臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第三二六號
原 告 戊○○
乙○○甲○○丙○○法定代理人 丁○○被 告 己○○右當事人間確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告於原告公同共有如附表編號一所示土地上之一般抵押權所擔保之新台幣伍拾萬元債權不存在，及如附表所示土地上之一般抵押權所擔保之新台幣陸佰萬元債權不存在。
本院八十一年執字第七０二二號拍賣抵押物強制執行事件，就原告公同共有如附表所示土地所為之強制執行程序應予撤銷。
被告於撤銷前項強制執行程序後，應將如附表編號一所示土地於民國七十五年十月四日以台北市古亭地政事務所所設定之債權額新台幣伍拾萬元之一般抵押權，暨如附表所示土地於民國七十八年八月十四日以台北市古亭地政事務所所設定之債權額新台幣陸佰萬元之一般抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認被告對原告公同共有之如附表所示編號一之土地於七十五年十月十四日及七
十八年八月十四日在台北市古亭地政事務所所設定取得之抵押權，其餘二筆於七十八年八月十四日在同所所設定取得之抵押權，其抵押債權不存在。
㈡鈞院八十一年執字第七０二二號拍賣抵押物強制執行程序，應予撤銷。
㈢前項撤銷程序完成後，被告應將第一項之抵押權塗銷。
二、陳述：㈠訴外人黃蘇免係坐落台北市○○區○○段三小段一００、一一三、一一七地號土
地（下稱系爭土地，如附表所示）之原所有權人，原告丁○○係黃蘇免之孫媳，其餘原告則係黃蘇免之曾孫，因被告依鈞院八十一年執字第七Ｏ二二號拍賣抵押物強制執行程序所發之執行命令，代辦再轉繼承而由原告公同共有上開土地，合先敘明。
㈡黃蘇免係民國前三年00月00日生，未受過教育，於七十五年至七十八年間已
屆高齡，在家養老並無資金之需求，與被告亦不認識，並不曾向被告借款，更與被告無其他交易或財物上之往來，不知有設定抵押權之事，亦未曾向兒孫輩提及，直至前揭強制執行程序經鈞院通知，原告始知附表編號一之土地於七十五年十月四日被設定擔保債權額新台幣（下同）五十萬元，及附表所示土地於七十八年八月十四日被設定擔保債權額六百萬元之一般抵押權（下稱系爭抵押權）之情事。原告旋即聲請命被告提出債權之證明文件原告丁○○亦函催被告提出債權證明，被告均未提出，爰訴請判決如聲明所示。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈被告辯稱伊有二次借貸，但均無借據，實悖於借款予他人莫不要求債務人書立
借據之常情，故被告抗辯伊與黃蘇免間確有借款，應非事實。又依常理，與抵押有關之書類亦必與抵押之書類放置同處，何故僅借據流失？且被告聲請拍賣抵押物之裁定，係在八十一年即處理，亦未聞當時有重大之水災，被告所稱債權憑證流失云云，顯不可信。
⒉雖被告於前揭強制執行及參與分配之聲請狀分別載明係黃蘇免向伊借款，於本
件言詞辯論期日復多次自承係訴外人王兩成借此五十萬或六百萬元之款云云，然待鈞院調取臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）九十年度偵字第一三八一號偵查卷，被告發現伊在上開偵查案件偵訊中早供述所有之借款皆是王兩成所借，所提書狀亦僅提及與王兩成間之借款關係，被告始改稱係王兩成出面借，「：事後：黃蘇免出面概括承擔王兩成之債務：」。又王兩成另涉犯強盜罪中，被告及其配偶亦提到係王兩成與其之買賣或借款，未曾提及黃蘇免欠其分文。由是可明系爭抵押權所擔保之借款債權當事人之陳述不一，尚非可採。又苟初次係黃蘇免親自借款，則後來之借款，因皆須黃蘇免之土地作擔保，被告必亦要求黃蘇免充當債務人立據，並簽收借款，絕不致於其後黃蘇免不曾出面借款之理。再被告嗣抗辯黃蘇免有債務承擔，亦須就此事實舉證以實。⒊黃蘇免之孫子不止王兩成一人，衡情絕不可能全部土地皆給王兩成，且王兩成
之素行不良，黃蘇免豈會獨獨鍾愛王兩成？又如被告所言初次借款是黃蘇免本人屬實，此後如自己需款，當無全部皆由其中一個孫子王兩成出面借款之理。
⒋矧抵押權所擔保之範圍以登記者為準，系爭抵押權之擔保債務人既係黃蘇免，王兩成之債務皆非系爭抵押權之擔保範圍，本件抵押債權亦不存在。
