臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第四０八號
原 告 甲○○訴訟代理人 朱育男律師複 代理人 乙○○被 告 啟聖實業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃麗蓉律師複 代理人 林育鴻律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）伍仟玖佰貳拾玖萬伍仟捌佰玖拾壹元（原告誤載為伍仟玖佰貳拾玖萬陸仟零玖拾壹元）及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述略稱：
一、原告與被告於民國八十五年六月二十三日簽立合建同意書（下稱系爭同意書），由原告提供所有座落於台北縣新莊市○○段○○○○號土地所有權全部（下稱系爭土地）與被告合建大樓，依系爭同意書第八條第二項約定，被告領得使用執照後九十日完成交屋，且至遲不得逾八十七年十二月三十一日。然被告屆期遲未交屋，原告爰於八十八年七月二十六日以存証信函催告被告。嗣被告與原告達成協議，同意將交屋時程寬限至八十八年十二月三十一日，詎料迄今已逾六個月餘，被告仍遲未交屋，致生原告重大損害，影響原告權益至鉅，為此爰依系爭同意書第十二條第二項第二款之約定解除契約，並沒收被告已支付之保証金及各項補貼款外，並得將本基地收回全權處理，被告在本基地上已完成或未完成之建物充作賠償原告因此所受之一切損害。
二、惟因系爭土地業與相鄰同地段二七三、二七四、二七五號土地合併，並有已完工之建物，且基地上之建物尚未取得使用執照僅為具備經濟價值之獨立物之部份，無從分割，且分割或拆屋顯然有礙於物之效用，則土地之部分爰依民法第二百五十九條第一項第六款應返還之物有毀損、滅失或其他事由，致不能返還者，應償還其價額之規定，及建物部分因無法辦理所有權移轉登記依民法第二百二十六條第一項，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，與同法第二百十五條不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害之規定。
三、原告請求賠償金額如下：
（一）原276地號土地：參照臺灣公證鑑定中心報告書，原276地號土地價值為23,276,400元。
（二）原276地號土地上建物之價值１參照新莊地政事務所土地複丈成果圖，原276地號土地上有A棟、B棟、C棟、D棟
、建物，該四棟建物於276地號土地所佔之面積比例各為98.64%（即110.61/112.13）、32.58%（即15.85/48.64）、76.10%（即84.07/110.46）、47.74%（即55.59/116.44）。
２參照台灣公證鑑定中心報告書，上揭A棟建物價值為15,406,416元（即相當於報
告書上之D3棟）、C棟建物價值為14,453,938（即相當於報告書上之D4棟）、D棟建物價值為14,911,880（即相當於報告書上之E1棟）。故原告請求之金額各為15,196,888 元（即15,406,416ⅹ98.64%）、10,999,446元（即14,453,938ⅹ76.10%）、7,118,931元（即14,911,880ⅹ47.74%）。
３至於B棟，在276地號面積為15.85平方公尺，比鄰C棟，C棟建物每坪價值為57,04
9元（即14,453,938÷253.36=57,049），按相同金額計算，應為904,226（57,049<元>ⅹ15.85<平方公尺>）。
（三）綜上所述，原告得請求金額共57,495,891元（23,276,400＋15,196,888+904,226+10,999,446+7,118,931）。
（四）另被告尚應依協議書約定給付原告延遲交屋補償金一、八○○、○○○元，以上合計為五九、二九五、八九一元。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）被告辯稱原告未經催告履約即逕行解除契約不合法云云，惟查，原告因被告遲延交屋乃於八十八年七月二十六日催告被告履約，經兩造協議，原告同意將交屋時間寬限至八十八年十二月三十一日，惟被告仍未依約交屋，原告乃於八十九年三月十日及八十九年五月五日，兩次催告被告履約，被告置之不理，原告始依法解除契約。故原告業已催告被告履約，自得依法解除契約，何況原告係依系爭契約第十二條第二項第二款之約定解除契約，而非依民法第二百五十四條之規定解除契約，是以縱原告未先行催告被告履約，亦不影響原告依約定之解除權。
（二）被告辯稱本件合建契約性質係屬承攬，縱有可歸責於承攬人即被告之事由，原告仍不得解除契約云云，惟查，本件係依系爭契約之約定解除契約，而非依民法第二百五十四條之規定解除契約，故無民法第五百零二條之適用問題。
按解除權之發生原因，有由於當事人以契約約定者之約定解除權，有由於法律規定者之法定解除權。又民法第二五四條至二五六條所定者為法定解除權。查，本件原告係依系爭契約第十二條第二項第二款之約定解除契約，而非依民法第二百五十四條之規定解除契約，故最高法院八十四年台上字第二七五五號判決「．．．除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第五百零二條第二項之反面解釋，定作人不得解除契約，此種情形並無同法第二百五十四條之適用。」係指於承攬契約法定解除權之要件，而非約定解除權亦有適用，依契約自由原則，原告依約定解除契約，並無民法第五百零二條之適用。
