違約金，其最高賠償金額以不超過工程總價百分之十為限。此條款係著重「懲罰違約金」之規範，至於賠償原告一切損失部分，「工程合約」第九條第八款另有約定為：如未按期完工，每逾一日，按工程結算總價千分之三計算「逾期損失賠償款」。足見二者性質不同，計算之方式亦不同，原告分別據以請求，並無不合，被告「中國農銀」謂雙重計算，尚屬無據云云，誠所誤會。
（十）被告「中國農銀」質疑鑑定報告真實部分。查本件被告「中隆公司」及「上林公司」先後施作系爭工程，共計僅完成「工程合約」百分之七四﹒六七之事實，業經原告於終止「工程合約」後請求公証人實地公証，並請台灣省建築師公會派員協助鑑定，經實地勘察作成鑑定報告書附於公証書，有公証書及鑑定報告書可稽（原証（八）），並經負責鑑定主丁○○○○○到庭結証屬實，被告泛指為不實，實不足採。
十一、被告「上林公司」謂：「增訂協議書」（原証（七））係原告於其請領六十一、六十二期工程款時揚言不簽「增訂協議書」，不必請款，其基於財務壓力，不得已始簽訂該「增訂協議書」，因認原告有民法第七十四條規定得聲請撤銷之暴利行為，及所謂延長額外工期損害金二二、○三七、九二四元，欠缺依據，因認原告不無詐欺之嫌，主張依同法第九十二條撤銷其意思表示云云。
（一）按民法第七十四條所定得聲請撤銷其法律行為，或減輕其給付者，乃指法律行為係乘他人急迫，輕率或無經驗而為給付之約定，依當時情形顯失公平者而言（最高法院四十二年度台上字第二五六號判例參照）。本件被告「上林公司」，微論其另案訴請鈞院撤銷法律行為事件（九十二年度重訴字第五一四號）業經判決駁回其訴在案（原証（二十四）），即自八十八年十一月二十九日其出具「保証書」（原証（十四））表明：願與「中隆公司」連帶履行「工程合約」起，實際已承作系爭工程；及同年十二月二日復簽訂「協議書」（原証（五））表明：願依照「工程合約」負責履行施工（第二條），並同意按剩餘工期重新調整工程預定進度表，至合約工期完工日申報完工，並於三個月內完成初驗及取得使用執照準備正驗（第五條）等情觀之，其對於「工程合約」規定完工日期，知之甚稔。抑有進者，被告「上林公司」接替施工後，工期一再延誤，雖經原告迭次催促（原証（十五）（十六）），並數度展延工期（89.12.4延長六十五天【原証（十七）】，90.7.12延長五十一天【原証（十八）】，9
0.9.20延長三天【原証（十九）】），仍無法於九十年九月六日規定完工日前如期完工（原証（十八）（十九）（二十）），此時，被告違反合約之責任已然成立，嗣後簽訂「增訂協議書」，係就被告「上林公司」已違約之相關問題，再行協商所得之結論，倘被告「上林公司」能於再次延長之額外工期前如期完工，即可免除前此之違約責任。準此以觀，「增訂協議書」之簽訂，依當時被告「上林公司」已呈違約狀態之情形觀之，對被告而言，毋寧是最有利之選擇，殊無不公平之處。至於被告「上林公司」依「增訂協議書」應賠償原告因延長額外工期所受之損害，則係被告「上林公司」未能依「增訂協議書」內容如期完工所致，難謂簽訂「增訂協議書」時有何顯失公平情形。被告妄指為暴利行為，誠所誤會。
（二）次按民法第九十二條所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示（最高法院五十六年度台上字第三三八○號及六十年度台上字第一八一○號判例參照）。本件系爭工程完工期限為：九十年九月六日，已如上述，「增訂協議書」復將之延長至九十一年三月三十一日，共計延長工期近七個月，此項延長之額外工期，原告計需額外支出房補費及支付國防部建宅基金利息共計二二、○三七、九二四元（詳如原告「民事準備書狀（二）」附表「凌雲五村重建工程求償案補充說明資料」所示），而房補費及利息之支出，則係依據原告與訴外人空軍總司令部簽訂之「委託辦理凌雲五村重建工程協議書」（原証（廿一））而來，此為被告「上林公司」於簽訂「增訂協議書」時所理解及確認者，原告因工期之延長需額外支出上開款項，斯乃事實，並非虛構，而被告「上林公司」之意欲藉由延長額外工期以免除其違約責任之意思甚明，足見簽訂「增訂協議書」實出於被告之自願，其未陷於錯誤者至明，從而其以原告不無「詐騙之嫌」，主張撤銷，即非有理。
十二、被告「上林公司」復謂原告已終止系爭工程合約，則此後雙方間之關係，只止於依民法第五一一條之規定而決，不可再依合約規定請「逾期損失賠償款」及「懲罰違約金」云云。
查民法第五百十一條係指定作人隨時任意終止契約時，應賠償承攬人因終止契約所生之損害者而言。本件原告之終止系爭工程合約，實因可歸責於被告「上林公司」之不履行工程合約義務所致，與該條之承攬人並無可歸責之事由者，迥然不同，自無該法條之適用。至原告請求被告給付之「逾期損失賠償金」及「懲罰違約金」，係依據「工程合約」第九條第八款，第二款及第二十二條之規定而請求，與民法第五百十一條無關，被告「上林公司」此部分之辯解，亦無理由。
十三、被告「上林公司」就系爭工程僅完成合約總工程百分之七四﹒六七之事實，業經原告請求鈞院所屬民間公証人實地公証，並由台灣省建築師公會派員協助鑑定，已有公証書及鑑定報告書節本（原証（八））可稽，被告「上林公司」任加否認，殊無足採。
十四、被告「上林公司」又謂原告之職員章植南等人會同黑道份子以手槍逼迫書立原証（十二）之「切結書」，被告未收到該借款云云。
查訴外人己○○固曾向鈞院檢察署告訴稱原告之職員章植南、邵世楨及單定閎有與訴外人戴國祥、羅明文、湯士漢、王宏智等人共犯妨害自由等罪嫌，惟查該案歷經檢察官查明章植南等人並無妨害自由等罪行屬實而處分不起訴在案（原証（廿二）及（廿二）︱一），足見被告「上林公司」所稱原告之職員有妨害其自由，全屬無稽。再參以該「切結書」上確經被告「上林公司」之代理人己○○親筆加注：「本公司並同意於備妥一切領款文件後由上開三家廠商委任之沈濟民律師逕行向軍合社（指原告）取本切結書所列之全部工程款」等字樣，暨原告支出傳票（原証（十二））上確經被告「上林公司」及沈濟民律師蓋印領款等情，相互以觀，被告「上林公司」向原告借款二六、一四八、一四○元之事實，實堪認定，而嗣後被告「上林公司」領取工程款時復同意原告陸續扣還借款三、三四七、三一二元屬實，益足徵信上開借款為實在。
十五、綜上所陳，原告依據被告「中國農銀」出具之「保証書」及函件，訴請「中國農銀」給付履約保証金及遲延利息（聲明第一項）；依據「工程合約」「協議書」及「增訂協議書」訴請被告「中隆公司」、「上林公司」、「玉輪公司」及「程日公司」連帶給付「逾期損失賠償款」及「懲罰違約金」（聲明第二項）；其中五○、○○○、○○○元部分應與被告「中國農銀」連帶給付之；及依據借貸關係請求被告「上林公司」返還借款（聲明第三項），並均願供擔保請准宣告假執行。
叄、證據：提出下列證物為證：
原證一：「凌雲五村重建建築工程合約」影本一件。
原證二：「履約保証金保証書」影本一件。
原證三：「中隆公司」八八、十一、廿二（88）中工字第○九七號函影本一件。
原證四：「保証書」（「上林公司」）一件 廠商登記印鑑卡一件 對保記錄表影本一件。
原證五：「協議書」一件。
原證六：「中國農銀」八九、十一、二（89）農汐字第一五○號函影本一件。
原證七：「凌雲五村重建建築工程增訂協議書」影本一件。
原證八：台灣台北地方法院所屬民間公証人重慶聯合事務所九十一年度北院民公証字第一一○○五四號公証書一件台灣省建築師公會鑑定報告書節本一件。
