臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第三二二號
原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 甲○○
戊○○乙○○被 告 得盛營造股份有限公司?
兼法定代理人 壬○○訴訟代理人 張和怡律師被 告 辛○○ 住台北市○○區○○街○○號二樓被 告 丙○○ 住台北縣中和市○○路○○○巷○○號七樓被 告 癸○○ 住台北縣中和市○○路○○○巷○○號七樓被 告 庚○○ 住台北市○○區○○路四段一二巷八○號三樓被 告 丁○○○ 住台北市○○區○○路四段一二巷八○號三樓右五人訴訟代理人 癸○○ 住台北縣中和市○○路○○○巷○○號七樓右當事人間請求返還墊款等事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣貳仟柒佰玖拾捌萬肆仟玖佰柒拾元，及自民國九十年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之七點六計算之利息，並自民國九十年十二月二十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣玖佰肆拾萬元或同額之中央政府建設公債八十四年度甲類第一期債票供擔保後，得假執行；但被告得盛營造股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣貳仟柒佰玖拾捌萬肆仟玖佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
貳、陳述
一、被告得盛營造股份有限公司（變更組織前為得盛營造有限公司，以下簡稱得盛公司）於八十五年三月七日邀同壬○○、辛○○、丙○○、丁○○○為連帶保證人，委請原告為保證人向交通部公路局重大橋樑工程處（原名台灣省交通處公路局台北華江橋改建工程處，以下簡稱工程處）就得標「一一四線浮洲橋改建工程」暨「代辦一一四線浮洲橋改建附掛管線工程」二筆工程，為履約保證金之保證，保證金額為玖仟肆佰肆拾萬元整，並簽立任保證契約書乙紙交原告收執。原告據此於同年三月七日簽發玖仟參佰伍拾萬捌仟捌佰元及捌拾玖萬壹仟貳佰元合計玖仟肆佰肆拾萬元之二紙履約保證金保證書予工程處。該工程處除僅於八十六年十二月二十二日及八十八年二月九日來函解除壹仟肆佰零貳萬陸仟參佰貳拾元及壹仟捌佰柒拾萬壹仟柒佰陸拾元保證金額外，故至八十八年三月八日保證餘額為陸仟壹佰陸拾柒萬壹仟玖佰貳拾元整。
二、惟得盛公司未能如期履行前開工程，因而工程處九十年十一月二十二日、十二月五日依據前開保證書函促原告履行保證人責任。從而原告於同年十二月二十日墊賠工程處陸仟壹佰陸拾柒萬壹仟玖佰貳拾元整。本案扣除得盛公司原提供設質存單實行質權之本息參仟參佰陸拾捌萬陸仟玖佰伍拾元後，共計墊賠本金貳仟柒佰玖拾捌萬肆仟玖佰柒拾元整。前開設質存單計算部分如下：被告得盛公司曾提供六筆定存單共計參仟零捌拾參萬伍仟玖佰陸拾元設質予原告銀行，該定存單提供擔保係辦理自動轉期且存款利息自動轉帳，八十八年、八十九年、九十年三年度利息淨額合計參佰伍拾參萬貳仟玖佰壹拾肆元，其中除八十八年四月七日及八十八年五月七日之利息原告分八筆存入被告設於原告支存帳號000000000000號共捌萬肆仟貳佰玖拾貳元及繳納被告另案貸款本息金額共伍拾玖萬柒仟陸佰參拾貳元，該六筆定存單三年間共孳息貳佰捌拾伍萬玖佰玖拾元，加計前開六筆定存單本金合計參仟參佰陸拾捌萬陸仟玖佰伍拾元，其計息方式係採按月計息，本案於九十年二十日墊賠工程處陸仟壹佰陸拾柒萬壹玖佰貳拾元中扣除之金額為參仟參佰陸拾捌萬陸仟玖佰伍拾元。