（三）被告另稱本合建工地，係因工程完工欲取得使用執照，接通電力過程，遭另一鄰地主百般阻撓，致生延宕，實不可歸責被告云云，惟查，被告經營合建不動產事業，台電電線安設需通過鄰地土地，且依系爭合約第四條第二項第四款亦可証被告事前即已知悉，被告不依民法第七百八十六條之規定訴請安裝，亦不願支付償金與鄰地主協議，致無法通過他人土地安設管線，自係屬可歸責於被告。況系爭契約約定之交屋日為八十七年十二月三十一日，經協議延長一年至八十八年十二月三十一日，至原告於九十年八月八月解除契約，已時隔一年八個月，如此長期延宕，顯係被告不積極尋求解決之道所致，自係屬可故歸責於被告。再查被告遲至九十一年六月四日，才依民法第七百八十六條規定起訴請求鄰地所有人准許安設電線接通電力，益彰顯被告怠於行使此項權利，致未能依約辦理交屋予原告，確屬可歸責於被告事由。
（四）被告復辯稱已取得使用執照云云，惟查，原告解除契約時被告尚未取得使用執照。又因系爭土地其上建物（即合約E1、D4、D3棟）係坐落於原地號新莊市○○段276、274、275地號土地上，而上開土地業已合併，土地及建物若分割，勢必嚴重影響其價值，且建物迄今均未辦理第一次保存登記，無法移轉所有權，故依民法第二百五十九條第一項第六款及民法第二百二十六條第一項、第二百十五條之規定，被告仍應以金錢賠償原告之損害。
（五）被告辯稱違約金約定過高云云，惟查，約定為損害計算方法，縱屬違約金之約定，其金額顯未過高，未容酌減餘地。原告依係爭合建契約第十二條第二項約定得將系爭基地收回，並將本基地已完成或未完成之建地充作賠償，賠償原告所受損害。依台灣公証鑑定中心報告書，原276地號土地價值為23,276,400元，建物價值為34,219,491元，合計為57,495,891元。而被告則執民法第二五一條及第二五二條主張法院得酌減違約金。惟查：
１系爭同意書第十二條第二項約定，性質上為損害賠償之計算方法，而非違約金之約定，故無民法第二五一條第二五二條違約金過高酌減之適用。
２退萬步言，若本院認系爭條款為違約金條款，依該條款計算之金額亦無過高，詳述如后：
⑴系爭建築基地業與相鄰同地段二七三、二七四、二七五號土地合併，並有已完
工之建物，若拆屋還地顯然有礙於物之效用，則依民法第二百五十九條第一項第六款應返還之物有毀損、滅失或其他事由，致不能返還者，應償還其價額之規定，被告應償還價額為325,000,000元（依八十五年原告交付被告土地時計算之地價）。
⑵系爭基地自八十五年六月迄今九十二年四月間原告受有不能自行使用、收益之
損失，該損失相當於此期間基地租金收入，依土地法第一０五條準用同法第九七條租金不得超過年息百分之十規定計算，受有相當於租金23,905,000 元之損失（35,000,000×10%×6.83=23,905,000元，其中6.83為自85年6月至92年4月共6.83年）。
⑶原告另有同地段二九一號相鄰土地，業依系爭合建契約第三條第二項供被告興
建本合建案施工使用，且現成為供公眾通行之道路，亦受有相當於租金之損害。
⑷遑論⑶所受之損害，前述⑴及⑵部份所受的損害共計58,905,000元，與依系爭
同意書第十二條第二項約定計算之結果57,495,891元相較，顯然未有違約金約定過高之事實。
３綜上所陳，原告解除契約，係因可歸責於被告事由；而所約定為損害計算方法非
屬違約金條款，無民法第二五一條、第二五二條之適用。縱屬違約金條款，顯然未約定過高之賠償金額。
（六）被告主張延遲交屋補償金一百八十萬元，已自合建保証金二百六十萬元中抵扣，原告不得再請求給付，惟查：
１延遲交屋補償金一百八十萬元，係因原告同意被告原應於八十七年十二月三十一
日完成交屋延至八十八年十二月三十一日，經兩造協議由被告給付原告所生，故原告有請求權。
２該協議書第二條之約定，係指當被告依約於八十八年十二月三十一日前完成交屋
時，原告可由應返還被告合建保証金二百六十萬元中扣除延遲交屋補償金一百八十萬，僅退回被告剩餘之八十萬元，係屬延遲交屋補償金之給付辦法。然被告既未依約於八十八年十二月三十一日前完成交屋，該合建保証金業遭原告沒收，即無供延遲交屋補償金抵扣之餘地，故被告仍應給付原告延遲交屋保証金一百八十萬元。
３若依被告所述，該延遲交屋保証金於簽立協議書時已抵扣，則合建保証金豈非僅
剩八十萬元，顯然有違兩造間合建保証金二百六十萬之合意，況原告自始至終皆無減縮合建保証金之表示，再視之被告已有遲延交屋違約之事實，原告更不可能同意降低合建保証金金額。
叄、證據：提出下列證物為證：
原證一：合建同意書一件。
原證二：協議書一件。
原證三：台北南海郵局九十年八月八日一一０七號存證信函一件。
原證四：土地登記謄本及八十九年八月十九日地籍圖各一件。
原證五：地主地線分界圖一件。
原證六：合建案合案單價、總價表一件。
原證七：台北螢橋郵局（６支）八十八年七月二十六日三四二號存證信函及掛號函件收據各一件。
原證八：台北南海郵局八十九年三月十日三五四號存證信函及掛號郵件收件回執各一件。
原證九：八十九年五月二十五日太一字第０一四九０號函及掛號郵件收件回執各一件。
原證十：八十四年四月十二日地籍圖及配置圖各一件。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。及如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述略稱：