原證九：九一、四、一台北郵局第卅九支局第○○四五八號存証信函影本一件。
原證十：九一、四、二台北郵局第卅九支局第○○四七一號存証信函影本一件。
原證十一：「接續工程合約」其全部附件影本一件。（存放卷外）原證十二：「切結書」一件「沈濟民律師函」一件「支出傳票」影本一件。
原證十三：被告公司變更登記事項卡暨變更登記表等影本六件。
原證十四：保證書影本一件。
原證十五：存證信函影本一件。
原證十六：存證信函影本一件。
原證十七：原告八十九年十二月四日（89）信義字第一一二八號書函影本一件。
原證十八：台北市凌雲五村改建第一次聯建小組臨時會議記錄影本一件。
原證十九：台北市凌雲五村改建第八次聯建小組臨時會議記錄影本一件。
原證二十：原告九十年八月三十一日信義字第０七００號書函影本一件。
原證二一：空軍總司令部委託辦理凌雲五村重建工程協議書影本一件。
原證二二：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年偵字第三七０九號、四三三三號、五０九一號、六一九０號不起訴處分書影本一件。
原證二二之一：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年偵續字第四一五號不起訴處分書影本一件。
原證二三：工程開竣工報告表影本一件。
原證二四：本院九十二年度重訴字第五一四號民事裁定影本一件。
乙、被告方面：
一、被告中隆公司、玉輪公司、程日公司部分：被告中隆公司、玉輪公司、程日公司均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
二、被告上林公司部分：
（一）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。及如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
（二）陳述：
１、原告以原證七之增訂協議書謂如未於九十一年三月三十一日完工，同意給付賠償金違約金云云。惟查該協議書乃被告於九十一年一月十二日及二月一日向原告領取第六十一期及第六十二期工程款時，原告揚言不簽訂增訂協議書即不必請款，被告迫於極大之財務壓力而不得已簽訂，本件被告已依民法第七十四條規定訴請台北地方法院撤銷該法律行為（按該事件因未繳納裁判費，已遭本院以九十二年度重訴字第五一四號裁定駁回。），因此，在受訴法院判駁之前，原告不應以原證七之增訂協議書對被告主張。退而言之，本件原告所謂其因延長額外工期之損害金二千二百零三萬七千九百二十四元，不知其由何而來？依據為何？尤其九十年九月七日至九十一年三月三十一日止，其間因天候及其他事故，不可計算工期之日甚多，怎可含糊計算？原告之行為不無詐騙之嫌，被告依民法第九十二條規定撤銷其意思表示，原告不應以原證七之增訂協議書對被告主張。
２、原告謂其於九十一年四月一日依法終止系爭工程合約，惟查民法第五一一條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」又，最高法院六十八年台上字第三三七號判決意旨略以：「定作人終止契約時，承攬人承攬之工程尚未完成，依民法第五一一條規定，固得認為該承攬契約已合法終止，但以契約終止的效力，係向將來發生，並非使原有契約溯及的歸於消滅，故承攬人在止約前已完成之工程價值，如已超過定作人已付之款，仍非不得依據承攬契約，請求定作人給付超過部分之工程款。」可見原告終止契約，被告可依已完成之工作要求原告給付工程款，因此原告謂：
「自民國九十一年四月一日起至「凌雲五村重建建築工程」實際完工之日止，按日給付損害金及違約金」等，既已因契約終止，則其後雙方間之關係, 只止於依民法第五一一條規定而決，何可再為如契約有效存在之情形而主張。
３、原告指被告上林公司於九十年九月廿四日向其借用二六、一四八、一四○元云云，查其乃原告之職員章植南等十一人會同黑道份子以手槍等不法手段逼迫被告書立原証十二之切結書，被告並未收到該款，亦未向其借款，此有台北地方法院檢察署九十年偵字第三七○九號及第五○九一號起訴書及九十一年八月二十三日己○○之刑事聲請再議狀影本可證，若原告之職員章植南等十一人會同黑道份子以不法手段逼迫被告書立切結書再領取公款，此乃盜取公款，不應向被告請求。
４、台灣省建築師公會之鑑定報告書謂系爭工程已完成之部分為總工程之七四、六七％，惟查被告於九十一年四月十日向原告請領第六十五期工程款時，經工地主任吳文忠工程師暨原告工程部經理王興都等人蓋章認定，已完成工程為八十、二八％（被證三「國軍軍眷住宅公用合作社凌雲五村重建建築工程計價第六十五期申請書」影本參照），此與原告原證九九十一年四月一日第四五八號存證信函影本之內容謂：「九十一年三月三十一日監工日報表記載：九十一年三月三十一日工程實際進度約八十、二八％」云云相符，且查九十一年三月三十一日之後，自同年四月一日至五月三十一日原告又令被告繼續施工，總進度至
八十四、七○％（被證五「國軍軍眷住宅公用合作社凌雲五村重建建築工程計價第六十六期申請書」影本參照），故系爭鑑定報告書所謂「系爭工程已完成之部分為總工程之七四、六七％」之結果即堪存疑，且系爭鑑定書之委託鑑定人於鑑定時並未令被告會同鑑定，被告無從表示意見，該鑑定即欠缺公信力。
（九十二年一月二十三日答辯二狀）
５、本件原告提出台灣省建築師公會之鑑估報告，並以該報告為依據而對被告主張，但經被告委任土木技師就該報告之照片圖樣一一比對，發現失誤不計其數，且其出入高達百分之十四，甚至有高達百分之四十，可見該鑑定報告不足採信。又經出具上開鑑定書之建築師到庭作證指出，其所鑑定的方法為：「如有一面牆缺一片磁磚，即已全部未做論；而油漆如因一電線所阻，雖一線之缺，仍以全部未做論。」以上一面牆之工作成本可能十萬元，而補一片磁磚或許只需一百元，其以全部未做而估算，豈有事理之平？而油漆一屋之估價成本可能要五萬元，而補漆一線之費用或許只需一千元，其以一千元之修補費抹殺五萬元之工作亦不合理。該鑑定報告有如下之瑕疵，該鑑定報告不足採信：
⑴建築師進行鑑定時，並未會同被告到現場，此與鑑定公認之原則不合，其鑑定方式有違成規，該鑑定不可採信：
依台灣省土木技師公會八十九年三月四日出版之鑑定手冊第二章現況鑑定第２. ２. ７節「住戶拒絕鑑定之處理方式」規定：「由於各縣市規定不一，依公會發文原則，經正式通知三次（含第一次初勘，且至少有一次以掛號方式通知），並告知所有權人或括測量、公共樓梯間等現況鑑定），逕予結案。如各縣市單位同意時，可參考台北市工務局八十四年二月三日北市工建字第１０７８３號函『住戶拒絕配合辦理鑑定時，得由鑑定單位函告工務局，再由該局協助通知該住戶配合辦理鑑定事宜，否則該戶爾後損鄰事件，不予列管處理。』之處理原則。」本案承造人在承造建物完工交付定作人前，依法對定作物有保管之權。本案進行鑑定前，並未通知承造人到場即自行完成鑑定，至鑑定結果與實際有所不符，且未依前述台灣省土木技師公會鑑定手冊規定程序辦理之。
⑵該鑑定書由照片所見出入甚鉅，不可採信，該鑑定不能做為認定事實真相之證據：