三、依得盛公司簽發前揭委託保證契約書第五條約定；原告銀行於九十年十二月二十日之基本放款利率為百分之七．六。原告依據上開約定，向得盛公司請求償還前開代墊款新台幣貳仟柒佰玖拾捌萬肆仟玖佰柒拾元及其利息、違約金，屢經催討，迄未清償。原告依委託保證及連帶保證關係請求權請求被告負連帶清償之責任。
四、被告癸○○、庚○○於八十四年十一月二十九日簽立保證書乙紙，約定以新台幣壹拾億元整連帶保證得盛公司對原告現在及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證等及其他一切債務，願與主債務人負連帶清償之責任，是伊等二人對得盛公司積欠原告之本筆墊款，亦應與得盛公司負連帶清償之責。
參、對被告答辯之陳述
一、被告辯稱原告所提示委託保證契約之立約人為「得盛營造有限公司」，該公司於八十六年底已變更為「得盛營造股份有限公司」 (以下簡稱得盛公司)，因此，被告癸○○等之保證責任，已經消滅；惟公司變更並非保證人的變更，被告（保證人）負連帶保證之責任，不因該公司之變更而免除其保證人之責任，故保證契約仍屬有效。
二、被告辯稱：系爭保證書僅於一定期間內保證，原告並未於保證期間內對被告為審判上之請求，依民法第七百五十二條規定，保證人應已免責等語。然工程履約保證金保證書之性質並非民法上保證債務之性質，而係基於當事人之特別約定代負履約保證責任及賠償之性質，系爭保證書約定：「一、立履約保證人華南商業銀行雙園分行，茲因得盛公司得標承建臺灣省交通處公路局台北華江橋改建工程處依照合約附件規定應繳交公路局履約保證金新台幣玖仟參佰伍拾萬捌仟捌佰元整(計二紙，另乙紙為新台幣捌拾玖萬壹仟貳佰元整)，該項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保。二、承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失系屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金如數給付公路局，絕不推諉拖延。公路局自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。三、本保證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起，至公路局支付承包商末期付款之日止、或至公路局通知本行解除本保證責任時為止。」足見，該履約保證金保證書，性質上應屬民法第二百六十八條之第三人負擔契約，而非民法第七百三十九條之保證契約。故本件無民法債編保證節第七百五十二條之適用。況系爭保證書之有效期間亦非民法第七百五十二條約定保證僅於一期間內為保證之情形，被告所辯，顯有誤會。
三、被告抗辯「授信約定書」之簽定日期為八十四年十一月廿五日，與本案之保證日期八十五年三月七日無關，且在約定書上亦無金額之約定，不得概括解釋。按該授信約定書開宗明義即記載：「立約定書人（以下簡稱立約人）與華南商業銀行股份有限公司（即華南商業銀行，包括總行及所屬各分支機構，以下簡稱貴行）約定，立約人對貴行之一切受（授）信往來，願遵守左列各條款．．」該約定書第一條則約定：本約定書所稱一切債務，係指立約人對貴行所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息違約金、損害賠償及其他有關費用。」，因授信約定書係授信往來（含借款、保證等）之概括事項約定，應視為本契約之一部，所以即使該授信約定書於八十四年簽立，但在未有變更或作廢之情事時，該授信約定書仍有效存在。依被告簽立之授信約定書第七、八條，被告同意寄存原告之各種存款，得逕行抵銷被告對原告所負之債務，及決定抵充的方法及順序，原告依約扣抵之款本息伍拾玖萬柒仟陸佰參拾貳元，乃符合互負債務之抵銷。
