臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年重訴字第四一四號
原 告 寶島鐘錶股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 丙○○兼訴訟代理人 甲○○右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣貳佰柒拾陸萬肆仟陸佰肆拾叁元及自民國九十一年二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訟費用由被告連帶負擔百分之二十九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣玖拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（以下同）二百七十六萬四千六百四十三元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告甲○○應給付原告十三萬七千八百四十八元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告甲○○應將附表所示之鐘錶返還前鎮鐘錶有限公司（以下簡稱前鎮公司），並由原告代為受領之﹔如不能返還，應賠償前鎮公司六百六十三萬二千五百七十八元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
四、被告甲○○應給付前鎮公司三萬三千一百五十元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由原告代為受領。
五、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告與前鎮鐘錶有限公司於民國八十四年十一月二十三日簽訂寶島鐘錶連鎖店加盟契約（以下簡稱加盟契約），雙方並同意由被告擔任該店之經理人，「綜理該店行政及業務事項、完成甲方規定之營業目標，執行甲方制定之政策、制度及每日營業終結後將所有財務、帳務、銷售金額、商品明細之結算，並負責保管該店所有之資產」。又依據加盟契約第十條第三款之約定，「乙方（即前鎮公司）應將所有營業收入每五日匯至甲方（即寶島公司）指定之帳戶，並由甲方即原告代為支付乙方所有應付帳款」。由上可知，被告既係負責綜理前鎮公司之行政及業務事項，伊即負有將前開所述營業款項匯予寶島公司之義務，復參以前鎮公司與寶島公司簽訂之合資契約書第四條第二項第五款經理人應「遵守合資公司與寶島公司所定加盟契約之有關規定」之規定，其理更明。
二、茲將被告應給付之金額及各該請求之事實、理由詳列如左：
１、被告應連帶給付原告二百七十六萬四千六百四十三元：按被告前曾因挪用公款，經寶島公司諒予不依法追究，被告甲○○保證日後將依規定報帳和匯款，如有違反，立即一次清償挪用公款之債務，並以被告管月紅為連帶保證人。準此，原告依據本切結書請求被告二人連帶給付二百七十六萬四千六百四十三元及法定遲延利息，應屬適法而有理由。
２、被告甲○○應給付原告十三萬七千八百四十八元：
①、關於應收零用金部分：各店本均維持為一千元，惟因各連鎖店反應此數
額不敷使用，原告爰於八十八年二月七日將支付零用金一萬元予被告，至此則零用金均維持為一萬一千元。
②、營收未回款部分：被告依據加盟契約原應將營業款項匯至原告公司指定
之帳戶，惟被告並未履行，其應匯而未匯之營收款計為十二萬六千八百四十八元。
３、被告甲○○應給付前鎮公司六百六十三萬二千七百八十元，由原告代為受領之：
按鐘錶之維修亦為前鎮公司經營之業務項目，詎被告對顧客來店維修之鐘錶竟予侵占，致前鎮公司無法將送修之鐘錶交還顧客，進而支出賠錶款六百六十三萬二千七百八十元，原告茲代位前鎮公司依據民法第五百三十五條、第五百四十四條（按：被告甲○○與前鎮公司間之法律關係係屬有償之委任關係，被告甲○○應負善良管理人之注意義務，如有過失致委任人受有損害者，自應負損害賠償責任）、第一百八十四條第一項後段及加盟契約第十一條第一項、合資契約書第四條第二項第四款規定，請求賠償前開款項。