本案鑑定照片紀錄已施工部分，僅部分需修補或留設工作孔未完成，鑑定結果仍以完成數量為「０」計算，此與事實不符。本案為施工中未完成物之鑑定，未完成項目可繼續後續之工程施工而非全面重做，故鑑定報告未實測數量，而將施工項目中局部未完成及列為完成數量「０」，有違工程估價常規。
（三）證據：提出下列證物為證：被証一：民事起訴狀影本一件。
被証二：臺灣臺北地方法院檢察署九十年偵字第三七０九號、五０九一號起訴書及己○○聲請再議狀影本各一件。
被証三：國軍軍眷住宅公用合作社凌雲五村重建建築工程計價第六十五期申請表影本一件。
被証四：原告九十一年四月一日台北郵局第三十九支局第０００四五八號存証信函影本一件。
被証五：國軍軍眷住宅公用合作社凌雲五村重建建築工程計價第六十六期申請表影本一件。
被証六：土木技師乙○○出具之證明書一件。
被証七：凌雲五村計價數量表（六十五期）一件。
被証八：凌雲五村計價數量表（六十六期）一件。
被証九：現場相片四張。
被證十：現場相片六張。
被證十一：凌雲五村重建工程室內外裝修數量統計表三頁。
被證十二：凌雲五村重建工程室內外裝修數量檢核表十頁。
被證十三：凌雲五村現況鑑定報告漏列錯誤等推估明細表十一頁及室內外裝修數量檢核表十二頁。
三、被告農銀汐止分公司部分：
（一）聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
（二）陳述：
１、本件系爭工程，被告出具履約保証金保証書，惟性質上係為民法之保証契約，按保証契約之從屬性與補充性，自無從置被保証人（即中隆公司、上林公司）與原告間契約履行之情形不顧（最高法院八十五年台上字第二四九六號、八十六年台上字第三一八三號判決參照），即知尚應酌相關契約文件（如上開最高法院判決所稱之工程投標須知等)。況本件原告與被保証人中隆公司於八十八年四月三十日之凌雲五村重建建築工程合約書第七條關於履約保証，其中第一項履約保証金之約定，同意以核定有案之金融機構（即被告）之書面保証，本件系爭履約保証書即據此出具；該保証金分為四期，於工程每完成百分之二十五進度正常，得無息給付各發還其保証金百分之二十五，最後一期（第四期）須於全部工程完工驗收合格後無息發還等，乃查，本件原告既主張工程實際完成七四．六七％，則依上開約定意旨，被告亦應按已完成工程（即約四分之三），解除被告之保証責任，否則，原告反因工程遲延而受益，與前述保証契約之本質即屬有異。原告該部分稱應僅限於交付保証金為現金始有該契約條文之適用，不僅與上開所述契約真意有悖，且與中華民國銀行公會轉行政院公共工程委員會函修正之履約保証金連帶保証書格式，即應隨工程完工比率，逐次解除銀行保証責任，以降低銀行風險承擔，更足証原告之主張不僅顯失公平，且與原雙方履約保証金保証書之約定有所違背，應屬無理由。
２、又上林公司另於九十年四月十三日與被告訂立「債權讓與契約書」，其中第一項及第三項分別約定，依「台北市凌雲五村重建建築工程合約書」，上林公司將其自九十年五月起每月工程計價款之一部份，以及工程保留款部份，一併讓與被告，該債權讓與業經被告函知原告，原告亦陸續有交付款項，該部分原告主張上林公司於九十年九月二十四日出具切結書向原告借支工程保留款二千六百十四萬八千一百四十元乙節，即可知原告之借支效力有所疑義，上開金額債權被告按工程完成七四．六七％，按該部分原告曾函被告謂依上林公司稱已完成八０．二八％，與此主張異，仍屬爭議。按上林公司業已讓與上開工程保留款債權予被告，並已通知原告，該部分即屬被告之債權，上林公司對該工程保留款自無權再為處分，原告明知上開情事仍逕予借貸，該部分對被告已受讓之債權仍無影響，亦即被告仍本上開讓與契約書對原告有前述工程估價款及工程保留款二千二百七十萬元之債權，該部分原告既稱「工程未完成即無工程保留款可言,... 原承攬人則不具有該項工程保留款之請求權」，原告卻又主張上林公司出具切結書向原告借支工程保留款，兩相對照，顯屬矛盾，該部分原告稱被告無工程保留款之受讓權利，顯不足採。是以，原告既已主張終止與上林公司間之合約，則被告所受讓之工程保留款及計價款等均已確定，該部分款項，被告即得依法主張抵銷，並以本答辯狀之送達為抵銷之意思表示，從而，在抵銷金額範圍內，原告自不得復行主張被告應負該部分履約保証責任。退步言之，縱若不能主張抵銷，原告既知悉上林公司上開債權之移轉，在該移轉債權範圍內自不得對上林公司清償，亦不得再對被告主張應負連帶保証之責任。
３、原告主張中隆公司、上林公司等應連帶給付延長工期等損害金、逾期損失賠償以及懲罰性違約金，被告並應在五千萬元範圍內負連帶賠償責任乙節，亦屬無據，按：
⑴延長工期款貳仟貳佰零參萬柒仟玖佰貳拾肆元係原告公司與上林公司於九十一年
元月再訂立之凌雲五村重建建築工程增訂協議書第二項所訂定，然該協議書係前述八十九年十一月二日被告同意列入上林公司保証對象後原告與上林公司自行增訂，該部分係加重保証人（即被告）責任，應非為履約保証書範圍所及，對被告應不生效力。況查本件被告所出具之履約保証金保証書係原告單方面提出，乃屬附合契約性質，原告所為加重保証人 (即被告)之責任，依民法第二百四十七條之一第二款之規定，該部分約定應屬無效，原告尚不得據此主張被告仍應對延長工期負連帶保証之責任。
⑵自九十一年四月一日起至系爭工程款實際完工之日止按每日三十六萬六千三百四
十元計算給付之逾期損失賠償部分。按原告主張上林公司應完工之最後期限九十一年三月三十一日為增訂協議書所約定之效力已如前述，另如本件原告遲至九十一年十月四日始另行招標訂定合約，該期間仍屬過長，應不可採，否則最後完工日期豈非由原告任意延長而增加而所謂逾期損失賠償額亦隨之增加，原告該部分主張仍屬未當。另查，工程另行發包之損失係在九十一年四月一日原告終止工程合約後所產生之損害，然查，民法第二百六十三條準用第二百六十條規定，解除權之行使，並非積極的認有契約解除所生之新賠償請求權存在，故因契約消滅所發生之損害，不在民法第二百六十條所定得請求賠償之列，最高法院八十五年台上字第一四七四號判決、九十年台上字第一一九九號判決意旨同此見解，原告該部分主張即屬無理由。
⑶另懲罰性違約金部分，原告主張依原告與中隆公司建築工程合約書第二十二條約
定逾期損失約定，查該條約定之所謂逾期損失之總額有超過工程總價百分之十為限，亦即總額以不超過五千一百六十八萬八千元為限，該規定即明定逾期損失總額之限制，即屬損害賠償之總預定額，原告主張為懲罰性違約金及逾期損失賠償額雙重計算，尚屬無據。
４、關於原告主張工程僅完成七四．六七％部分：⑴本件兩造爭議點為上林公司工程完成究竟為七四．六七％或八四％，該部分原告
所舉台灣省建築師公會鑑定報告錯誤百出，迄今尚無法舉証以實其說，然被告上林公司業提出原告工程監督者之簽字認定完成八四％文件，自足堪認定上林公司主張屬實。
⑵原告就工程完工進度固曾委請台灣省建築師公會予以鑑定，惟查，該建築師公會
委派之鑑定人於 鈞院說明係以台灣省建築師公會編審之「損鄰事件探討專輯」以及「建築物結構安全評估專輯」為被告上林公司完成多少工程進度為依據，按該鑑定依據係針對舊房子損鄰損害之程度與本件新建房屋工程進度顯不相關，自不得以此為原告有利之認定。
⑶另訊據被告上林公司輔佐人乙○○亦証稱：「以磁磚為例，上冊二十六坪的廚房
部分，Ｒ一棟三樓之三，有缺一塊磁磚就寫零」、「以下冊為例，Ｑ二棟四樓之