四、被告癸○○等人抗辯保證責任已不存在，惟本案係基於委任保證契約之連帶保證關係請求，而非就承攬契約的連帶保證關係請求。
五、被告提出之八十五年六月一日及八十七年十月六日所簽之借據，係另案原告依消費借貸及連帶保證之法律請求權關係，向得盛公司等被告請求借款金額新台幣陸仟玖佰柒拾萬參仟伍佰柒拾元及利息暨違約金，且業經八十九年重訴字第四六二號判決確定、及獲台灣板橋地方法院八十八年度促字第四一六五○號與台灣士林地方法院八十八年度促字第二○一六○號支付命令確定在案) 。本案主張係基於委任保證關係請求權，二案係屬不同案件，故前開二紙借據顯與本案無涉。
六、按本件系爭工程被告另案向原告借款三筆各為柒仟萬元 (現放餘額貳仟伍佰壹拾參萬貳仟元)、肆仟貳佰伍拾萬元 (現放餘額壹仟肆佰玖拾萬柒仟柒佰陸拾參元)及肆仟貳佰伍拾萬元 (現放餘額壹仟肆佰陸拾陸萬肆仟玖佰肆拾參元)，借款比率各為百分之四五．一六、百分之二七．四二及百分之二七．四二，自八十五年九月十七日起迄八十八年五月十七日止，原告於獲知第三人公路局將工程款撥付被告在原告開立之活期存款帳戶000-00-000000-0號，即依協議書先扣百分之三十，並依上開比率計至千元或萬元以整數償還前開三筆借款部份本金，其餘由原告匯入第三人中國鋼鐵結構股份有限公司 (以下簡稱中鋼構公司)指定帳戶台灣銀行高雄分行第000000000000號帳戶。根據被告公司八十六年及八十五年十二月三十一日財務報表，第十頁至十五頁記載「十、長期借款」及第十六頁「十三、擔保資產」均一一清楚記載其負債及備償專戶金額，被告知第三人公路局匯入備償專戶之百分之三十係償還前開另案之借款，被告辯稱已抵償本件債務 (代墊款) ，殊與事實不符。被告主張原告未依協議書將百分之七十款項匯入第三人中鋼構公司指定之帳戶等事，並不實在，原告均依協議書約定將百分之七十款項匯入第三人中鋼構公司。
七、公路局自八十五年八月九日至八十八年四月二十九日期間，匯入備償專戶之工程款金額合計參億參仟陸佰陸拾陸萬零捌佰參拾壹元。該期間由原告匯入中鋼構公司之帳戶（加計匯費）金額共計貳億參仟壹佰捌拾捌萬壹仟壹佰陸拾肆元，扣除上開金額後所得之差額壹億零肆佰柒拾貳萬零陸佰陸拾柒元，全數用以沖償被告積欠之借款本息。經交叉比對原證十一及原證三十二「放款部分本金利息收回記錄」，可得相同結論：即「匯入之工程款，除匯至中鋼構公司帳戶外，一分一毫均用以沖銷被告之借款本息，並未挪作他用」。縱使如被告所言，原告於工程款分配時短匯三百餘萬元予中鋼構公司，然原告將多分配之款項三百餘萬元，亦用於抵充被告借款本息，非有挪作他用。
八、被告得盛公司原提供六筆定存單設質予原告時，曾出具存款自動轉期申請書約定：「本人存儲貴行之定期存款，請於存款到期時將本金及未曾具領之利息辦理自動轉期，有關自動轉期之次數、轉存利率、期限、...... 等均照貴行定期存款自動轉期辦法辦理……。」按原告存款實務手冊第四章第十三頁第六條有關存款自動轉期第 (一)項第三款記載「每次自動轉期之新存款利率應依轉期當日之本行牌告利率，轉存期限原則上以原訂期限為準，如於第某次到期欲改變存期續存者，存戶應於自動轉期申請書上註明。」，故定存利率，乃依前開約定利率並隨著到期後之利率而變動，因被告從未通知原告欲改變存期續存，故該存單均按前開約定辦理展期續存。