４、被告甲○○應給付三萬三千一百五十元部分：按加盟原告之連鎖店均有提供維修之服務，其中顧客來店維修鐘錶之收入應歸前鎮公司所有，詎被告竟加以據為己有，維修部分費用收入共計三萬三千一百五十元。
叁、證據：
一、寶島鐘錶連鎖店加盟合約影本乙份。
二、合資契約書影本乙份。
三、切結書影本乙份。
四、門市商品盤點明細表影本乙份。
五、門市商品盤點明細表影本乙份。
六、門市商品盤點明細表影本乙份。
七、日報表影本乙份。
八、日報表影本乙份。
九、盤點待交鐘錶與底冊出入明細表影本乙份。
十、前鎮鐘錶有限公司登記資料影本乙份。
十一、「對帳結果報告」影本乙份。
十二、被告甲○○任職原告公司資料影本乙份。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、訴之聲明第一項是寶島公司的會計部先說為了做帳方便，後又要求對帳，要我簽名，之後就要我負責差額款項。
二、沒有欠原告二十三萬元及零用金。
三、訴之聲明第三項，我是有拿走這些鐘錶三二○條及錶帶一九○條，但對原告所提新台幣貳佰柒拾貳萬貳仟壹佰捌拾元之金額我尚未核對，這是我與原告協議結果，協議有成功，但之後原告又反悔。因為我是將公司轉讓給原告，所以他們同意讓我把部分商品帶走，公司現都已經變更名稱及法定代理人，我也有催告他們來盤點（庭呈會議備忘錄影本一份）。訴之聲明第四項，我們是有經過盤點（庭呈盤點紀錄影本一份）這是原告公司所寫的，差異四十一台明細都在原告手中，不是很清楚金額，手錶修理金額不會那麼高，要六百多萬元。
四、盤點紀錄表與原告後面所附的表是不相符的。
叁、證據
一、切結書影本一份。
二、對帳結果報告影本一份。
三、會議備忘錄影本一份。
四、盤點紀錄影本一份。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款有明定。查原告起訴時，聲明為㈠、被告應連帶給付原告二百七十六萬四千六百四十三元暨自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡、被告甲○○應給付原告二十三萬六千八百四十八元暨自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢、被告甲○○應將附表所示之鐘錶返還前鎮公司，並由原告代為受領之﹔如不能返還，應賠償前鎮公司二百七十二萬二千一百八十元暨自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領。㈣、被告甲○○應給付前鎮公司六百六十三萬二千七百八十元暨自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由原告代為受領。嗣於九十一年四月一日，將聲明更正為㈠、被告應連帶給付原告二百七十六萬四千六百四十三元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡、被告甲○○應給付原告十三萬七千八百四十八元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢、被告甲○○應將附表所示之鐘錶返還前鎮公司，並由原告代為受領之﹔如不能返還，應賠償前鎮公司六百六十三萬二千五百七十八元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領。㈣、被告甲○○應給付前鎮公司三萬三千一百五十元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由原告代為受領。核其聲明之變更，屬聲明之減縮，為被告無異議並為本案之言詞辯論，應予准許。次按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。民事訴訟法第二十四條第一項有明文約定。查被告交付予原告之切結書條第五條載明「如因本切結書涉訟時，本人同意以臺灣台北地方法院為第一審管轄法院」。是兩造既合意由本院為第一審管轄法院，本院自有管轄權，合先敘明。
二、原告主張被告甲○○原為前鎮公司之負責人，而前鎮公司於八十四年十一月二十三日加盟原告公司之經營，被告於八十九年三月十日向原告簽立切結書一節，為被告所自認，復有寶島鐘錶連鎖店加盟合約影本、合資契約書影本、切結書影本在卷可徵，自堪採信。惟被告以前揭情詞置辯，則本件原告之請求分敘如下：