三、證據：提出土地登記謄本三份、黃蘇免及原告全戶戶籍謄本各乙份、本院民事執行處通知乙份、原告函乙份（均為影本）為證，並聲請向基隆市七堵區戶政事務所調取七十五年三月二十四日及七十七年六月二十日黃蘇免印鑑證明之申請書、委託書，及黃蘇免在六十七年七月二十六日登記印鑑之申請書、印鑑卡及同日申請印鑑證明之申請書等資料，並向基隆地檢署調取八十年偵字第一八三四號偵查卷，另向財政部台灣北區國稅局調取黃蘇免七十年間財產總歸戶資料。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠本件係一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，故只須抵押權已經登記，即足證債權業經存在，原告如欲主張有利於己之事實，應由其負舉證之責。
㈡本件被告與黃蘇免間之借貸關係確實存在：
⒈七十五年間黃蘇免同居之長孫王兩成因需用款項，曾偕同黃蘇免向被告借款，並以黃蘇免所有台北市○○區○○段三小段一０一地號土地出售予被告。
⒉嗣王兩成出面表示家中需用款項，被告允以五十萬元，為求保障乃徵得黃蘇免同意，於七十五年十月四日將附表編號一所示土地設定等額之抵押權予被告。
⒊此後，王兩成又陸續向被告借款，並稱屆時其祖母即黃蘇免願將附表所示土地
轉讓予被告，被告不諳規定，因而陸續出借款項，嗣得知該筆土地因被告身分關係無法辦理移轉登記，被告乃要求將所出借之總額六百萬元設定抵押，故有於七十八年八月十四日將前述三筆土地設定等額之抵押權予被告，否則七十八年間設定抵押權時即一併塗銷前述五十萬元抵押權登記。
⒋本件固由王兩成出面借款，但黃蘇免既出面概括承擔王兩成之債務，願提供其
所有系爭土地擔保，抵押債權之關係即存在於被告與黃蘇免間。又若無債權，黃蘇免豈有可能將權狀、印鑑證明等重要證件交由代書辦理。
⒌又若黃蘇免與被告間無借貸關係存在，黃蘇免豈可能又於八十年間借貸時，以其他即基隆市○○區○○段五筆公有土地承租權轉讓方式借款。
㈢因時間久遠，被告住居之汐止曾多次淹水，文件大多滅失，惟當時承辦代書周金
蓮得以到場證明，且被告於七十六年一月一日起至七十八年十二月三十一日止間斷有大筆金額提領，出借六百萬元並非虛偽。
㈣系爭抵押權設定之時，原告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○均未足十歲，斷無
可能知悉此債權債務關係，而原告丁○○與已故之配偶黃永貴結婚後即未與黃蘇免同住，故其不知悉或黃蘇免未向其提及，亦為情理之常，但非能推論本件抵押債權不存在。
三、證據：提出繼承系統表、戶籍謄本、所有權狀、台北縣汐止農會存款交易明細、申請函、不起訴處分書、合作金庫銀行汐止分行函（均為影本）各乙份為證，並聲請訊問證人周金蓮。
丙、本院依職權調取八十一年拍字第一一三九號拍賣抵押物卷宗、八十一年執字第七０二二號民事執行卷宗，並向基隆地檢署調取九十年偵字第一三八一號偵查卷。理 由
一、原告起訴主張：系爭土地係黃蘇免所有，但黃蘇免與被告間無借貸或交易或何財物往來，詎被告於八十一年間聲請本院以民事裁定拍賣上開土地，並進而聲請強制執行，爰聲明：㈠確認被告對原告公同共有之如附表所示編號一之土地於七十五年十月十四日及七十八年八月十四日在台北市古亭地政事務所所設定取得之抵押權，其餘二筆於七十八年八月十四日在同所所設定取得之抵押權，其抵押債權不存在；㈡鈞院八十一年執字第七０二二號拍賣抵押物強制執行程序，應予撤銷。㈢前項撤銷程序完成後，被告應將第一項之抵押權塗銷。
被告則以：本件係一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，故只須抵押權已經登記，即足證抵押債權存在，原告既主張系爭抵押債權不存在，自負有舉證之責。又系爭抵押債權雖係王兩成出面向被告借款，但黃蘇免已為概括承擔，願提供系爭土地為擔保，抵押債權關係當然存在於黃蘇免與被告間。又若黃蘇免與被告間無借貸關係存在，黃蘇免豈可能將權狀、印鑑證明等重要證件交由代書辦理，又於八十年間借貸時，以其他即基隆市○○區○○段五筆公有土地承租權轉讓方式借款。至原告丁○○與已故之配偶黃永貴結婚後即未與黃蘇免同住，原告不知系爭抵押權設定、借款及黃蘇免未提及，亦為情理之常，非得逕予推論系爭抵押債權不存在等語，資為抗辯。