一、本件合建房屋早於八十八年六月即已興建完成，而供電申請亦在八十八年二月九日至台電公司受理在案，有台灣電力公司表燈（新設）登記單影本可資佐證。確係因周邊既成道路地主抗爭所致，此由同前述台電公司台北西區營業處表燈（新」，另同前台電公司營業處所增電燈電力用電處理日程表在下方亦記載「本件糾紛，經用戶多次協調不成，擬以架空試先予供電，是否可行？」其後更使台電公司「取消」該表燈之新設申請，顯見合建房屋無法達成供電，完成係受既成道路地主阻撓所致，為合建契約第十二條但書所約定，不可歸責於被告之事由，被告自不負遲延責任，原告請求顯無理由。被告於工程早已施作完工，卻一直無法取得使用執照，辦理水電接通交屋予原告之緣由，將八十五年十二月九日取得建照，於八十八年六月間工程完工卻遭遇既成巷道鄰地主百般抗爭阻擾，被告戮力溝通協調等經過一覽表及相關證物（被證四：新莊宅第案鄰地主阻擾工程施工一覽表暨證物），以明被告稱系爭合建房屋無法交屋確係不得歸責予被告之事實。
二、原告稱有催告再解約，並非事實：
（一）查八十八年七月二十六日原告雖曾依據合約第十二條第二項第二款催告被告於文到七日內交屋，然俟後兩造既已協議將交屋時間展延至八十八年十二月卅一日，故此次催告，已非協議展延後再次交屋之催告，核先敘明。
（二）至於原告主張八十九年三月十日存證信函及八十九年五月五日律師函已為催告，解除契約合法云云，經查八十九年三月十日存證信函，原告僅稱未交屋，請於文到七日內逕洽本人協商遲延交屋違約事宜，而八十九年五月五日之律師函，亦是函知與原告協商解決遲延交屋違約問題，否則依合約第十二條第二項追訴責任，並無任何依據合約第十二條第二項第二款催告被告應於相當期間內為之，否則解除契約之文字，故無論是存證信函或律師函均無法視為原告解除契約合法之催告，原告指其已為合法催告，並非的論。
三、原告主張解除契約，有權利濫用之情：
（一）民法第一百四十八條第一項：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」第二項：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」是以，依據最高法院七十一年台上字第七三七號判例稱：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」。此外，同院八十六年台上字第六四號判決載：「誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。」、八十六年台上字第一八四○號判決亦稱：「：：：原審以上訴人如取回系爭九平方公尺土地，需拆除被上訴人所有六層樓房中央部分，勢必影響大樓結構安全，上訴人取回該土地又難供建築，其為本件之請求，顯以損害他人為主要目的，有權利濫用之情形，爰為上訴人敗訴之判決，核無違背法令之情形。」
（二）原告為本合建案之地主之一，而合建大樓被告亦戮力於八十八年六月間興建完成，僅因鄰地主百般阻擾，被告運用各種方式仍無法解決，致取得使用執照拖延，此本屬不可歸責被告之原因，然原告竟在合建大樓早已興建完成，取得使用執照之際主張解除合建契約；按解除契約依法有溯及之效力，則該合建大樓已整棟興建完成並分配在案，且原告亦稱土地業與相鄰同地段合併，原告逕自解除其部分合建契約，合建之建物及土地根本無法拆除或分割回復原狀，此等亦為原告自承之事實。然原告竟仍悍然解除兩造合建契約，然後再主張七千餘萬元鉅額之損害賠償，完全無視被告對本件合建案已耗費眾多之勞力時間及費用，事實上根本無法回復原狀，且對其他地主、社會國家之利益均有損失之情況下，此種完全以損害他人，不利社會國家之解除契約方式，顯己有權利濫用之情，其解除契約不合法，更屬當然。
四、兩造合建之大樓，原告經分配選定之建物，為鑑定報告Ｅ１棟建號二四三九、Ｄ３棟建號二四三七、Ｄ４棟建號二四三八，因此據鑑定報告第四、五頁原告分得三間建物九十年八月價值為一千五百五十五萬六千六百六十七元。而此三間建物佔有土地之價值，依鑑定報告第三十二頁所載合計土地總價為六百七十七萬二千八百元。因此，總計原告分配之房地於九十年八月間之價值為二千二百三十二萬九千四百六十七元。
五、依據鑑定報告所附之建物登記謄本，顯示前述原告分配之Ｅ１棟建號二四三九、Ｄ３棟建號二四三七、Ｄ４棟建號二四三八，均已所有權第一次登記於原告指定登記之林根在、林冠宏、林政毅名下。此外，更有三間建物之所有權狀可稽，此可見被告依據合約誠信履行之事實。
六、原告依據合約第九條第一項：「本大樓施工至結構體完成併將承建本合建大樓營造廠拋棄法定抵押權之聲明書交付甲方時，甲方應將乙方依約應分得之土地持分，移轉登記予乙方。：：：若有遲延，甲方願按本約第十條規定之違約罰則賠償乙方之損失。」依此約定，原告應於八十八年六月間結構體完工時，即應依約定將被告應分得之土地持分過戶予被告，然直至本件鑑定報告時，原告均未配合移轉土地持分予被告，此事實參鑑定報告中原告之土地持分尚有一萬分之一一一四，遠超過其三間建物分得土地應有之持分一萬分之三二四。由此得知，本案係原告違約在先，被告體恤合建不易，尚未向原告主張違約罰款，然原告竟於被告已，勿論其解約程序不合法，依據契約承攬性質本不得解約，且其無視本案被告為合建契約，已投注之龐大財力、物力之事實執意。依據契約解約，再主張無法回復及回復原狀困難，請求高達七千餘萬元之賠償，其行使權利，顯有以損害他人為主要目的，造成被告及國家社會巨大損失之權利濫用情形，其解除契約不合法。