七、四樓之九，照片上已有粉刷，但鑑定報告上冊三十坪主臥室、數量表第三張，粉刷、油漆都寫「零」（本院九十二年八月十四日審理筆錄參照），另被告上林公司亦於九十八月十日準備狀整理出鑑定之缺失明細，足証原告主張工程進度僅七四．六七％，顯有違誤。
５、本件原告主張，被告不爭執部分：⑴原告所提証物，形式上真正不爭執。
⑵原告所提証物涉及被告部分，如原証二履約保証金保証書、原証六 (八九)農汐
字第一五０號函。亦即被告八十八年六月四日開具五千萬元保証中隆公司凌雲五村重建工程履約保証金保証書以及八十九年十一月二日工程保証對象增列上林公司部分，亦不爭執。
６、對原告主張之事實及証據有爭執部分：⑴履約保証之性質仍為保証契約，如依原告主張本件工程已完成近百分之七十五，依約被告就該部分已完成工程部分金額應按比例解除保証責任。
⑵上林公司既於九十年四月十三日讓與對原告之九十年五月以後計價款及工程保留
款，且已通知原告，應屬有效，且原告亦依約給付，原告對該部分工程保留款，即不得對上林公司再行付款亦不得復對被告主張該金額為履約保証範圍。
⑶原告主張延期工程損害金、逾期損失賠償以及懲罰性違約金之計算，均屬無據。
（三）証據：提出下列證物為證被証一：被告八十八年六月四日履約保証金保証書影本乙件。
被証二：上林公司併存債務承擔契約書影本乙件。
被証三：被告八十九年十一月二日函影本乙件。
被証四：債權讓與契約書影本乙件。
被証五：九十年四月十三日(九十)農汐字第八九號函影本乙件。
被証六：支票影本及存簿資料影本各乙件。
被証七：原告九十一年四月二日台北郵局第三十九支局第０００四七一號存証信函影本乙件。
被証八：中華民國銀行公會函影本乙件。
被証九：債權讓與與契約書及通知函影本各乙件。
丙、本院依被告聲請函請臺灣省建築師公會提供鑑定報告正本上、中、下各一冊（存放卷外）及訊問鑑定人張中卓。
理 由
甲、程序方面：
一、本件依所訂立之凌雲五村重建建築合約第二十六條之約定，中隆公司同意發生訴訟時，以台北地方法院即本院為第一審管轄法院，原告對於其餘被告合併向本院起訴，依民事訴訟法第二十條規定，自無不合，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。七不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三、四、七款及第二項定有明文。查，原告起訴原求為判決命：（一）被告中隆公司、順程公司、上林公司、玉輪公司及程日公司應連帶給付原告下列金額：（１）二千二百零三萬七千九百二十四元及自本訴狀繕本送達之翌日即九十一年十二月十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。（２）自九十一年四月一日起至「凌雲五村重建建築工程」實際完工之日止按每日三十六萬六千三百四十元計算之「逾期損失賠償款」。（３）自九十一年四月一日起至「凌雲五村重建建築工程」實際完工之日止按每日三十六萬六千三百四十元計算之懲罰違約金。但懲罰違約金總額以不超過五千一百六十八萬八千元為限。（二）被告農銀汐止分行應就前開給付金額於五千萬元範圍內與其餘被告連帶給付原告。（三）被告上林公司應給付原告二千二百八十萬零八百二十八元及自本訴狀繕本送達之翌日即九十一年十二月六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。（四）原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於起訴後訴訟繫屬中之九十二年七月一日具狀改為求為判決命：（一）被告農銀汐止分公司應給付原告五千萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年十二月六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。（二）被告中隆公司、上林公司、玉輪公司及程日公司應連帶給付原告下列金額，其中五千萬元及其遲延利息部分應與被告農銀汐止分公司連帶給付之：
（１）二千二百零三萬七千九百二十四元及自本訴狀繕本送達之翌日即九十一年十二月十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。（２）一億二千七百八十五萬二千六百六十元之「逾期損失賠償款」及自本訴狀繕本送達之翌日即九十一年十二月十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。（３）五千一百六十八萬八千元之「懲罰違約金」及自本訴狀繕本送達之翌日即九十一年十二月十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。（三）被告上林公司應給付原告二千二百八十萬零八百二十八元及自本訴狀繕本送達之翌日即九十一年十二月六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。（四）原告願供擔保請准宣告假執行。（見本院卷第三三二頁）。復於訴訟繫屬中之九十二年十二月十一日具狀改為求為判決命：（一）被告農銀汐止分公司應給付原告五千萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年十二月六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。（二）被告中隆公司、上林公司、玉輪公司及程日公司應連帶給付原告下列金額，其中五千萬元及其遲延利息部分應與被告農銀汐止分公司連帶給付之：（１）二千二百零三萬七千九百二十四元及自本訴狀繕本送達之翌日即九十一年十二月十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。（２）一億二千七百八十五萬二千六百六十元之「逾期損失賠償款」及自九十二年三月十六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。（３）五千一百六十八萬八千元之「懲罰違約金」及自九十二年三月十六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。（三）被告上林公司應給付原告二千二百八十萬零八百二十八元及自本訴狀繕本送達之翌日即九十一年十二月六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。（四）原告願供擔保請准宣告假執行。（見本院卷第五０六頁）。經核係因系爭工程業於九十二年三月十五日全部完工之情事變更，而更正其事實上之陳述，及減縮遲延利息部分之起算日，被告上林公司及農銀汐止分公司對此均表示無意見，並為本案之言詞辯論（見本院卷第五０三頁），依上開規定，亦無不合，併予敘明。