１、原告依加盟合約書（原證一）及切結書（原證三）請求被告連帶給付二百七十六萬四千六百四十三元。查被告甲○○係前鎮公司之負責人，並係擔任原告之經理人（合約書第十一條），被告甲○○之工作範圍為綜理前鎮公司之行政及業務事項、完成原告規定之營業目標，執行前鎮公司之政策、制度及每日業終結後將所有財務、帳務、銷售金額、商品明細之結算，並負責保管該店所有之資產。再依切結書所載，被告甲○○因挪用公款至八十九年一月二十三日尚積欠原告二百七十六萬四千六百四十三元。被告甲○○亦自認原告於對帳後要求簽名，之後即要求負責差額等語，足見被告甲○○於八十九年一月二十三日前，因經營前鎮公司，前鎮公司尚有欠原告二百七十六萬四千六百四十三元營業款項，被告甲○○亦於切結書承諾負責返還，被告丙○○責同意為連帶保證人。依切結書第一條所載，兩造原同意被告繼續掛帳，於每季配股中，由原告斟酌從配股扣還，至完全清償止。又依切結書第三條「按前二條方式處理後，本人保證依規報帳和匯款，並遵守各項總部規定（含會議決議），如有違反，處理方式為：①立即一切清第一條暨第二條所述之債務。②如總部決定因此解除本人之”合資經營契約”和”加盟合約”，本人無條件配合清算或解散或股權過戶等事宜，不得借故拖延或抗拒。」，則依兩造加盟合約書前開第十一條之約定，被告甲○○則有按日交付財務、帳務、銷售金額、商品明細之資料予原告之義務。另依被告自陳已將前鎮公司轉讓予原告，並提出原告不爭執之八十九年十月十一日會議備忘及八十九年十二月十一日之協議書。依八十九年十月十一日之會議備忘，原告公司給付予被告甲○○一百八十萬（須扣除三十八萬元×2），被告甲○○取得前開金額後，應搬離前鎮公司現場並不再干預前鎮公司之經營管理，且需配合前鎮公司股東及協助該店房屋續租事宜。而八十九年十二月十一日之協議書則載明「雙方於十二月十一日簽訂解除股東及員工關係契約後，乙方（指甲○○）備妥股權轉文件交約甲方後，甲方於三日內支付．．．」。足見被告甲○○確已依切結書第三條第二項之約定履行其違約義務，適可證被告於八十九年三月十日簽署切結書後，應有違反切結書第一條所定之義務，是被告甲○○於履行切結書第三條第二項債務同時，被告二人即應依切結書第三條第一項連帶清償二百七十六萬四千六百四十三元，原告請求被告給付此部分金額及自起訴狀繕本送達翌日之九十一年二月六日起之法定遲延利息為有理由。
２、請求給付給付十三萬七千八百四十八元部分：原告請求被告給付一萬一千元零用金及十二萬六千八百四十八元營收款之訴訟標的，係依據前鎮公司與原告間之寶島鐘錶連鎖加盟合約之契約上請求權。惟查，該加盟合約之當事人係前鎮公司與原告公司簽定，被告甲○○雖係前鎮公司之代表人，惟自然人與法人然二不同之法人格，原告以非當事人之被告甲○○為請求之對象，顯係有誤。
３、聲明第三、四項代位請求部分原告此二部分聲明之請求之訴訟標的，係依加盟合約之契約關係及侵權行為關係，主張被告甲○○侵占前鎮公司為顧客維修之鐘錶及收入，違背契約，並侵害前鎮公司之權利，為此代位前鎮公司請求被告給付並由原告代為受領云云。惟債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則，是加盟契約之契約相對人既係原告與前鎮公司，則前鎮公司對於被告甲○○自不可能依該加盟契約請求被告甲○○給付債務。又無論原告主張之侵權行為是否成立，其以代位行使前鎮公司對於被告甲○○之權利，仍應視其代位權行使要件（民法第二百四十二條、第二百四十三條）是否具備而定。查債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件。茲就代位權之要件分析如下：
①、須債權債務關係存在：代位權為債權人之權利，故代位之債權人與被代位之
債務人間，須有債權債務關係存在。此要件雖無見諸明文，解釋上應認為當然。
②、須債務人怠於行使權利：此依民法第二百四十二條前段之規定，係指債務人可以行使權利而不行使之意。
③、須債權人有保全債權之必要：代位權之目的，既在債權之保全，自須債權人