七、被告對於前述土地複丈成果圖形式上並無意見，惟原告主張依新莊地政事務所土地複丈成果圖認依原二七六地號土地上之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟建物所占積比例乘以四棟建物造價，加上二七六地號土地價值，被告應給付原告新台幣五七、四九
五、八九一元云云之賠償數額，顯有不當，不應准許：
（一）依兩造合建契約第十二條第二項但書約定，系爭合建如係因法令變更或不歸責於被告者，雖有合建契約第十二條第二項所列情事，原告不得為解除契約及請求賠償。查系爭合建被告早於八十八年六月即已興建完峻，惟非通過北邊私人名義之既成道路之地下不能安設電線屢經聲請台電公司施工接通外，但均遭該既成道路地主抗爭阻撓，而無法完成完設接通，依當時法令規定不能請領使用執照，被告雖屢與既成道路地主溝通協調，惟均無法達成協議，嗣因法令變更，被告始於八十年十月十六日始能取得使用執照，然幾度申請接通電力皆因地主一再抗爭阻撓而徒勞無功，被告不得已另案起訴請求准予通過安設中，凡此經過情形被告於歷次答辯狀中業已陳述甚詳，是本件合建之所以遲未能辦理交屋予原告，顯係受合建基地周圍既成道路地主及居民抗爭所致，實不可歸責於被告，從而原告依合建契約解除合建契約，並請求損害賠償，顯無理由。
（二）系爭合建大樓業已完工，原告經分配選定之建物為Ｅ１棟建號二四三九、Ｄ３棟建號二四三七、Ｄ４棟建號二四三八並均已依原告指定登記於林根在、林冠宏、林政毅名下，總計原告所分配之價值為二千二百三十二萬九千四百六十七元，是以本件契約若順利履行，原告之利益不過為上述金額，原告昧於合建已完成之事實，濫用權利，意圖獲致不當得利，提起鉅額之賠償請求，實不應准許，被告前於答辯狀中已陳述甚詳。復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當金額，民法第二五一條定有明文。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享有之一切益為衡量標準。（最高法院五十一年台上字第十九號判例參照）。如前所述，本件合建原告所獲得之履行利益，僅為貳仟餘萬元，原告竟請求高達伍仟餘萬元之鉅額違約之賠償，顯有未當。更何況近年來營建業之景氣跌至谷底，原告並無可預期之利益可言，是原告所請求之違約賠償，顯然不當，若准所請，將使其獲不當之利益甚明。
八、綜上所述，本件合建早已完工並取得使用執照，惟因合建基地同邊既成道路土地地主及居民阻擋而未能接通電力交付房屋，縱有遲延情事，依前述合約第十二條第二項約定，實亦不能歸責於被告，原告請求鉅額之違約賠償，純屬權利濫用，原告之訴顯無理由。
九、被告無可歸責事由，原告不得解除契約及請求賠償。
（一）查系爭合建被告早於八十八年六月即已興建完峻，並在八十八年二月九日即完工前依規定向台電公司申請安設電力，有台電公司表燈新設登記單可佐，足證被告對於系爭合建電力之申請，並無延宕情事。
（二）因系爭合建基地周圍雖為既成道路，但仍為私人名義所有，台電公司於被告申請後進行管線埋設施工，惟台電公司外電施工人員甫一到場即受合建基地周圍既成道路地主阻撓，根本無法施工，其後試行施工多次亦不斷遭受阻撓，此亦有台電公司台北西區營業處所增設電力用電處理日程表處理記錄記明：「私地糾紛」、「請設計人員協商」、「本件糾紛無法協調」之各級承辦人員簽註可證（見用電處理表之記載），其後被告公司亦用陳情書請求變更設計，以架空管線方式供電，然亦受阻撓無法進行，台電公司只好取消此表燈之新設申請（見登記單上蓋「取消」二字）。由此可見，本件合建之所以遲遲未能依約交屋予原告，完全係因既成道路地主阻撓，致無法供電交屋，確屬不可歸責於被告，依系爭合約第十二條第二項但書約定，原告自不得為解除契約及請求賠償。
（三）至原告指稱台電公司安設管線須經過鄰地，被告依系爭合約第四條第二項第四款約定，於事前即已知悉，自可歸責被告云云。惟查：
１前述系爭合約第四條第二項第四款之約定，係指被告應負責取得本合建築案其他
地主配合興建本合建案及鄰地同地段二六三、二六七、二六四地號計劃道路，供原告及其所分配房地住戶之道路通行權，與被告是否取得管線安設權本屬兩事。
況本件台電公司埋設管線所經過之土地為同地段二六八、二六九及二七○地號土地，並非前述第四條第二項第四款所稱之二六四、二六七、二六三等地號土地其所有權人更不相同，更何況該電力管線如何安設，係由台電公司所設計。被告既不能於事前知悉台電公司如何安設管線，自更無法得知將受地主何人之阻撓，又如何依民法第七八六條規定訴請安設管線。
２被告於知悉台電公司埋設管線受到阻撓時，即積極與地主協商解決，惟因本件地
主人數眾多，關係錯綜複雜，抗爭之人更有非土地登記名義之地主，協商自屬曠日廢時，此於其他相似個案亦為常有之事，況被告公司依合建契約第十二條第二項第二款約定，既負交屋期限逾期違約之壓力，又豈會如原告所言「不積極尋求解決之道。」被告為求與鄰地道路地主圓滿解決管線安設及道路通行權等問題，以求順利履行合建契約，更曾與新莊市民代表會副主席陳振宗以銘利工程有限公司名義簽訂協議，約定支付協調費用共新台幣壹仟柒佰萬元，並先支付新台幣伍佰壹拾萬元，由其代為協調管線安設及支付償金數額等問題，有該委託辦理事務協議書及陳振宗簽收之支票可佐。惟終究徒勞無功，凡此事實原告亦知之甚稔。
