臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第四二七號
原 告 富繼工程有限公司?
法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○被 告 交通部國道新建工程局?
法定代理人 丙○○訴訟代理人 張嘉真律師
林一德律師
參 加 人 交通銀行股份有限公司 設台北市○○路○○○號法定代理人 丁○○ 住台北市○○路○○○號訴訟代理人 林合興
戊○○訴訟代理人 林螢秀律師．住台北市○○路○段一六二之三九號九樓
潘正芬律師複 代理人 陳添信
林螢秀律師右當事人間確認債權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）六百一十八萬一千三百七十二元，及自民國八十五年六月十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：
一、原告於八十五年四月二十二日自訴外人端明營造工程有限公司（下稱端明公司）受讓其所承攬被告之北二高基汐段三０三Ｚ標（下稱系爭工程）之未領工程款約二千餘萬元中之六百一十八萬一千三百七十二元（下稱系爭工程款），並於同年六月十三日，正式行文通知被告，此時端明公司留在被告的未領款已依民法規定分成兩部分：一為未讓與部分，二為讓與部分。被告於同年六月二十二日函覆需待工程重新發包養護期滿清算方能處理。原告於九十年五月間再請求被告給付前開金額，被告先行告之將進行清算後再依行政程序處理，後又稱「端明公司違約本局重新招標，已造成本局損失，況且就端明公司所剩餘款已不足供本局辦理重新招標等費用損失，已無任何款項給付端明公司，故對端明公司債權人已無代為償付之義務」等語而拒絕支付原告應得之款項，因被告自始至今尚保留且未給付訴外人端明公司之工程款六百一十八萬一千三百七十二元，原告既已受讓該筆債權，自得請求被告給付原告前開金額，並自被告知悉債權讓與之翌日起即八十五年六月十四日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）本件系爭工程已完工，養護期間屆滿，被告應給付端明公司之剩餘款項，應給付原告：
１、北二高全線於八十九年九月一日正式通車，一般工程慣例，工程需完工後方可交予使用單位管理使用；另根據被告頒布一般規範第五‧三八⑵條明載，非因承包商之原因，而無法如期完成驗收時，該工程之養護時應自竣工後三個月期滿之次日開始起算，本件工程養護期為完工驗收後一年。在被告「機關資料安全維護範圍」為由而不願正式提供具體資料）情況下，原告在通車後滿十五個月以上（約十六個半月即九十一年一月十七日），提出本件請求，實為合理推斷。被告聲稱目前承包商仍有缺失，工程延誤無法驗收，實為被告與新承包商中華工程間之糾紛，與本案及原告無涉。故被告抗辯「本工程養護期尚未屆滿」，並依民法第二百九十九條第一項規定主張抵銷債務，並無理由。況且被告於九十年十月十七日、同年十二月十四日函中所述，被告已經進行結算。
２、根據合約一般規範7.27條規定，被告須於估驗付款後才取得已完成或部分完成之工程的所有權與使用權；被告並未支付訴外人端明公司讓與原告之款項，即自行主張通車使用（八十九年八月一日）迄今已近兩年，故應給付原告前開款項。被告當初重新發包一定經過結算，有新的工程數量（扣除端明公司已完成者）才能進行發包。
３、被告一方面強調養護尚未期滿無法清算，故原告債權無法確定，但又對原告提出債權抵銷之抗辯，互相矛盾。事實上目前能影響被告所謂清算之金額的僅為本案的利息與律師費用，其餘發包價差等金額都已經確定，其餘該工程相關扣款已與本案或原告無關，更不影響清算結果，此為工程主辦單位被告所屬第一區工程處進行清算並將結果陳報局裡之原因。
（二）被告對於訴外人端明公司並無任何債權，故不得依民法第二百九十九條規定主張抵銷：
１、被告於八十五年六月十三日既然知悉訴外人端明公司已將對被告之六百一十八萬一千三百七十二元之債權讓與原告，於九十年十二月間，自無從就非屬端明公司之工程款主張扣除。該工程重新發包後，被告因訴外人端明營造公司違約所造成之損失，已向端明公司之履約保證銀行即參加人獲得受償（損失約一億八千餘萬，而參加人於八十五年十二月七日已支付其損失計二億餘元），目前仍有五千萬餘款。端明公司於參加人給付近百分之十工程款予被告時已完全清償債務（預付款保證也同時清償），被告依民法第二百九十九條對原告主張抵銷，顯然違反民法第三百三十五條、第三百三十四條規定。