九、被告主張所爭執之金額存款貳拾貳萬柒仟參佰零捌元及參萬參仟陸佰貳拾陸元，前經原告主張抵銷，並已向民事執行處聲請縮減強制執行金額共計貳拾陸萬零玖佰參拾肆元，故不應再於本案主張。
參、證據：提出委託保證契約書、履約保證金保證書、交通部公路局重大橋樑工程處九十年十一月二十二日及十二月五日函、支票及收據、保證書、授信約定書、應收保證款項沖銷備查卡、貸款本息攤還表、傳票、存單、戶籍謄本及委任書、基本放款利率表、得盛公司八十八年、八十九年、九十年定存款利息所得及扣稅明細表、支存帳號000000000000號、活存帳號000000000000號存款往來明細表、繳納借款本息明細乙紙、放款部份本金利息收回紀錄及貸款本息攤還表、浮州橋工程匯入款扣款攤還表、放款部份本金利息收回紀錄、存款自動轉期申請書、存款實務手冊節錄本、承諾書、備償專戶入帳及出帳明細表等證物為證。
乙、被告方面：
Ａ、得盛營造股份有限公司部分：
壹、聲明：
一、請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告曾提供定存單三千萬元並設質於原告。被告自八十八年至九十年，皆接獲原告之扣繳憑單謂每年約有一百多萬元之利息收入，惟被告並未實際收受，是否原告預先扣除，若未扣除，當可與本件債務相抵銷。
二、原告、被告及第三人中國鋼鐵結構股份有限公司（下簡稱中鋼構公司）曾就本件系爭工程之工程款分配訂立協議書，約定公路局將工程款撥付被告在原告開立之帳戶，原告先扣百分之三十作為被告清償對原告借款之用，其餘百分之七十由原告匯入第三人中鋼結構公司指定帳戶，作為被告支付第三人中鋼構公司次承攬工程之用。被告得盛公司總計收到工程款共計參億壹仟柒佰參拾伍萬伍仟零玖拾元，原告應將百分之七十之工程款即貳億貳仟貳佰壹拾肆萬捌仟伍佰陸拾參元匯入第三人中鋼構公司前開臺灣銀行高雄分行之帳戶內，惟依其交易明細表所示，卻只匯入貳億壹仟捌佰伍拾參萬參仟捌佰柒拾參元，顯然少匯參佰陸拾壹萬肆仟陸佰玖拾元。原告辯稱已依協議書約定將百分之七十款項匯入第三人中鋼構公司，因匯款以萬元計算單位，在經多次匯款後，每次計算進位所累計之結果，或許有些誤差，此為不可避免之結果等語云云。惟短少參佰陸拾多萬元似非萬元進位誤差所能解釋，故原告所辯實不足採。
三、原告主張因被告得盛公司未履行另件借款債務，將被告得盛公司定存利息中之五十九萬七千六百三十二元，以及活期帳戶中之三萬三千六百二十六元抵銷借款債務，然依鈞院八十九年度重訴字第四六二號確定判決、台灣板橋地院八十八年度促字第四一六五○號支付命令、台灣士林地院八十八年度促字第二○一六○號支付命令，原告並未於前開訴訟中將伍拾玖萬柒仟陸佰參拾貳元全部予以相抵銷，其僅抵銷參拾柒萬零參佰貳拾肆元，故剩餘二十六萬零九佰三十四元即應於本件中計算為抵銷之金額。
參、證據：提出八十八年及九十年利息收入稅捐資料、工程合約及協議書、公路局撥付工程款目的、金額明細表等證物為證。
Ｂ、被告丙○○、辛○○、癸○○、庚○○、丁○○○部分：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、原告提示委託保證契約之立約人為得盛營造有限公司，被告等人係為得盛營造有限公司保證，但得盛營造有限公司於八十六年底業已變更為得盛營造股份有限公司，股東結構均已變更，依公司法第一百零七條規定，得盛營造有限公司之債務，由得盛營造股份有限公司承擔，依民法第三百零四條規定，被告等人之保證責任已經消滅。