被告眼見和平解決已無希望，乃在九十一年六月四日對於二六八、二六九、二七○等地號既成道路地主起訴請求容忍通過土地埋設管線，原告竟指稱被告不願支付償金，不積極尋求解決之道云云，顯有非是。
十、本件合建房屋因鄰地所有人阻撓以致不能接通電力交付房屋，為不得歸責於被告之事由，是被告縱有遲延交屋之情事，依前述合約第十二條第一項但書約定，原告不得解除契約及請求賠償，已如前述。退一萬步言，縱被告有遲延情事，原告之請求金額亦屬過高，顯失公平，更有權利濫用，茲分述已如下：
（一）原告以八十五年地價計算系爭土地標準之價值竟達三二五○○○、○○○元，並據以此計算本件違約金之數額，不知其所稱之地價依據何在？況本件合建業已完工（如附照片所示），並已取得使用執照，其遲延交屋，並非可歸責於被告。原告無視於此一事實，意圖不當利益，漫天要價，顯有濫用權利。
（二）原告既於八十五年六月與被告訂立之合建契約，依該合約第三條約定，其本應負有將土地交付予被告之義務，是被告縱有遲延亦應扣除原告之履約期間，原告竟將其履行契約義務之期間主張所損失之租金收益亦歸由被告負擔，實不知其所據為何？另按土地第九十七條所稱年息百分之十為限，乃指房屋之最高限額而言，非謂所有租賃之房屋之租金，必須照申報地價年息百分之十計算之。尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度使用人利用基地之經濟價值，所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定，最高法院四十六年台上字第八五五號、六十八年台上字第三○七一號亦著有判例。查系爭基地位於新莊、迴龍地區位處尚非繁榮，兩造間又為合建關係，本件原告竟以年息百分之十計算其所稱之租金之損害，高達00000000元，意圖獲致不當利益，更與前述判例意旨有違，毫無可取。原告所指稱同地段二九一地號土地，本為既成道路，原告所稱，因興建本合建案，而使該二九一地號土地成為供公眾通行道路云云，顯然虛偽不實。
叄、證據：提出下列證物為證：
被證一：最高法院四十五年台上字第一七一八號判例要旨一則。
被證二：司法院七十二年二月二十二日研究意見一則。
被證三：最高法院八十四年台上字第二七五五號判決要旨一則。
被證四：新莊寶第案鄰地主阻擾工程施工一覽表及證物二十二件。
被證五：最高法院七十一年台上字第七三七號判例要旨一則。
被證六：最高法院八十六年台上字第六四號判決要旨一則。
被證七：最高法院八十六年台上字第一八四０號判決要旨一則。
被證八：新莊市○○段二七二--二七六地號住宅合建案選屋確定表一件。
被證九、十、十一、十三：鑑定報告第四、五、三十二頁及建物、土地登記謄本。
被證十二：所有權狀三件。
被證十四：起訴狀及臺灣板橋地方法院民事庭通知書各一件。
被證十五：台灣電力公司表燈（新設）登記單一件。
被證十六：台灣電力公司台北西區營業處新設電燈電力用電處理日程表一件。
被證十七：陳情書一件。
被證十八：委託辦理事務協議書及支票各一件。
被證十九：照片八張。
丙、本院依原告聲請送請鑑價，及會同新莊地政事務所派員履勘現場測量並作成複丈成果圖。
理 由
一、原告起訴聲明第一項原求為命被告給付七千二百十六萬一千零六十四元及自起訴狀繕本送達被告翌日（即九十一年二月七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決，嗣於訴訟繫屬中之九十二年二月十九日具狀將該項請求改為求命被告給付五千七百四十九萬五千八百九十一元之判決，復於九十二年五月五日具狀將該項請求改為請求命被告給付五千九百二十九萬五千八百九十一元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息之判決，經核係減縮及擴張其應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，尚無不合，合先敘明。
二、原告主張：原告與被告於八十五年六月二十三日簽立系爭合建同意書，由原告提供系爭坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地與被告合建大樓，依約被告應於領得使用執照後九十日完成交屋，且至遲不得逾八十七年十二月三十一日，然被告屆期遲未交屋，經原告於八十八年七月二十六日以存証信函催告，嗣兩造成協議，原告同意將交屋時程寬限至八十八年十二月三十一日，詎料迄今已逾六個月餘，被告仍遲未交屋，致生原告重大損害，影響原告權益至鉅，爰依系爭同意書第十二條第二項第二款之約定解除契約，並沒收被告已支付之保証金及各項補貼款，並將系爭基地收回全權處理，被告在系爭基地上已完成或未完成之建物充作賠償原告因此所受之一切損害。因系爭土地業與相鄰同地段二七三、二七四、二七五號土地合併，並有已完工之建物，且基地上之建物尚未取得使用執照僅為具備經濟價值之獨立物之部份，無從分割，且分割或拆屋顯然有礙於物之效用，則土地之部分爰依民法第二百五十九條第一項第六款應返還之物有毀損、滅失或其他事由，致不能返還者，應償還其價額之規定，及建物部分因無法辦理所有權移轉登記依民法第二百二十六條第一項，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，與同法第二百十五條不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害之規定，請求被告賠償：（一）原二七六地號土地土地價值23,276,400元。（二）原二七六地號土地上建物之價值：原二七六地號土地上有Ａ棟、Ｂ棟、Ｃ棟、Ｄ棟建物，該四棟建物於二七六地號土地所佔之面積比例各為98.64%（即110.61/112.13）、32.58%（即15.85/48.64）、76.10%（即