２、被告雖主張所受之損害應先扣端明公司未領之工程款，再扣參加人的錢，如有餘額（五千餘萬元）應還給參加人；惟端明公司未領之工程款與參加人所賠償金錢，皆為被告所握有之債權（為端明公司之錢），在賠償被告所有損失仍有餘額情況下，因原告已受讓訴外人端明營造公司之債權，自應給付原告。
３、原告雖與被告無直接合約關係，但在八十五年四月二十二日讓與債權，並於同年六月十三日告知被告時，已依法取得系爭債權，被告在重新發包與接受履約保證金間，亦即八十五年十月十六日至十二月六日之間，應依民法規定行文予原告向原告得取之債權提出對抗或行使抵銷權，而在收受履約保證金之後，除非端明公司未領工程款中未讓與部分的錢加上履約保證金所理賠的錢不夠其損失的金額，才能扣除端明公司讓與原告的錢，此時間點與法律上賦予原告的債權乃是十分明確的，此即依法律言端明公司讓與原告之錢乃為原告之債權，而被告依民法第二百九十九條對抗原告，依不同時間點有不同之對抗基準；目前依事實得知端明公司未讓與部分的錢與履約保證金所得之理賠總和，對被告而言已無任何損失而仍有餘額之情況下，自然無需再動用屬於依民法第二百九十六條規定端明公司合法讓與原告權利之錢。
４、參加人依其與端明公司之合約關係而付被告履約保證金合約之百分之十，其自有因抵押或授信而提供端明公司此擔保，與本案原告所主張拿回原告「受讓」的錢並無關連，其所主張補償性償賠償應不包含端明公司已經「讓與」原告，屬於原告的錢，亦即因受讓時間與被告行使對抗權時間使端明公司讓與原告之錢並非所謂履約保證金的結餘款。
５、端明公司被解約後，被告需依端明公司完成的部分扣除清算後，方可依未完成的部分進行發包作業此程序至為明顯，被告推稱需完工驗收養護期滿方能清算，依了解其側惟恐在通車後養護期有額外的支出之故；但依目前完工未驗收但已通車使用的情況下，依被告與端明公司的合約一般規範第7.27條規定，端明公司無需再負養護之責，亦即本案除律師費及利息支出外，並無被告所稱無法清算之事實。
（三）本件並無消滅時效之適用：因本件求償時間為被告所要求，故一般工程款請求期之時效對本案並無適用；再者，原告於民國八十五年已提出請求，被告答覆養護期滿再清算，有餘額即付，顯見已屬「承認債務」，無消滅時效之問題。
參、證據：提出民國八十五年六月十三日繼字第850613號函、債權讓與契約書、交通部台灣區國道新建工程局於民國八十五年六月二十二日國工局八五處一字第一二０一六號函、於民國九十年十月十七日國工一（九０）工字第六四二一號函、於民國九十年十二月十四日國工一（九０）工字第七七八六號函、交通○○○區○道新建工程局施工標準規範一般規範5.38驗收條文、交通部台灣區國道新建工程局第一區工程處於九十一年一月二日國工一（九０）工字第八０六四號函、交通銀行總管理處授信部於八十四年十二月十二日（八四）交授發字第八四一一七０一八二四號函、被告所提之交通部台灣區國道新建工程局第一區工程處工程竣工報告表、被告所提之8.10(5) 新處理程序之條文、7.27完工前之使用權與所有權之條文為證。聲請詢問證人陳靖宇及主辦課長王世浩、趙國仁工程師。調閱被告所屬第一區呈報之結算資料。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、訴外人端明公司承攬被告之基汐段第C303Z工程款債權尚未生效，被告自無向原告給付之義務：
（一）本件端明公司與被告間所訂第C303Z標五─八號高架橋、七堵收費站、地磅站及二、三號隧道工程合約，因端明公司自八十三年十二月二十日開工以來，工程進度持續嚴重落後，迭經被告催告趕工，並於八十四年十二月十三日函請端明公司於文到次日起三十日內儘速改善，惟仍不見成效，端明營造公司已構成本合約文件一般規範8.10所規定之違約情事，被告不得已乃於八十五年三月十一日正式發函通知自八十五年四月八日起按合約文件一般規範8.10(3) 「接管及逐離」之規定辦理，而於八十五年四月八日將端明公司逐離工地，並由被告逕行接管工地在案。依系爭合約一般規範第8.10(7) 之規定，被告在接管及逐離端明公司之後，已無須再依合約給付端明公司任何款項，需待工程完工與養護期滿，經工程司核定並簽證總額，扣除被告之一切相關損失後，經結算仍有餘額時，端明公司始有得支領之剩餘款項存在，亦即被告依約須先以端明公司之工程款債權抵償其因違約所致生之費用。