三、本件被告中隆營造股份有限公司、玉輪公司及程日公司均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：被告中隆公司於八十八年四月三十日與其簽訂系爭合約，約定由被告中隆公司承攬其發包之系爭工程，工程總價合計五億一千六百八十八萬元，付款辦法則按工程實做完成數量估驗計價，每半月或每月按合約中單價核付該期工程所值百分之九十；工程全部完成經原告正式驗收合格後付工程總價款百分之九十五；交屋完畢，原住戶及配售戶所提供缺點全部檢修完畢，並經由住戶簽証認可後送交原告審核合格後，付工程總價款百分之九十七，其餘百分之三為「尾款留固金」，俟保固保不漏期滿後付清；並應由被告中隆公司按工程總價百分之十繳納履約保証金或以金融機構出具書面保証之；工程期限則約定全部工程應於開工之日起六六○個日曆天完工報驗，逾期以違約論並罰款；另並約定逾期賠償及罰款即被告中隆公司如未於合約期限內完工報驗時，每逾期一日除應按工程結算總價千分之三計付逾期損失賠償款外，另按同額計付懲罰違約金，惟懲罰違約金之總額以不超過工程總價百分之十為限。惟八十八年十一月廿二日被告中隆公司因財務週轉困難，無法繼續施工，且訴外人即原保証人得盛公司亦遭退票拒絕往來，無法接替，要求改由被告上林公司為連帶保証人並承接系爭工程，另被告玉輪公司為第二保証人，被告上林公司並於同月廿九日出具保証書保証。同年十二月二日，被告上林公司邀被告玉輪公司及被告程日公司為連帶保証人，與被告中隆公司及原告三方共同簽訂「協議書」約定：（１）由被告上林公司加入承作系爭工程，並依現狀繼續履行「系爭合約」。（２）被告上林公司保証依原合約履行施工並領取工程款。（３）被告上林公司同意按剩餘工期重新調整預定進度，合約規定完工日應申報完工，並於三個月內工程整體完工完成初驗及取得使用執照接受正驗。詎被告上林公司加入施工後，工期一再延誤，雖經其迭次催促，並數度展延工期，仍無法如期完工，其為使系爭工程得以完成，不得已於九十一年一月間與被告上林公司再簽訂增訂協議書，被告玉輪公司及被告程日公司仍為被告上林公司之連帶保証人。依增訂協議書約定：（１）雙方同意中華民國九十一年三月三十一日為系爭工程最後完工日期，除天災及天候（颱風、雨量每日達五十公厘之雨天）因素影響外，被告上林公司絕不得假藉任何理由展延工期。（２）被告上林公司未如期完工，除同意給付原告自九十年九月七日至九十一年三月三十一日止因延長額外工期所受之損害金二千二百零三萬七千九百二十四元外，並自九十一年四月一日起至實際完工日止，依照原工程合約約定加付違約金。（３）增訂協議書為工程合約及協議書之附約，與系爭工程合約及協議書具同等效力。而被告農銀汐止分公司分別於八十八年六月四日出具保証書承諾保証被告中隆公司依系爭合約如期完成系爭工程，如被告中隆公司未能履行合約完成全部工程時，不論屬何原因，一經其書面通知，當即日將履約保証金五千萬元如數給付，絕不推諉拖延或提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵銷權，及於八十九年十一月二日被告農銀汐止分公司致函原告，同意為應被告上林公司繼續被告中隆公司之工程需要，就其八十八年六月四日所開具予原告五千萬元之保証書，自八十九年十月三十一日起將保証對象增列被告上林公司，並確認增列部分視為保証書之一部分。惟被告上林公司於簽訂增訂協議書後，工程進度仍嚴重落後，直至約定之九十一年三月三十一日最後完工期限屆滿時，系爭工程仍未能完工（實際完成七四．六七％），其不得已於同年四月一日依法終止系爭工程合約，並請求被告農銀汐止分公司以外之被告連帶賠償損害。同年四月二日原告復依保証關係請求被告農銀汐止分公司給付履約保証金五千萬元，並於九十一年四月十九日申請本院所屬民間公証人實地公証系爭工程由被告上林公司實際完成之現況，並委請台灣省建築師公會派員協助鑑定，經作成鑑定報告書附於公証書，依據公証鑑定之結果，被告上林公司就系爭工程已完成部分為總工程百分之七四．六七，尚有百分之二五﹒三三未完成，原告將未完成部分公開招標，終由訴外人宏固營造工程有限公司以一億一千八百七十萬元得標，並已於九十二年三月十五日完工，經核算後，依系爭合約、協議書及增訂協議書等約定及消費借貸法律關係，請求被告連帶給付及給付如其聲明所示之損害賠償等金額及借款等語。
二、被告上林公司則以：系爭增訂協議書謂如未於九十一年三月三十一日完工，被告上林公司同意給付賠償金違約金，乃被告於九十一年一月十二日及二月一日向原告領取第六十一期及第六十二期工程款時，原告揚言不簽訂增訂協議書即不必請款，被告係迫於極大之財務壓力而不得已簽訂，被告已依民法第七十四條規定訴請台北地方法院撤銷該法律行為。又原告謂其因延長額外工期之損害金二千二百零三萬七千九百二十四元，乃無依據，原告之行為不無詐騙之嫌，被告依民法第九十二條規定撤銷其意思表示。原告請求自九十一年四月一日起至系爭工程實際完工日止按日給付損害金及違約金，契約既已因原告終止契約而終止，則其後雙方間之關係，只止於依民法第五一一條規定而決，何可再為如契約有效存在之情形而主張。關於「逾期損失賠償」部分，上林公司應完工之最後期限九十一年三月三十一日為「增訂協議書」所約定，本件原告遲至九十一年十月四日始另行招標訂定合約，該期間仍屬過長，原告任意延長最後期限，逾期損失賠償額亦隨之增加，原告該部分主張仍屬未當。「懲罰性違約金」部分，原告主張依原告與中隆公司建築工程合約書第二十二條「逾期損失」約定，查該條約定之所謂逾期損失之總額以不超過工程總價百分之十為限，亦即總額以不超過五千一百六十八萬八千元為限，該規定即明定「逾期損失總額」之限制，即屬損害賠償之總預定額，原告主張為懲罰性違約金及逾期損失賠償額雙重計算，尚屬無據。原告雖合法終止系爭工程合約，惟仍應計算被告已施作之工程款，被告仍可請求原告給付該部分工程款，而借款部分則係原告之職員章植南等人夥同黑道分子以手槍脅迫被告簽立者，惟被告並未收到該款，亦未向原告借款，章植南等人已被檢察官提起公訴等語，資為抗辯。
三、被告農銀汐止分公司則以：本件應按被告上林公司已完工比例解除保證責任，而不得主張全額保證，且上林公司已將其對原告之工程保留款債權讓與被告，爰主張抵銷，及原告不得主張雙重賠償，且延長工期款二千二百零三萬七千九百二十四元係原告公司與上林公司於九十一年元月再訂立之凌雲五村重建建築工程增訂協議書第二項所訂定，然該協議書係前述被告同意列入上林公司保証對象後原告與上林公司自行增訂，該部分係加重保証人即被告農銀汐止分公司責任，應非為履約保証書範圍所及，對被告應不生效力等語，資為抗辯。
四、原告主張被告中隆公司於八十八年四月三十日與其簽訂系爭合約，約定由被告中隆公司承攬其發包之系爭工程，工程總價合計五億一千六百八十八萬元，付款辦法則按工程實做完成數量估驗計價，每半月或每月按合約中單價核付該期工程所值百分之九十；工程全部完成經原告正式驗收合格後付工程總價款百分之九十五；交屋完畢，原住戶及配售戶所提供缺點全部檢修完畢，並經由住戶簽証認可後金」，俟保固保不漏期滿後付清；並應由被告中隆公司按工程總價百分之十繳納履約保証金或以金融機構出具書面保証之；工程期限則約定全部工程應於開工之日起六六○個日曆天完工報驗，逾期以違約論並罰款；另並約定逾期賠償及罰款即被告中隆公司如未於合約期限內完工報驗時，每逾期一日除應按工程結算總價千分之三計付逾期損失賠償款外，另按同額計付懲罰違約金，惟懲罰違約金之總額以不超過工程總價百分之十為限。惟八十八年十一月廿二日被告中隆公司因財務週轉困難，無法繼續施工，且訴外人即原保証人得盛公司亦遭退票拒絕往來，無法接替，要求改由被告上林公司為連帶保証人並承接系爭工程，另被告玉輪公司為第二保証人，被告上林公司並於同月廿九日出具保証書保証。