二、原委託保證契約之期限自八十五年三月七日起至八十八年三月七日止，依民法第七百五十二條規定，系爭之保證期限業已過期，被告等人亦無保證責任。原告主張系爭工程履約保證書，性質上應屬民法第二百六十八條之第三人負擔契約，係原告錯誤解釋法條規定，本件被告得盛營造公司與原告並非約定由被告等人直接向原告給付，故非原告所稱之第三人負擔契約。
三、原告所主張之授信約定書並無金額之約定，不得為概括解釋，且簽定之日期為八十四年十一月二十五日，本件系爭保證契約之日期為八十五年三月七日，二者相差甚遠。八十五年六月一日本件工程借款借據之立約人為得盛營造有限公司，連帶保證人為壬○○、丙○○、辛○○、丁○○○，但二年到期之八十七年十月六日所簽之借據，立約人為得盛營造股份有限公司，保證人壬○○、辛○○、丁○○○、邱馨誼，原告對於被告公司之名稱及保證人變更均知悉，且已換單及更換保證人，足見原告業已放棄舊保證人。
參、證據提出委託保證契約書、授信申請書、本票三紙等證物為證。
丙、本院依原告聲請向台灣銀行高雄分行調閱中鋼構公司000000000000號帳戶自八十五年八月十四日起至八十八年五月三十日止之存款交易明細表。
理 由
一、本件原告主張被告得盛營造股份有限公司（變更組織前為得盛營造有限公司，以下簡稱得盛公司）於八十五年三月七日邀同壬○○、辛○○、丙○○、丁○○○為連帶保證人，委請原告為保證人向交通部公路局重大橋樑工程處（原名台灣省交通處公路局台北華江橋改建工程處，以下簡稱工程處）就得標「一一四線浮洲橋改建工程」暨「代辦一一四線浮洲橋改建附掛管線工程」二筆工程，為履約保證金之保證，保證金額為玖仟肆佰肆拾萬元整，惟得盛公司未能如期履行前開工程，因而工程處九十年十一月二十二日、十二月五日依據前開保證書函促原告履行保證人責任，原告於同年十二月二十日墊賠工程處陸仟壹佰陸拾柒萬壹仟玖佰貳拾元整，經原告以被告得盛公司原提供設質之存單本息參仟參佰陸拾捌萬陸仟玖佰伍拾元抵銷後，尚欠貳仟柒佰玖拾捌萬肆仟玖佰柒拾元整，爰依委託保證與連帶保證之法律關係請求被告連帶清償，並加計自九十年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之七點六計算之利息，暨自九十一年十二月二十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按前開利率百分之十，逾期超過六個月者，按前開利率百分之二十計算之違約金。
二、被告得盛公司則以依得盛公司與原告之協議書，原告應將工程款之七成轉匯予第三人中鋼構公司，但原告顯然少匯參佰陸拾壹萬肆仟陸佰玖拾元；被告得盛公司提供之六筆定存單本息中之二十二萬七千三百零八元，以及活期存款帳戶中三萬三千六百二十六元，合計二十六萬零九百三十四元，原告並未用以抵銷其他債務，而應仍為得盛公司所有，爰於本件中主張抵銷。其餘被告則以伊係為得盛營造有限公司保證，然公司已改組為得盛營造股份有限公司，伊之保證責任應已消滅，且原委託保證契約業已過期，授信約定書並無金額約定，簽訂日期亦與系爭保證契約差距甚遠等語，資為抗辯。
三、原告主張被告得盛營造股份有限公司（變更組織前為得盛營造有限公司，以下簡稱得盛公司）於八十五年三月七日委請原告為保證人，向工程處就得標「一一四線浮洲橋改建工程」暨「代辦一一四線浮洲橋改建附掛管線工程」二筆工程，為履約保證金之保證，保證金額為玖仟肆佰肆拾萬元，原告據此於同年三月七日簽發玖仟參佰伍拾萬捌仟捌佰元及捌拾玖萬壹仟貳佰元合計玖仟肆佰肆拾萬元之二紙履約保證金保證書予工程處。該工程處僅於八十六年十二月二十二日及八十八年二月九日來函解除壹仟肆佰零貳萬陸仟參佰貳拾元及壹仟捌佰柒拾萬壹仟柒佰陸拾元保證金額，故至八十八年三月八日保證餘額為陸仟壹佰陸拾柒萬壹仟玖佰貳拾元整。