二、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，為八十五年十月九日修正後之強制執行法第十四條第二項所明定。依此增修意旨，乃因無實體上確定力之執行名義，未經實體上權利存否之審查，債務人亦無抗辯之機會，故此項執行名義成立前，所存實上權利存否之爭執，宜許債務人提起異議之訴，以謀求救濟。且因強制執行法未如刑法第二條設有例外規定，參照「實體從舊，程序從新」之法諺及強制執行法第一百四十一條規定之意旨，本件原告雖未明確表示依照上開法條而為起訴，但據其所述之事實，既主張被告與黃蘇免間自始無債權債務關係存在，亦即拍賣抵押物裁定成立前有債權不成立或消滅事由，核與首揭規定相合，原告請求確認被告於系爭土地上之抵押權所擔保之債權不存在，併請求撤銷本院八十一年執字第七Ｏ二二號拍賣抵押物強制執行程序，暨請求被告塗銷抵押權登記，即非不合法。
三、查，系爭土地原為黃蘇免所有，其中附表編號一所示土地於七十五年十月四日供作向原告借款五十萬元之擔保，七十八年八月十四日再將系爭土地作為向原告借款六百萬元之擔保，並於台北市古亭地政事務所分別設定擔保債權額分別為五十萬元及六百萬元之系爭抵押權，有原告提出之土地登記謄本三份為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。茲原告否認黃蘇免與被告間有何借貸或交易之關係存在，則本件爭點在於系爭抵押權所擔保之債權存在與否？茲敘述如后：
㈠按一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始能成立，故衹須抵押權
已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即得准許之，固無疑義，然聲請拍賣抵押物係非訟事件，法院就抵押權所擔保債權之發生、消滅或其範圍，在實體上並無審查之權限，如經債務人或抵押人爭執，或否認其效力，應藉由確認之訴予以解決。原告已否認黃蘇免與被告間存有任何借貸或買賣關係，且提起本件消極確認之訴，本件即有就系爭抵押權擔保之債權存否審究之必要。
㈡雖被告辯稱王兩成出面表示家中需款，伊自七十五年起即陸續借貸款項予王兩成
，黃蘇免且將坐落台北市○○區○○段○○○○號土地售予被告，且黃蘇免出面概括承擔王兩成之債務，並提供系爭土地擔保，足見系爭抵押權擔保之債權存在云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院四十八年台上字第八二四號判例意旨參照）。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任。如被告就其主張事實不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（司法院院字第二二六九號解釋意旨及最高法院十九年上字第三八號判例意旨參照）。又民法債編於八十八年四月二十一日經總統修正公布部分法條，其中第四百七十五條之條文雖經刪除，並移列至第四百七十四條第一項，惟民法債編施行法未就前揭條文為溯及既往之特別規定，是本件發生於000年00月間之消費借貸法律關係，仍應適用修正前消費借貸章節之規定，換言之，除應由貸與人就金錢交付之事實負舉證責任外，因金錢之交付有多種原因，如買賣、贈與、清償、付租、合夥出資等等均屬之，非僅金錢借貸一端，故收受金錢之一方，若否認有借貸關係存在，自應由主張有借貸關係存在之他方，更就雙方有借貸合意之事實負舉證責任，必待他方已盡舉證責任，證明有借貸之合意時，收受金錢之一方始有提出反證之義務。準此，被告首應證明伊與黃蘇免間有消費借貸之事實。但查：
⒈被告就其所云之先後貸與黃蘇免五十萬元及六百萬元之事實，尚無提出任何借
款之憑證，而被告以系爭土地設有六百萬元之一般抵押權，聲請本院裁定拍賣抵押物時，未附有債權憑證，另被告執上開拍賣抵押物裁定聲請拍賣系爭土地，亦無檢附任何有關債權之證明，此為被告所不否認，且經本院調取八十一年拍字第一一三九號拍賣抵押物及八十一年執字第七０二二號卷宗查核無誤，被告與黃蘇免間之金錢借貸合意顯乏證明可明。
⒉關於交付前揭五十萬元及六百萬元借款，被告亦僅提出伊設於合作金庫銀行汐
止分行（原為臺灣省合作金庫汐止支庫）之存提款資料，雖係七十六年一月一日起至七十八年十二月三十一日止之往來明細，惟與系爭抵押權設定之七十五年十月四日及七十八年八月十四日不盡相同，充其量僅能說明被告於該段期間曾有明細表所示之金錢存提紀錄，非能作為已交付借貸金錢予黃蘇免之證明。