同年十二月二日，被告上林公司邀被告玉輪公司及被告程日公司為連帶保証人，與被告中隆公司及原告三方共同簽訂「協議書」約定：（１）由被告上林公司加入承作系爭工程，並依現狀繼續履行「系爭合約」。（２）被告上林公司保証依原合約履行施工並領取工程款。（３）被告上林公司同意按剩餘工期重新調整預定進度，合約規定完工日應申報完工，並於三個月內工程整體完工完成初驗及取得使用執照接受正驗。詎被告上林公司加入施工後，工期一再延誤，雖經其迭次催促，並數度展延工期，仍無法如期完工，其為使系爭工程得以完成，不得已於九十一年一月間與被告上林公司再簽訂增訂協議書，被告玉輪公司及被告程日公司仍為被告上林公司之連帶保証人。依增訂協議書約定：（１）雙方同意中華民國九十一年三月三十一日為系爭工程最後完工日期，除天災及天候（颱風、雨量每日達五十公厘之雨天）因素影響外，被告上林公司絕不得假藉任何理由展延工期。（２）被告上林公司未如期完工，除同意給付原告自九十年九月七日至九十一年三月三十一日止因延長額外工期所受之損害金二千二百零三萬七千九百二十四元外，並自九十一年四月一日起至實際完工日止，依照原工程合約約定加付違約金。（３）增訂協議書為工程合約及協議書之附約，與系爭工程合約及協議書具同等效力。而被告農銀汐止分公司分別於八十八年六月四日出具保証書承諾保証被告中隆公司依系爭合約如期完成系爭工程，如被告中隆公司未能履行合約完成全部工程時，不論屬何原因，一經其書面通知，當即日將履約保証金五千萬元如數給付，絕不推諉拖延或提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵銷權，及於八十九年十一月二日被告農銀汐止分公司致函原告，同意為應被告上林公司繼續被告中隆公司之工程需要，就其八十八年六月四日所開具予原告五千萬元之保証書，自八十九年十月三十一日起將保証對象增列被告上林公司，並確認增列部分視為保証書之一部分。惟被告上林公司於簽訂增訂協議書後，工程進度仍嚴重落後，直至約定之九十年三月三十一日最後完工期限屆滿時，系爭工程仍未能完工（實際完成七四．六七％），其不得已於同年四月一日依法終止系爭工程合約，並請求被告農銀汐止分公司以外之被告連帶賠償損害。同年四月二日原告復依保証關係請求被告農銀汐止分公司給付履約保証金五千萬元等事實，業據提出保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社建築工程合約、履約保證金保證書、中隆公司八十八年十一月二十二日（88）中工字第○九七號函、保證書及對保紀錄表、協議書、中國農民銀行汐止分行八十九年十一月二日（八九）農汐字第一五０號函、凌雲五村重建建築工程增訂協議書、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所公證書及台北市○○段○○段349、356、360等三筆地號（保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社）建築物現況數量鑑估鑑定報告書（上冊）節本、原告九十一年四月一日台北郵局第卅九支局四五八號存證信函、同年四月二日第四七一號存證信函、保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社建築工程--接續工程合約各一件為證（見本院卷第十六頁至七九頁），且為被告上林公司、農銀汐止分公司所不爭執，被告中隆公司、玉輪公司、程日公司則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀答辯以供斟酌，應認原告之主張為可採信。惟原告主張其於九十一年四月十九日申請本院所屬民間公証人實地公証系爭工程由被告上林公司實際完成之現況，並委請台灣省建築師公會派員協助鑑定，經作成鑑定報告書附於公証書，依據公証鑑定之結果，被告上林公司就系爭工程已完成部分為總工程百分之七四．六七，尚有百分之二五﹒三三未完成，原告將未完成部分公開招標，終由訴外人宏固營造工程有限公司以一億一千八百七十萬元得標，並已於九十二年三月十五日完工，經核算後，依系爭合約、協議書及增訂協議書等約定，請求被告給付如其聲明所示之損害賠償等金額等語，則為被告上林公司、農銀汐止分公司所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）關於原告請求被告農銀汐止分公司應依據履約保證書，給付五千萬元及法定遲延利息部分：
１、本件原告依據「履約保證金保證書」主張被告農銀汐止分公司應負保證責任，為被告農銀汐止分公司所不爭執。查，依系爭工程合約第七條第一款關於「履約保証金」之約定：「：：：履約保証金以現金繳納或以核定有案之金融機構之書面保証或等值有價證券保證之：：：。」（見本院卷第十七頁），而被告農銀汐止分公司出具履約保證金保證書（見本院卷第三一頁）予原告，乃係依據系爭工程合約第七條「履約保証」之約定而來，足見本件被告農銀汐止分公司出具予原告之前開履約保證金保證書即係上開履約保證金之替代。且由該履約保證金保證書約定第一點載明：「該項履約保證金本行／本公司（即被告農銀汐止分公司）開具本保證書負責擔保」等語觀之，亦可得悉上開保證書為系爭工程合約之履約保證金之替代。準此，出具該履約保證金保證書之保證人於承包商未能履行契約完成全部工程時，即於五千萬元之責任範圍內負責，此與主工程契約之連帶保證人責任有異。故被告農銀汐止分公司為出具該履約保證金保證書之保證人，其於承包商未能履行契約完成全部工程時，即應於五千萬元之責任範圍內負其擔保之責。
２、惟按系爭工程合約第七條第一款履約保証金約定為：「... 履約保証金分為四期，於工程每完成百分之二十五且進度正常，得無息各發還其保証金百分之二十五，最後一期（第四期）須於全部工程完工驗收合格後，無息發還等。若不能分割退還時，俟工程驗收完成後依規定發還。但如施工不力進度顯著落後時，不予退還，待進度趕上後恢復辦理。」（見本院卷第十七頁）。查，被告農銀汐止分公司之擔保責任乃基於其出具履約保證金保證書，而上開履約保證金保證書係依據系爭工程合約（即主工程契約）第七條「履約保証」之約定而來，已如前述，故上開約定條文中關於履約保証金得俟工程進度無息發還之約定，自應適用於該履約保證金保證書；又履約保證金保證書乃履約保證金之替代，關於履約保證金減免或返還之規定，於履約保證金保證書亦應有其適用。又上開保證金之返還雖需滿足「工程每完成百分之二十五」及「工程進度正常」之要件，惟依上開約定後段文字「但如施工不力進度顯著落後時，不予退還，待進度趕上後恢復辦理。」觀之，其非不得於「待進度趕上後恢復辦理」而喪失其權利。又，雖上開條文約定被告於符合「工程每完成百分之二十五」及「工程進度正常」之要件時，原告得發還其保證金百分之二十五」，既僅約定原告雖得保有是否發還百分之二十五之保證金之權利，其非謂其百分之百保證金之保證未隨著系爭工程完成之進度而遞減，依照上開條文整體文義觀之，自不得作如此解釋，否則即有違反誠信原則之虞。故原告所稱此約定惟於現金繳納之保證金始有其適用，至於由金融機關出具書面保證為非屬現實的給付保證金，原無保證金可發還故，自無適用之餘地，及依據上開約定，履約保證金之發還仍需具備工程每完成百分之二十五及工程進度正常等二項要件，而符合上開要件以後，原告尚保有是否發還之決定權利，此由上開條文中記載為「得」而非「應」，即可明瞭。本件系爭工程進度嚴重落後，原告以其工程進度不正常不予發還已繳之保證金，自無不合云云，即非可取。而被告農銀汐止分公司辯稱其得依據系爭工程合約書第七條第一款規定，按工程完工比例解除部分保證責任等語，則屬可取。