惟得盛公司未能如期履行前開工程，因而工程處九十年十一月二十二日、十二月五日依據前開保證書函促原告履行保證人責任，從而原告於同年十二月二十日墊賠工程處陸仟壹佰陸拾柒萬壹仟玖佰貳拾元之事實，業據原告提出委託保證契約書、履約保證金保證書、交通部公路局重大橋樑工程處九十年十一月二十二日及十二月五日函、支票及收據、授信約定書、應收保證款項沖銷備查卡、貸款本息攤還表、傳票、存單、基本放款利率表、得盛公司八十八年、八十九年、九十年定存款利息所得及扣稅明細表、公司變更登記事項卡、戶籍謄本等件為證，核屬相符，且為兩造所不爭執，自堪信為真正。
四、依被告得盛公司與原告所訂之委託保證契約書第五條約定，原告因本契約而發生之一切賠付款項，被告得盛公司均願自原告賠付之日起迄清償日止，按原告墊付當時之基本放款利率計付利息，違約金部分，逾期在六個月以內者，按前開利率一成，逾期超過六個月者，按前開利率二成加計違約金，此有委託保證契約書在卷可稽。原告既已依約賠付陸仟壹佰陸拾柒萬壹仟玖佰貳拾元，且經原告行使抵銷權後，尚有如主文所示之金額未受清償，依前開約定，被告得盛公司自應依約給付。被告得盛公司雖辯稱被告得盛公司則以依得盛公司與原告之協議書，原告應將工程款之七成轉匯予第三人中鋼構公司，但原告顯然少匯參佰陸拾壹萬肆仟陸佰玖拾元；被告得盛公司提供之六筆定存單本息中之二十六萬零九百三十四元，原告並未用以抵銷其他債務，而應仍為得盛公司所有，爰於本件中主張抵銷等語，並提出八十八年及九十年利息收入稅捐資料、工程合約及協議書、公路局撥付工程款目的、金額明細表等件為證。然查：
（一）被告得盛公司、訴外人中鋼構公司與原告於八十五年八月十四日簽訂協議書，約定被告得盛公司同意應請領之工程款由公路局全數撥付被告得盛公司開設於原告之帳戶，原告先扣百分之三十（至被告得盛公司在原告之備償金額扣清為只）作為清償原告借款之用，其餘金額原告應即匯入中鋼構公司指定帳戶，做為被告得盛公司支付中鋼構公司之工程款，此有協議書一紙在卷可稽。被告得盛公司總計收到公路局自八十五年八月九日起匯入之工程款共計三億三千六百六十六萬零八百三十一元，其中八十五年九月十六日以前之三筆款項，依被告得盛公司於八十五年五月二十日出具之承諾書，由原告扣除百分之三十償還貸款，其餘款項共一千三百三十四萬六千七百四十一元則轉存入被告設於原告支票存款帳戶，亦即已由被告領取，嗣兩造與中鋼構公司於八十五年八月十四日簽立協議書，故被告自八十五年九月十六日起將公路局撥入之工程款扣除百分之三十償還貸款，餘款共計二億一千八百五十三萬四千四百二十三元（含匯費）匯入第三人中鋼構公司開設於台灣銀行高雄分行之帳戶內，此業經本院依原告聲請向台灣銀行高雄分行函查屬實，有該行銀高營字第09111040311號函交易明細表可參，復有原告所提出活存帳號000000000000號存款往來明細表、浮州橋工程匯入款扣款攤還表、承諾書、存款取款憑條、支票存款送款簿傳票在卷可稽。被告得盛公司雖主張工程款百分之七十之工程款應為二億二千二百十四萬餘元，原告顯然少匯三百六十餘萬元云云，然查，公路局匯入之工程款，除原告業已匯至中鋼構公司帳戶及被告得盛公司業已領取之款項外，原告均已用於抵充本件債務之本息，此有活存帳號000000000000號存款往來明細表、浮州橋工程匯入款扣款攤還表、放款部份本金利息收回紀錄在卷可稽，是以縱如被告得盛公司所述，原告匯予中鋼構公司之款項不足協議書約定之成數（即百分之三十），亦僅使原告用以扣抵本件債務本息之金額增加，降低本件被告得盛公司之債務餘額而已，並未造成被告得盛公司本件債務有應已抵銷然尚未抵銷之部分，是以無論原告匯予中鋼構公司之款項是否不足公路局匯入工程款之百分之三十，對本件被告得盛公司之債務餘額均無影響，被告得盛公司此一抗辯尚無可採。