（二）目前系爭工程雖已於九十年一月十六日完工，開始辦理驗收程序，但迄未正式驗收合格，故尚未到達驗收合格一年之後的養護期滿，自不得進行所謂養護期滿之結算，並無債權發生，更遑論因此所生之遲延利息，被告自得依民法第二百九十九條第一項規定與最高法院五十二年臺上字第一０八五號判例，基於系爭合約文件一般規範8.10(7) 所定，對抗讓與人端明公司之事由來對抗受讓人（即原告）。
二、系爭基汐段第C303Z標接續工程目前雖已完工，惟因承包商中華工程股份有限公司（下稱中華公司）之事由，致無法正式驗收，故系爭標段確未開始起算養護期，而未符合一般規範8.10(7)所定最終結算要件：
（一）系爭C303Z標接續工程係因可歸責接續承商中華公司之事由致尚未驗收合格：北二高雖在八十九年八月一日通車，但系爭工程並非全部工作均屬北二高通車範圍，故系爭工程確係遲至九十年一月十六日始由中華公司申報完工，但因中華公司並未依前揭一般規範5.36(1) 所規定之期限提出完整之竣工文件，迭經監造顧問函催，而遲至九十年八月四日中華公司始補正提出完整之竣工文件，被告方得開始辦理竣工檢驗，目前中華公司針對初驗之各項缺失仍未能改正，尚經被告一區處及監造顧問函催辦理當中，迄今尚未驗收完成，故系爭C303Z標接續工程既係因承包商之事由而無法正式驗收並開始起算養護期，原告自不得逕以一般規範5.38(3)期限 (2)之規定主張係非因承商之事由，逕予推算養護期，甚至係以所謂北二高通車後滿十五個月以上（約十六個月半），即認定為養護期滿而提出結算請求云云，殊屬無據。
（二）又依本合約一般規範8.5(2)之規定，縱被告已接管工地或使用該工程，仍應以驗收合格後一年養護期滿之後始得辦理檢驗及結算簽證：
被告自八十五年四月八日起按合約文件一般規範8.10(3) 「接管及逐離」之規定，將端明公司逐離工地，並由被告逕行接管工地在案，嗣經被告重新發包後由中華公司得標，迨至九十年一月十六日始由中華公司申報完工而進入初驗階段，目前中華公司針對初驗之各項缺失仍未能改正，尚經被告一區處及監造顧問函催辦理當中，故系爭C303Z標接續工程依前揭一般規範8.5(2) 規定，確尚未驗收合格而無從開始起算養護期，原告稱系爭工程已達養護期滿云云，並非實在。何況前揭一般規範8.5(2)明定不論被告是否事先使用本工程或其他任何部分，均不影響該條有關養護之規定，則原告徒以北二高已經交予大眾使用即率謂系爭工程已經養護期滿等語，應屬無據。
（三）原告舉證附件三（即原告綜合附件一）、附件四表示被告已進行結算乙節，係屬誤會，蓋：
原告所提出之「附件三」（即原告綜合附件一）被告一區處九十年十月十七日國工一（九０）工字第六四三號函明白表示：「雖有初步概算成果」、「故目前難謂已確定結餘款」等語；「附件四」被告一區處九十年十二月十四日國工一（九０）工字第七七八六號函則表示：「查端明公司違約本局重新招標，已造成本局損失，況且就端明公司所剩餘款已不足供本局辦理重新招標等費用損失，已無任何款項給付端明公司，故對端明公司債權人已無代為償付之義務。」等語，上揭信函均屬初步概算，自不能憑此認定系爭工程已經養護期滿而須為最後確定結算。
（四）按系爭合約一般規範8.10(7) 規定：「在接管及逐離承包商之國工局無須再依合約付給承包商任何款項，需待工程完工與養護期滿，所有施工及養護之費用及延期損失之費用和國工局其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價款。但如前項總額，超過承包商所完成工程部分之應得額承包商在國工局要求時，應給付國工局該項差額。該項差額亦得視為承包商所欠國工局已到期之債款，應由國工局收回」，基此規定，被告在接管及逐離端明公司之後，已無須再依合付給端明公司任何款項，即已無任何給付義務，需待工程完工與養護期滿，經工程司核定並簽證總額扣除被告之一切相關損失後，經結算仍有餘額時，端明公司始有得支領之剩餘款項存在，故於養護期滿結算前並不發生被告應向端明公司給付工程款之義務。依前揭所示，系爭工程既尚未正式驗收，養護期並未開始起算，則被告向端明公司給付工程款之義務並未發生，故原告主張受讓之系爭債權既未發生，自無向被告請求給付之理。