３、被告農銀汐止分公司既得依系爭工程合約書第七條第一款規定按工程完工比例解除部分保證責任，則被告農銀汐止分公司所得解除之保證責任之比例應俟系爭工程之完工比例為何而定。關此，原告雖主張依其申請本院所屬民間公証人就系爭工程中由被告上林公司完成部分之現況實地進行公證，並委請台灣省建築師公會派員進行鑑定結果，被告上林公司就系爭工程中已完成部分為總工程之七四．六七％等語。然為被告農銀汐止分公司及被告上林公司所否認。查，原告與被告上林公司就系爭工程完工比例有爭執部分，被告上林公司辯稱①系爭鑑定書之委託鑑定人於鑑定時並未令被告會同鑑定，此與鑑定公認之原則不合。②系爭鑑定報告經被告委任土木技師就該報告之照片圖樣一一比對，發現失誤不計其數③本案鑑定照片紀錄已施工部分，僅部分需修補或留設工作孔未完成，鑑定結果仍以完成數量為「０」計算，此與事實不符等語。經查，依原告提出之鑑定報告，並參酌被告提出之「台灣省土木技師公會八十九年三月四日出版之鑑定手冊第二章現況鑑定第２. ２. ７節「住戶拒絕鑑定之處理方式」規定，及訊據證人即作成該鑑定報告書之建築師張中卓結證指出其所鑑定的方法為：「如有一面牆缺一片磁磚，即已全部未做論；而油漆如因一電線所阻，雖一線之缺，仍以全部未做論。」等語（見本院卷第三八七頁）。惟原告並未通知被告上林公司會同鑑定，且並未提出其何以將被告上林公司已施作而未完成部分判斷為「全部未施做」之依據，足見上開鑑定報告書就系爭工程完成進度之鑑定顯有瑕疵，而此瑕疵之不利益不應由被告負擔。況系爭工程第六十五期及第六十六期之工程款請領單中，記載系爭工程已完成部分為「八十．二八％」及「八十四．七○％」（見本院卷第二四０頁、二四三頁），故原告據該鑑定報告書主張系爭工程已完成之部分僅為總工程之七四、六七％云云，即非可取，上開鑑定報告書即不能做為認定系爭工程已完成比例之證據。被告上林公司辯稱系爭工程完工比例應為八十四、七○％等語，為可取信。從而，被告農銀汐止分公司應減銷八十四．七％之保證金責任，即於七百六十五萬元之責任範圍內與其餘被告等負履約責任。至原告聲明一之主張逾上開金額以外部分之請求則屬無據。
４、被告農銀汐止分公司雖主張以其對同案被告上林公司之二千二百七十萬元債權行使抵銷，惟依據其出具之履約保證金保證書第二條末段約定，被告農銀汐止分公司既已拋棄行使抵銷權，則其自不得再主張行使抵銷權。
（二）關於原告主張被告中隆公司、上林公司、玉輪公司及程日公司應連帶給付延長工期所受之損害、逾期損失賠償款及懲罰性違約金及其法定遲延利息部分：
１、查，被告上林公司雖以系爭增訂協議書謂如未於九十一年三月三十一日完工被告，上林公司同意給付賠償金違約金，乃被告於九十一年一月十二日及二月一日向原告領取第六十一期及第六十二期工程款時，原告揚言不簽訂增訂協議書即不必請款，被告係迫於極大之財務壓力而不得已簽訂，被告已依民法第七十四條規定訴請台北地方法院撤銷該法律行為，其已依民法第七十四條規定訴請本院撤銷該增訂協議書之意思表示云云。惟查，該訴業因被告上林公司等未繳納裁判費，經本院以九十二年度重訴字第五一四號裁定駁回（見本院卷第三五五頁），並為被告上林公司所不否認，上林公司上開所辯自無可取。
２、被告上林公司另辯稱原告因延長額外工期之損害金二千二百零三萬七千九百二十四元乃無依據，原告之行為不無詐騙之嫌，被告得依民法第九十二條規定撤銷其意思表示云云，然為原告所否認。查，被告上林公司並未舉證證明原告有何詐騙之行為、及其如何陷於錯誤等事實，與民法第九十二條之規定尚有不符，被告上林公司此之所辯亦無可取。
３、查，本件原告之終止系爭工程契約，係因可歸責於被告上林公司之不履行工程合約義務所致，此為上林公司所不爭執，顯與民法第五一一條之承攬人並無可歸責之事由而終止者，迥然不同，自無該條規定之適用。且原告請求被告給付逾期損失賠償款及懲罰違約金，乃係依據工程合約第九條第八款、第二款及第二十二條之規定而請求，於法自屬有據。雖被告農銀汐止分公司辯稱原告與上林公司訂立之凌雲五村重建建築工程增訂協議書中延長工期款二千二百零三萬七千九百二十四元係加重其保證責任，對其不生效力，且原告遲至九十一年十月四日始將未完工程另行招標訂約，期間仍屬過長，致增加逾期損失，及原告主張之懲罰性違約金及逾期損失賠償額，乃屬雙重計算，亦屬無據云云。惟查，被告農銀汐止分公司之給付保證金義務，係依據上開保證書之承諾而來，而依據該保證書之約定，被告農銀汐止分公司承諾於中隆公司及上林公司未能完成系爭工程時，不論屬何原因，均應立即將保證金五千萬元如數給付原告，絕不推諉拖延，則被告農銀汐止分公司拒絕履行之抗辯，亦無可取。
４、復按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十二條定有明文。經查：
⑴自九十年九月七日起至九十一年三月三十一日止因延長工期所受之損害金二千二百零三萬七千九百二十四元及法定遲延利息部分：
此部分業經被告上林公司於簽訂增訂協議書時，確認並承諾如未能於九十一年三月三十一日最後完工期限屆滿前完成全部系爭工程時願如數給付原告，原告據以請求此部分之損害金及自訴狀繕本最後送達之翌日即九十一年十二月十日起至清償日止，按年利率百分之五計自之遲延利息，即屬有據。
⑵自九十一年四月一日起至九十二年三月十五日系爭工程實際完工之日止逾期損失賠償款一億二千七百八十五萬二千六百六十元及法定遲延利息部分：
依系爭合約第九條第二款及第八款之規定，系爭工程如未按期限完工，每逾一日，按工程結算總價千分之三計算逾期損失賠償款，此為原告受損害之預定額，亦屬違約金之性質。被告上林公司既未能於延長之最後期限（九十一年三月卅一日）完工，其未按期限完工之事實，至為明確。惟上開千分之三之違約金之約定確屬過高，本院審酌兩造之經濟情況，認應酌減為千分之一為適當。又系爭工程實際完成八四．七％之事實，業如上述，以此計算並依原告自行依完工比例，以系爭工程實際已付及應付之工程款四億八千八百四十五萬四千三百五十七元（被告上林公司實領三億六千九百七十五萬四千三百五十七元及宏固公司承包後續工程總價一億一千八百七十萬元），計算「逾期損失賠償款」，為每日七萬四千七百三十四元四捨五入（其計算方式為：【369,754,357元＋118,700,000元】×1/1000×15.3/100=74,734元），此項逾期損失賠償款應自九十一年四月一日即最後完工期限屆滿翌日起計算，至九十二年三月十五日系爭工程實際完工之日止，計三四九日，共計應給付原告逾期損失賠償款二千六百零八萬二千一百六十六元（74,734元×349日=26,082,166元），並自實際完工之翌日即九十二年三月十六日起按年利率加計遲延利息，亦屬有據。至逾此數額以外之請求，則屬無據。
⑶懲罰違約金五千一百六十八萬八千元及法定遲延利息部分：