之債權有不能受償之危險；債務人之怠於行使其權利，對於債務之清償並無影響者，債權人即無行使位權之餘地。而保全債權之必要，即係指債務人欠缺支付能力，意即債務人負債超過資產（包括信用能力），不能清償其債務而言。蓋因保全之對象為責任財產，其作用本身為強制執行之準備，充其量亦僅責任財產之維護而已，如債務人之責任財產，尚足以擔保其所負之債務，其債權仍無可虞，自不宜承認債權人之代位權，妨害債務人權利之自由。
④、須債務人已負遲延責任：代位權之成立，既以債權有不能受清償之危險為要件，則未到期之債權，債權人本不能受清償，自亦無代位權之可言。
查原告主張代位權之存在，無非係以依前鎮公司與原告間之加盟契約第十條約定，前鎮公司應將營業收入每五日前電匯至原告指定之帳匯，惟依被告甲○○所書之切結書可知甲○○至八十九年一月二十三日止，應匯回而未匯回之營業款項為二百七十六萬四千六百四十三元，是前鎮公司積欠原告二百七十六萬四千六百四十三元。且前鎮公司對於甲○○有怠於行使權利而未行使，縱原告所行使之權利較諸原告之債權甚多仍得為之云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。是原告自應就前開代位權之要件為充份舉證至本院得蓋然性之確信，始得謂已舉證之責。依被告甲○○所立之切結書，前鎮公司至八十九年一月二十三日止，確尚積欠二百七十六萬四千六百四十三元之債務。惟被告甲○○所經營之前鎮公司已於九十年二月二十二日移轉登記予劉坤政，有兩造均不爭執前鎮公司之公司基本資料查詢可證，另依原告公司員工胡森榮到庭證述：劉先生是我們合資的夥伴，．．因周先生退出，我們就找他，給他機會等語，再觀之被告提出之會議備忘及協議書，可知原告確已於八十九年十月間起，與被告甲○○協議要求被告甲○○退出前鎮公司之經營，而前鎮公司亦於九十年二月間移轉予原告指定之人經營，亦即前鎮公司既已非由被告甲○○擔任法定代理人，則原告主張甲○○為前鎮公司之負責人怠無可能對己行使權利一節即與事實有間。況依原告所提出之第三次盤點紀錄係於九十年二月二十五日作成，有原告提出之盤點盈虧清單（原證六）可考，是時前鎮公司已係由原告公司指定之人擔任為負責人，如前鎮公司確有積欠顧客鐘錶貨品及積欠原告款項而係遭被告甲○○侵占，應可立即對被告甲○○提出請求，惟此時於原告所掌控之前鎮公司未以此途保護權利，再依前開盤點盈虧清單（原證六）原告財務部於九十年十月二日為蓋章核定後，即由原告於九十一年一月直接提起本件代位訴訟，是係前鎮公司有怠於行使權利或僅係原告欲越過前鎮公司逕向被告甲○○求償已有可疑？次者，原告主張代位權發生之第三要件保全債權之「必要」性，亦即，就前鎮公司已欠缺支付能力，或係前鎮公司負債超過資產（包括信用能力），不能清償其對於原告債務之事實，均未見原告舉證說明。又經本院闡明後，原告亦表示主張代位權部分已經足夠（九十一年四月十七日言詞辯論筆錄）。則依前開之說明，本院既無法依原告所提出之證據認定前鎮公司已欠缺支付能力，自應認定原告之代位權要件顯有未足（欠缺前開第②、③要件），是其請求被告甲○○應將附表所示之鐘錶返還前鎮公司，並由原告代為受領之或賠償前鎮公司六百六十三萬二千五百七十八元、給付三萬三千一百五十元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並均由原告代為受領部分均屬無理由，應予駁回。
三、綜上所述，原告請求被告連帶給付二百七十六萬四千六百四十三元及自起訴狀繕本送達翌日之九十一年二月六日起之法定遲延利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求並無所據，應予駁回。
四、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。因本件勝負已屬明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
五、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項，第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日
民事第四庭法 官 洪 于 智右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日
法院書記官 林 佳 蘋