（二）被告得盛公司復辯稱伊提供之六筆定存單本息中之二十二萬七千三百零八元，以及活期存款帳戶中三萬三千六百二十六元，合計二十六萬零九百三十四元，原告並未用以抵銷其他債務，而應仍為得盛公司所有，爰於本件中主張抵銷等語，原告則辯稱前開金額均已用於抵銷被告得盛公司對原告之另件借款本息，經查：依兩造之授信約定書第七條約定，被告得盛公司同意寄存於原告之種存款及對原告之一切債權，無論清償期是否屆至，原告得逕行抵銷被告得盛公司對原告所負之一切債務，此有授信約定書一份在卷可稽，是以原告就被告之存單本息、活期存款帳戶內之款項，均得用以抵銷本件被告得盛公司對原告所負之債務，合先敘明。原告於本院八十九年度執字第三五０九二號案件中，已向執行法院陳明因向債務人得盛公司行使存款抵銷，收回金額二十六萬零九百三十四元，利息已獲部分清償，聲請更正請求金額之利息起算日，此有原告於本院八十九年度執字第三五０九二號案件聲請狀及附表在卷可稽，原告雖未於各該案件訴訟中主張抵銷，然被告得盛公司既於強制執行前尚未清償，原告於強制執行程序中主張抵銷並為金額之減縮，尚無不合。被告得盛公司既對原告有其他借款本息未能如期清償，原告依授信約定書之約定，以該二十六萬零九百三十四元予以抵銷，即無不合，且原告行使抵銷權之日期均係在本件起訴之前（詳如附表所示），此有貸款本息攤還表在卷可稽，被告得盛公司該筆二十六萬零九百三十四元之債權即因原告之抵銷而消滅。被告得盛公司係於本院九十一年四月八日言詞辯論期日始主張抵銷，然斯時被告得盛公司對原告已無此筆債權存在，自無從再以之抵銷本件債務，是以被告得盛公司此一抵銷抗辯亦無可採。
五、原告主張被告壬○○、丙○○、辛○○、癸○○、庚○○、丁○○○已允為被告得盛公司之連帶保證人，應依連帶保證關係就被告得盛公司本件債務連帶負清償之責，並提出委託保證契約書、保證書、授信約定書為證。被告丙○○、辛○○、癸○○、庚○○、丁○○○雖辯稱主債務人被告得盛公司業已變更組織，授信約定書並無金額約定，且簽訂日期與本件保證日期相差甚遠等語，經查：
（一）公司變更組織，乃公司不影響其人格之存續，而變更其組織為他種公司之行為。換言之，組織變更前之公司與組織變更後之公司，不失其法人之同一性，並非兩個不同之公司，組織變更前公司之權利義務，當然由組織變更後之公司概括承受（最高法院八十五年度台上字第二二五五號判決參照）。被告得盛公司雖變更組織，由有限公司變更為股份有限公司，然仍為同一公司，並非得盛營造有限公司消滅後另成立得盛營造股份有限公司，此由公司變更登記事項卡上所載得盛營造股份有限公司之公司統一編號，與得盛營造有限公司與原告簽訂之授信約定書上所載統一編號均屬相同，即可得知，被告復未舉證證明得盛營造有限公司之法人格業已消滅，自應認為得盛營造有限公司與得盛營造股份有限公司之法人格仍屬同一。被告丙○○、辛○○、癸○○、庚○○、丁○○○既允為得盛營造有限公司之保證人，得盛營造股份有限公司與得盛營造有限公司復屬同一法人，被告丙○○、辛○○、癸○○、庚○○、丁○○○自仍應就被告得盛營造股份有限公司之債務負保證之責，不因被告得盛公司之組織變更而有差異。民法第三百零四條規定係指由他人承擔原債務人債務之情況，與公司組織變更時，公司之法人格仍屬同一，並非由新公司承擔原公司債務之情況，顯屬有間，是以被告辯稱本件應有民法第三百零四條之適用云云，尚無可採。