按當事人約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除得請求支付違約金外，並得請求履行主債務，或請求不履行主債務之損害賠償，此觀民法第二百五十條第二項後段規定自明（最高法院五五年台上字第一三三八號及七十年台上字第三三六號判例參照）。查，依據系爭工程合約第二十二條約定：中隆公司如不能在合約規定期限內將系爭工程完工報驗時，應按逾期日數，每逾期一日，以工程結算總價千分之三計算罰款，且按日統計推算，並願賠償原告一切損失責任，該罰款係屬強制性質之違約金。：：：但其最高賠償金額不超過工程總價百分之十為限。（見本院卷第二四頁）。而此項中隆公司不於一定時期完成工程，即須按遲延日數支付原告違約金之約定，無非督促中隆公司如期完成工程，具有強制罰之性質，即屬懲罰性之違約金約定。被告上林公司接續承作系爭工程後，復與原告簽訂協議書承受原工程合約之一切權利義務，及承諾如未於九十一年三月三十一日最後延長之完工期限前完成系爭工程時，除願賠償原告損失外，並願依照原工程合約加付違約金，亦論述如上。被告中隆公司與上林公司既均不能於系爭工程合約規定之期限完成全部系爭工程，依上開規定，被告中隆公司、上林公司及保証人玉輪公司、程日公司均應按每逾期一日，以工程結算總價千分之三計算之懲罰性違約金。惟依同上說明，上開千分之三之違約金之約定確屬過高，本院審酌兩造之經濟情況，認應酌減為千分之一為適當。又系爭工程實際完成八四．七％之事實，業如上述，以此計算並依原告自行依完工比例，以系爭工程實際已付及應付之工程款四億八千八百四十五萬四千三百五十七元（被告上林公司實領三億六千九百七十五萬四千三百五十七元及宏固公司承包後續工程總價一億一千八百七十萬元），計算逾期損失賠償款為每日七萬四千七百三十四元（元以下四捨五入）（其計算方式為：【369,754,357元＋118,700,000元】×1/10 00×15.3/100=74,734元），此項逾期損失賠償款應自九十一年四月一日即最後完工期限屆滿翌日起計算，至九十二年三月十五日系爭工程實際完工之日止，計三四九日，共計應給付原告逾期損失賠償款二千六百零八萬二千一百六十六元（74,734元×349日=26,082,166元），並自實際完工之翌日即九十二年三月十六日起按年利率加計遲延利息，且未逾工程總價百分之十即五千一百六十八萬八千元，亦屬有據。至逾此數額以外之請求，則屬無據。
⑷綜上被告中隆公司、上林公司、玉輪公司及程日公司應給付之金額於七百六十五
萬元及其遲延利息範圍內，與被告農銀汐止分公司依保証書應給付之履約保証金債務，具有預防不履行債務之同一目的，為非真正連帶債務，均負連帶給付責任，併予敘明。
５、至被告農銀汐止分公司雖主張以其對同案被告上林公司之二千二百七十萬元債權行使抵銷，惟依據其出具之履約保證金保證書第二條末段約定，被告農銀汐止分公司既已拋棄行使抵銷權，則其自亦不得再主張行使抵銷權。
６、綜上，原告主張依系爭工程合約、系爭協議書及系爭增訂協議書等相關約定，請求被告中隆公司、上林公司、玉輪公司及程日公司連帶給付原告延長工期所受之損害二千二百零三萬七千九百二十四元及法定遲延利息、逾期損失賠償款二千六百零八萬二千一百六十六元及法定遲延利息及懲罰性違約金二千六百零八萬二千一百六十六元及法定遲延利息，為屬有據，其請求逾上開以外之數額則非有據。
（三）關於原告主張被告上林公司應給付原告二千二百八十萬零八百二十八元之借款及法定遲延利息部分：
１、原告主張被告上林公司於九十年九月廿四日出具「切結書」向原告借用二千六百十四萬八千一百四十元以支付其積欠協力廠商之工程款，並約定借款於嗣後施作之工程款中扣還，該款並經上林公司指定之協力廠商代理人沈濟民律師具領無訛等情，業據提出切結書、沈濟民律師事務所函、授權書三件、國軍軍眷住宅公用合作社支出傳票一件為證（見本院卷第八十頁至九一頁）。被告雖辯稱原告之職員章植南等人會同黑道份子以手槍等不法手段逼迫被告書立原証十二之切結書，被告並未收到該借款云云，惟查，訴外人己○○雖向台灣台北地方法院檢察署告訴章植南等人共犯妨害自由等罪嫌，惟該案業經檢察官查明章植南等人並無妨害自由而處分不起訴在案（見本院卷第二一九頁至二二八頁），足見被告所辯原告之職員章植南有妨害其自由云云，即非可取。此外，被告復未能舉證證明其簽署該切結書係受原告強暴脅迫所為，足認原告主張被告上林公司確有於前揭時地向其借款二千六百十四萬八千一百四十元，嗣經原告於被告上林公司工程計價時陸續扣還三百三十四萬七千三百十二元外，尚餘二千二百八十萬零八百二十八元迄今未還等語，即為可取。
２、按（消費借貸之）借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第四百七十八條定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。同法第二百三十三條第一項前段亦有明定。查，被告上林公司既積欠原告二千二百八十萬零八百二十八元，從而，原告依消費借貸契約請求被告上林公司給付借款二千二百八十萬零八百二十八元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十二月六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息為有理由，亦應予准許。
五、綜上所述，原告主張依據保證書、協議書、增訂協議書及消費借貸法律關係，請求被告農銀汐止分公司於七百六十五萬元之保證責任範圍內與其餘被告等負連帶履約責任、被告中隆公司、上林公司、玉輪公司及程日公司應連帶給付延長工期所受之損害二千二百零三萬七千九百二十四元及如主文第二項所示法定遲延利息、逾期損失賠償款二千六百零八萬二千一百六十六元及如主文第三項所示法定遲延利息及懲罰性違約金二千六百零八萬二千一百六十六元及如主文第四項所示法定遲延利息、被告上林公司應給付二千二百八十萬零八百二十八元及如主文第六項所示法定遲延利息，並聲明被告農銀汐止分公司應就前三項中之七百六十五萬元及其遲延利息部分與被告中隆公司、上林公司、玉輪公司及程日公司負連帶給付責任，為屬有據，應予准許。至原告其餘逾上開金額以外部分之請求則均屬無據，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據及未經援用之證據，經核與本院上開論斷無涉或無違，茲不予一一贅述。
丙、假執行及免假執行之宣告：原告及被告上林公司、農銀汐止分公司均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分均無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許如
主文第九項至第十三項所示。原告其餘假執行之聲請，則因其餘之訴駁回而失所據，應併予駁回。
丁、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第七十九條、第八十五第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
民事第三庭 法 官 張明輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 一 月 七 日
法院書記官 周其祥附錄：
民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。