84.07/110.46）、47.74%（即55.59/116.44），上揭Ａ棟建物價值為15,406,416元（即相當於報告書上之D3棟）、Ｃ棟建物價值為14,453,938（即相當於報告書上之D4棟）、Ｄ棟建物價值為14,911,880（即相當於報告書上之E1棟），原告請求之金額各為15,196,888元（即15,406,416ⅹ98.64%）、10,999,446元（即14,453,938ⅹ76.10 %）、7,118,931元（即14,911,880ⅹ47.74%）。至於Ｂ棟，在二七六地號面積為15.85平方公尺，比鄰Ｃ棟，Ｃ棟建物每坪價值為57,049元（即14,453,938÷253.36=57,049），按相同金額計算，應為904,226（57,04 9< 元>ⅹ15.85<平方公尺>）。（三）另被告尚應依協議書約定給付原告延遲交屋補償金一、八○○、○○○元，以（四）綜上所述，原告得請求金額合計為五九、二
九五、八九一元（23,276,400＋15,196,888+904,226+10,999,446+7,118,931＋1,800,000）。
三、被告則以：原告為本合建案之地主之一，而合建大樓被告亦戮力於八十八年六月間興建完成並取得使用執照，惟因合建基地同邊既成道路土地地主及居民阻擋而未能接通電力交付房屋，被告運用各種方式仍無法解決，縱有遲延情事，依前述合約第十二條第二項約定，亦不能歸責於被告，原告竟在合建大樓早已興建完成，取得使用執照之際主張解除合建契約，惟該合建大樓已整棟興建完成並分配在案，且土地業與相鄰同地段合併，原告逕自解除其部分合建契約，合建之建物及土地根本無法拆除或分割回復原狀，原告竟仍悍然解除兩造合建契約，然後再主張五千餘萬元鉅額之損害賠償，完全無視被告對本件合建案已耗費眾多之勞力時間及費用，事實上根本無法回復原狀，且對其他地主、社會國家之利益均有損失之情況下，此種完全以損害他人，不利社會國家之解除契約方式，有權利濫用之情，且原告迄未行催告其解除契約不合法，原告請求鉅額之違約賠償，純屬權利濫用，原告之訴顯無理由。
四、原告主張其與被告於八十五年六月二十三日簽立系爭合建同意書，由其提供系爭土地與被告合建大樓，依約被告應於領得使用執照後九十日完成交屋，且至遲不得逾八十七年十二月三十一日，然被告屆期遲未交屋，經其於八十八年七月二十六日以存証信函催告，嗣兩造達成協議，其同意將交屋時程寬限至八十八年十二月三十一日，詎料迄起訴時已逾六個月餘，被告仍遲未交屋，因系爭土地業與相鄰同地段二七三、二七四、二七五號土地合併，並有已完工惟尚未取得使用執照之建物，僅具備經濟價值之獨立物之部份，無從分割，且分割或拆屋顯然有礙於物之效用，致生其重大損害，影響其權益至鉅，其遂於九十年八月八日依系爭同意書第十二條第二項第二款之約定發函解除系爭同意書，並沒收被告已支付之保証金及各項補貼款，並將系爭基地收回全權處理等之事實，已據其提出合建同意書、協議書、台北南海郵局九十年八月八日一一０七號存證信函各一件為證，並為被告所不否認已經遲延交屋之事實，惟以遲延交屋係因不可歸責於己之事由所致等語置辯。是本件兩造主要之爭執點即在於：本件遲延交屋是否可歸責於被告所致？原告是否曾經催告被告履行？原告係主張法定解除權或約定解除權？原告可否解除系爭同意書？原告請求之違約金是否過高？經查：
（一）按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。民法第二百五十四條、第二百五十五條分別明定。經查，兩造原約定交屋日為乙方即被告應於領得使用執照後九十日內完成交屋，且至遲不得逾八十七年十二月三十一日，其交屋要件則約定為於領得使用執照，完成產權登記接通水電、瓦斯、道路之鋪設、公共設施並依本約內容完全履行，本合建案所有房屋得為建物通常使用，乙方始得通知交屋。（系爭同意書第八條第一、二項前段參照），雖嗣因被告屆期未能依該約定交屋，經兩造於八十八年八月十一日達成協議，由乙方即被告提供一百八十萬元作為延遲交屋補償金，甲方即原告同意將房屋交屋時程展延至八十八年十二月三十一日（本院卷第二九頁協議書參照），足見兩造間就被告完成系爭建物之交屋日期係約定為應於八十八年十二月三十一日為給付，惟被告迄今仍遲未交屋，此為被告所不否認，從而，原告於八十九年三月十日及八十九年五月五日，兩次催告被告協商解決遲延交屋違約事宜等情（本院卷第六五頁至第六九頁），而未獲被告置理，始於九十年八月八日主張依系爭同意書第十二條第二項第二款之約定發函解除系爭同意書，自屬合法。被告辯稱原告並未於八十八年十二月三十一日後再為催告，所為之解除不合法云云，即無可取。