（二）被告丙○○、辛○○、丁○○○所簽立之授信約定書雖無金額之約定，然查，被告辛○○、丙○○、丁○○○已於委託保證契約書上簽名，表示願為得盛公司之連帶保證人，擔保之主債務金額為新台幣九千四百四十萬元，被告癸○○、庚○○則於保證書上簽名，表示願為得盛公司之連帶保證人，保證金額為本金新台幣十億元，此有保證書、委託保證契約書在卷可稽，足認被告丙○○、辛○○、癸○○、庚○○、丁○○○確均曾表示願擔任被告得盛公司之連帶保證人，就保證金額亦有約定，被告得盛公司雖已變更組織，然此並不影響其法人格之同一，已如前述，被告得盛公司之債務亦未因組織之變更而受影響，被告丙○○、辛○○、癸○○、庚○○、丁○○○自仍應依其所簽訂之保證書、委託保證契約書所載，就被告得盛公司本件債務負連帶保證之責。至於被告丙○○、辛○○、癸○○、庚○○、丁○○○另辯稱被告得盛公司其後之借款保證人均已變更等情，然此為另件借款，與本件債務之連帶保證人並非必須一致，被告既不能舉證證明原告業已同意解除被告丙○○、辛○○、癸○○、庚○○、丁○○○於本件之連帶保證責任，徒以被告得盛公司另件借款業已變更保證人為由，主張原告業已同意變更保證人，尚無可採。
（三）綜上，被告壬○○、丙○○、辛○○、癸○○、庚○○、丁○○○應依連帶保證契約，就本件被告得盛公司對原告之債務負連帶清償之責。
六、綜上所述，原告依委託保證、連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如主文所示之本金、利息、違約金，即屬有據，應予准許。
七、原告與被告得盛公司分別陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日
民事第六庭法 官 陳怡雯右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日
法院書記官 謝梅琴~F0;~T32附表
┌────────┬─────────┬──────────────┐│抵銷金額（新台幣│抵銷日期（民國） │抵銷項目 ││） │ │ │├────────┼─────────┼──────────────┤│二０一三七元 │88.07.29（12980元 │87.12.31 四百萬元借款 ││ │）；88.08.09（7157│ ││ │元） │ │├────────┼─────────┼──────────────┤│七四五０九元 │88.08.09（55838元 │87.10.00 00000000元 ││ │）；88.09.07（1867│借款 ││ │1元） │ │├────────┼─────────┼──────────────┤│四０二七四元 │88.08.09 │87.05.29 八百萬元借款 ││ │ │ ││ │ │ │├────────┼─────────┼──────────────┤│一０三八五元 │88.08.09 │87.05.29 二百萬元借款 ││ │ │ ││ │ │ │├────────┼─────────┼──────────────┤│七三三一四元 │88.09.07 │87.10.00 00000000元 ││ │ │借款 ││ │ │ │├────────┼─────────┼──────────────┤│三七一二八元 │88.07.00（000000元│87.12.00 00000000元 ││ │）；88.09.07（9694│借款 ││ │3元） │ │├────────┼─────────┼──────────────┤│五一八七元 │88.07.29 │87.12.31 一百萬元借款 ││ │ │ ││ │ │ │└────────┴─────────┴──────────────┘