⒊另究竟係王兩成向被告借貸金錢，或黃蘇免為之，被告於本院審理時前後供述
不一，先是陳稱係黃蘇免陸續借款，後改稱王兩成為家計之需而出面借款，再稱王兩成借款，但黃蘇免已出面為債務之承擔云云，是被告所稱之六百五十萬元究竟貸與何人，仍不明確，自不得逕認被告所辯屬實。
⒋又依負責辦理系爭抵押權登記手續之證人周金蓮證稱：「：王兩成說有案子要
辦，而帶被告一起來談過戶的事情，有帶所有權狀來，我問他們要不要簽約，他們都說不需要，聽他們的談話，兩個人好像有借貸關係，王兩成要將土地過戶給被告，當時拿幾筆土地的權狀來，不記得了，：」、「：一０一地號土地可以過戶，可能是它非農地或田地，沒有移轉限制之土地。另三筆土地（按：
指系爭土地）是被退件或不符合過戶的條件而未辦理，已經不記得了，只是被告跟王兩成都說改為設定抵押的方式，等到可以過戶的時候，再補辦手續，當時是有聽說前揭三筆土地可能會都市計畫重新檢討，抵押權的存續期間當然較短為妥，就可以隨時過戶：」、「（問：一００、一一三、一一七地號何以遲至七十八年八月十四是才設定六００萬元之一般抵押權？）因為土地一直無法過戶，為了保障被告，被告跟王兩成說要設定抵押權，我才去設定」等語（見本院九十一年三月十三日言詞辯論筆錄頁三、四、五），縱可認王兩成曾向被告借款，惟系爭抵押權之設定非擔保借貸債款，乃為擔保將來所有權之移轉。
再徵諸訴外人被告之配偶蘇李春美於王兩成另涉犯強盜罪案件之供述：被告以一千四百萬元買受黃蘇免名下所有土地，並包含基隆市○○區○○段五筆公有土地承租權之讓與等語（見基隆地院八十一年度重訴字第一號盜匪等刑事卷宗第三六頁反面、第三七頁），此復與被告供述之情節相符（見上開刑事卷宗第三八頁），由是益見，縱認被告與王兩成間有借貸關係，亦已變更為買賣關係，被告所稱系爭抵押權之設定為擔保借款債權，與其設定抵押權之真意不一，尚難採信。另伊等借貸有無設定抵押權，被告於上開刑事案件審理中亦稱僅有一筆，其他是寫借據，後來也被王兩成拿回去等語（見上開刑事卷宗第三八頁正反面），核與本件係於七十五年、七十八年間分別設定二筆一般抵押權之情形不同，是系爭抵押權非擔保借款而為，應可認定。
⒌綜上各情，被告非但未能證明與黃蘇免間有借貸之意思，又縱使被告借貸金錢
予王兩成，又縱認黃蘇免有承擔王兩成對被告借款債務之事實，被告亦未證明有交付金錢之事實，被告所辯伊與黃蘇免間有借貸關係，仍非有據。另縱被告所稱有借貸之情為真實，系爭抵押權之設定是否為擔保借款債權，被告所辯之事實復與證人周金蓮所述不同，且未就伊所辯舉證以實其說，則被告抗辯之系爭抵押權擔保之債權確實存在云云，殊屬無稽，顯不能採。原告主張系爭抵押權所擔保之債權五十萬元及六百萬元不存在，應屬可採。
四、次按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無一般抵押權之存在可言（最高法院七十年台上字第五一三號判決意旨參照）。本件被告尚未能證明系爭抵押權所擔保之債權為伊與黃蘇免間之借款債權，已如前述，參酌上開判決意旨，系爭抵押權並不存在，本院八十一年拍字第一一三九號拍賣抵押物裁定前有債權不成立之事實，業符合強制執行法第十四條第二項之規定，原告請求撤銷本院八十一年執字第七０二二號就附表所示之系爭土地之強制執行程序，應予准許。又因被告未能抵押權擔保之債權存在，系爭抵押權之成立違反其成立上之從屬性，原告訴請於撤銷強制執行程序後塗銷該抵押權登記，自應准許。
五、從而，原告請求確認附表編號一所示土地上之一般抵押權所擔保之五十萬元債權及附表所示土地上之一般抵押權所擔保之六百萬元之債權不存在，及請求本院八十一年執字第七０二二號拍賣抵押物強制執行事件，就附表所示系爭土地所為之強制執行程序應予撤銷，暨被告於撤銷強制執行程序後，應將系爭抵押權登記撤銷，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及立證方法，均於判決結果不生影響，茲不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十六 日
民事第二庭法 官 許純芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十六 日
法院書記官 劉碧輝