（二）次按解除權之發生原因，有由於當事人以契約約定者之約定解除權，有由於法律規定者之法定解除權。又民法第二百五十四條至第二百五十六條所定者為法定解除權。查，依系爭同意書第十二條：「違約與處理」之二、約定「乙方如有后列情事，即視為乙方違約，甲方得解除本約。：：：，⑵逾完工期限六個月仍未完工或逾交屋期限六個月仍未交屋者。」（本院卷第二六頁、第二七頁），而查，兩造約定之最後交屋期限為八十八年十二月三十一日，惟被告迄今仍未交屋，業據論述如上，顯已逾交屋期限六個月以上仍未交屋，從而，原告主張依據系爭同意書第十二條第二項前段之約定解除契約，即無不合。且原告既係主張依系爭同意書第十二條第二項第二款之約定解除契約，而非依民法第二百五十四條之規定解除契約，自無最高法院八十四年台上字第二七五五號判決「．．．除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第五百零二條第二項之反面解釋，定作人不得解除契約，此種情形並無同法第二百五十四條之適用。」之適用。被告辯稱本件合建契約性質係屬承攬，縱有可歸責於承攬人即被告之事由，原告仍不得解除契約云云，亦無可取。
（三）復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。（最高法院二十一年上字第一九五六號判例參照）。查，被告雖辯稱本合建工地，係因工程完工欲取得使用執照，接通電力過程，遭另一鄰地主百般阻撓，致生延宕，實不可歸責被告云云，並提出新莊寶第案鄰地主阻擾工程施工一覽表及證物二十二件、起訴狀及臺灣板橋地方法院民事庭通知書各一件、台灣電力公司表燈（新設）登記單一件、台灣電力公司台北西區營業處新設電燈電力用電處理日程表一件、陳情書一件、委託辦理事務協議書及支票各一件及照片八張為證。惟查，兩造係於八十五年六月二十三日即簽訂系爭同意書，並約定交屋日為被告領得使用執照後九十日內完成交屋，且至遲不得逾八十七年十二月三十一日，並須領得使用執照，完成產權登記接通水電、瓦斯、道路之鋪設、公共設施並依本約內容完全履行，本合建案所有房屋得為建物通常使用，始得通知交屋。（系爭同意書第八條第一、二項前段參照），嗣因被告屆期未能依該約定交屋，經兩造於八十八年八月十一日達成協議，由被告提供一百八十萬元作為延遲交屋補償金，原告同意將房屋交屋時程展延至八十八年十二月三十一日（本院卷第二九頁協議書參照），距簽約時期間相隔長達三年半，足見被告應已預見各項交屋工程所需時日併予計算在內，且被告經營合建不動產事業，系爭土地係在巷道內，並非緊鄰大馬路，為被告簽約時所已知悉，則台電電線安設或其他公共設施之安裝等，需通過鄰地土地之事實，被告自難諉為不知，被告不依民法第七百八十六條之規定訴請安裝，亦不願支付償金與鄰地主協議，致無法通過他人土地安設管線，自係屬可歸責於被告。又被告雖於九十年十二月四日委託銘利工程有限公司辦理事務協議，及於九十一年六月四日，民法第七百八十六條規定起訴請求鄰地所有人准許安設電線接通電力等，惟既均已在原告九十年八月八日發函解除系爭契約之後，益見被告怠於行使此項權利，致未能依約辦理交屋予原告，確屬可歸責於被告事由所致。至被告嗣後縱已取得使用執照，惟其既迄未完成交屋，則是否已取得使用執照，亦與本件原告得否解除契約無涉。是被告辯稱係因工程完工欲取得使用執照，接通電力過程，遭另一鄰地主百般阻撓，致生延宕，實不可歸責被告云云，亦非可取。
（四）綜上，被告辯稱本件遲延交屋係因不可歸責於己之事由所致云云為無可取，原告主張依據系爭同意書第十二條第二項前段之約定解除系爭契約，尚無不合。
五、惟原告請求給付之金額應否准許，論述如下：
（一）原告雖主張因系爭土地業與相鄰同地段二七三、二七四、二七五號土地合併，並有已完工之建物，且基地上之建物尚未取得使用執照僅為具備經濟價值之獨立物之部份，無從分割，且分割或拆屋顯然有礙於物之效用，則土地之部分爰依民法第二百五十九條第一項第六款應返還之物有毀損、滅失或其他事由，致不能返還者，應償還其價額之規定，及建物部分因無法辦理所有權移轉登記依民法第二百二十六條第一項，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，與同法第二百十五條不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害之規定。並請求被告賠償⑴原二七六地號土地土地價值23,276,400元，⑵原二七六地號土地上建物之價值：參照新莊地政事務所土地複丈成果圖，原276地號土地上有A棟、B棟、C棟、D棟、建物，該四棟建物於276地號土地所佔之面積比例各為98.64%（即110.61/112.13）、32.58%（即15.85/48.64）、76.10%（即84.07/110.46）、47.74%（即55.59/116.44）、參照台灣公證鑑定中心報告書，上揭A棟建物價值為15,406,416元（即相當於報告書上之D3棟）、C棟建物價值為14,453,938（即相當於報告書上之D4棟）、D棟建物價值為14,911,880（即相當於報告書上之E1棟）。故原告請求之金額各為15,196,888元（即15,406,416ⅹ98.64%）、10,999,446元（即14,453,938ⅹ76.10%）、7,118,931元（即14,911,880ⅹ47.74%）及B棟，在276地號面積為15.85平方公尺，比鄰C棟，C棟建物每坪價值為57,049元（即14,453,938÷253.36=57,049），按相同金額計算，應為904,226（57,049<元>ⅹ15.85<平方公尺>）。⑶依協議書約定給付延遲交屋補償金一、八○○、○○○元⑷綜上所述，請求金額合計為五九、二九五、八九一元（23,276,400＋15,196,888+904,226+10,999,446+7,118,931＋1,800,000）云云。
（二）惟按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。民法第二百五十九條定有明文。惟原告解除系爭契約時，甲方即原告除得沒收乙方即被告已支付之保証金及各項補貼款外，並得將系爭基地收回全權處理，被告在系爭基地上已完成或未完成之建物充作賠償原告因此所受之一切損害。如原告認該完成或未完成之建物無利用價值時，得請求被告或以被告之費用拆除恢復原狀。（系爭同意書第十二條第二項後段約定參照），此既屬兩造間就解除契約後，當事人雙方回復原狀之義務之特別約定，依前開但書規定，自應優先適用。即原告於解除系爭契約後，僅得⑴沒收被告已支付之保証金及各項補貼款，⑵將系爭基地收回全權處理，⑶被告在系爭基地上已完成或未完成之建物充作賠償原告因此所受之一切損害，⑷如原告認該完成或未完成之建物無利用價值時，得請求被告或以被告之費用拆除恢復原狀。
（三）經查，原告解除系爭契約後，依約定既僅得將系爭基地收回全權處理，業如上述，則其主張因系爭土地業與相鄰同地段二七三、二七四、二七五號土地合併，並有已完工之建物，且基地上之建物尚未取得使用執照僅為具備經濟價值之獨立物之部份，無從分割，且分割或拆屋顯然有礙於物之效用，則土地之部分爰依民法第二百五十九條第一項第六款應返還之物有毀損、滅失或其他事由，致不能返還者，應償還其價額，而請求被告賠償原二七六地號土地價值二千三百二十七萬六千四百元云云，自屬無據，不應准許。又系爭建物已經完成，惟因未能接水電而未能取得使用執照，為兩造所不爭執，並經本院履勘現場，製有勘驗筆錄及經新莊地政事務所派員會同複丈製成複丈成果圖可稽（本院卷第一七０頁、第一七一頁及第一七三頁），足見系爭建物雖未能交屋，惟僅係給付遲延，而非給付不能，何況被告確已將系爭大樓中Ｅ１棟建號二四三九、Ｄ３棟建號二四三七、Ｄ４棟建號二四三八建物移轉登記予原告指定之林根在等三人名下，亦有選屋確定表及建物登記謄本、所有權狀可參（本院卷第一五五頁至第一六四頁），是原告主張就系爭建物部分因無法辦理所有權移轉登記依民法第二百二十六條第一項，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，與民法第二百十五條不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，而請求被告賠償原二七六地號土地上建物之價值即該地號土地上之A棟、B棟、C棟、D棟建物，金額共五千七百四十九萬五千八百九十一元云云，亦屬無據，不應准許。
（四）原告另請求被告依協議書約定給付延遲交屋補償金一百八十萬元部分，雖據提出協議書一件為證。惟查，依該協議書第一點約定：乙方提供甲方新台幣一百八十萬元作為延遲交屋補償金，甲方同意將房屋交屋時程展延至八十八年十二月三十一日。第二點約定：前述延遲交屋補償金，乙方同意甲方直接自已具領之合建保證金二百六十萬元中扣除，剩餘之八十萬元保證金，則由乙方對甲方完成交屋作業後，再由甲方退回乙方。（本院卷第二九頁協議書參照）。足見兩造間就因被告未能依原合建同意書第八條第二項之約定，於八十七年十二月三十一日前完成系爭交屋作業，而另行達成協議約定，由被告提供一百八十萬元予原告作為延遲交屋補償金，並同意原告直接自已具領之合建保證金二百六十萬元中扣除，即原告於簽訂該協議書後，即已取得該一百八十萬元之延遲交屋補償金，兩造間之保證金僅剩餘八十萬元，從而原告所得主張沒收被告已支付之保証金及各項補貼款亦僅剩餘八十萬元而已，其仍請求被告依協議書約定給付延遲交屋補償金一百八十萬元云云，亦屬無據，不應准許。
（五）綜上所述，原告雖依約得解除系爭合建同意書，惟其解除系爭合建同意書後，既僅得沒收被告已支付之保証金及各項補貼款，並將系爭基地收回全權處理，被告在系爭基地上已完成或未完成之建物充作賠償原告因此所受之一切損害，如原告認該完成或未完成之建物無利用價值時，得請求被告或以被告之費用拆除恢復原狀，而不得再主張回復原狀，則原告主張其土地部分依民法第二百五十九條第一項第六款應返還之物有毀損、滅失或其他事由，致不能返還，應償還其價額，而請求被告賠償原二七六地號土地價值二千三百二十七萬六千四百元，及因系爭建物並非給付不能，則原告主張就系爭建物部分因無法辦理所有權移轉登記依民法第二百二十六條第一項，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，與民法第二百十五條不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，而請求被告賠償原二七六地號土地上建物之價值即該地號土地上之A棟、B棟、C棟、D棟建物，金額共五千七百四十九萬五千八百九十一元，且被告既已依同意由原告直接自已具領之合建保證金二百六十萬元中扣除一百八十萬元作為延遲交屋補償金，原告亦不得再行請求被告給付，原告仍請求被告依協議書約定給付延遲交屋補償金一百八十萬元云云，即均屬無據，均不應准許，均應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十 日
民事第三庭 法 官 張明輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十三 日
書 記 官 周其祥