（五）惟目前經被告第一區工程處初估算（並非經被告正式核定之最終確定數額，最後仍應以被告依約於養護期滿之結算為準），本標新發包所增加之金額、監造單位辦理端明公司違約爭議所增加之服務費用、二三號隧道端明公司斷面開挖不足致接續承商增配鋼筋及提高混凝土強度處理所增加之費用及其各項費用等，總計因端明公司違約造成之損害額暫估為二三三、三○九、二五五元，業已超過端明公司違約後經被告凍結之工程款一、八六五、一三七元，（即依一般規範8.10(7) 之規定「無須再依合約付承包商何款項」，包括各期之保留款），故縱使目前尚未能依本合約一般規範8.10(7) 之規定正式結算，亦可得知端明公司「所完成工程部分之應得款」顯已不足支付被告因端明公司違約所受之一切損失及支出。至於原告辯稱前揭一般規範8.10(7) 所定「承商所完成工程部分之應得款」包括被告依履約保證金保證書「向銀行所取得之履約保證金」云云，與前揭文義恐有不符。
三、原告稱被告於八十五年六月二十二日函及九十年十月十七日函已承認債務或同意清算付款云云，並非事實：
（一）查被告前揭八十五年六月二十二日國工局八五處一字第一二０一六號函絕無隻字片語述及承認系爭債務存在，反而係明白援引合約一般規範8.10(7)之規定表示：「端明營造有限公司承做本局二高後續計畫C303Z標工程，因工進嚴重落後，遭本局於八十五年四月八日辦理『逐離與接管』，目前本標正辦理接續工程之重新發包工作，依據本局與原承商端明營造有限公司所訂合約一般規範
8.10（7）精神，貴公司所請本局將在本標接續工程重新發包至養護期滿結算所花費用低於原承商應得款項，本局始考量依法從原承包商應得之工程款中逕行代承包商支付予第三者，故為確保本局權益，貴公司所請礙難撥付」。
（二）另被告九十年十月十七日國工一（九０）工字第六四二一號函亦從未表示同意清算付款云云，而係載明「仍有部分工作項目及金額尚須經上級機關（交通部）核准同意後，方能確定結算金額，故目前難謂已確定結餘額」（參原告附件三即綜合附件一），詎原告竟指稱被告已於該函「承認債務」等語，顯有重大誤會。
四、退萬步言，如認系爭工程款債權在八十五年六月十三日讓與通知時已有效發生（被告否認之），則該請求權亦已罹於時效而消滅：
依民法第一百二十七條規定，系爭工程款債權性質為承攬人之報酬，應適用二年短期時效，若認原告主張其自八十五年六月十三日通知被告債權讓與之時已得請求工程款，倘依原告主張之所謂得請求日期八十五年六月十四日起算，截至原告九十一年元月起訴之時已逾五年半之久，亦已發生罹於二年短期時效而消滅。
參、證據：提出八十四年十二月十三日交通部台灣區國道新建工程局之國工局八十四處一字第二一六五六號函影本乙份、八十五年三月十一日交通部台灣區國道新建工程局國工局八五處一字第０四七二九號函影本乙份、C303Z標合約書主文及施工標準規範（一般規範）8.10(7) 影本各乙份、C303Z標工程合約文件一般規範
8.5工程養護之規定影本乙份、系爭C303Z標工程合約文件一般規範5.36（1）竣工文件及一般規範5.38(3)之規定影本乙份、系爭C303Z標接續工程竣工報告表影本乙份、中華顧問工程司九十年六月二十日書函影本乙份、中華工程股份有限公司二００一年八月四日信函影本乙份、被告第一區處九十一年一月七日國工一字第０九一０００００八四號函催中華公司初驗改正之信函影本乙份、系爭C303Z標履約保證金保證書影本乙份、系爭C303Z標工程合約一般規範8.10(5) 之規定影本乙份、最高法院五十二年臺上字第一０八五號判例影本乙份、最高法院二十六年渝上字第一二一九號判例影本乙份、機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第二條規定影本乙份、本合約一般規範1.(77)規定影本乙份、財團法人中華顧問工程司九十二年一月十五日華顧（92）基處字第A827號函影本乙份、端明公司經被告保留之工程款及初步估算之端明公司違約致生損害額明細表乙份為證。
丙、參加人方面：
壹、陳述：
一、參加人對於本訴訟有法律上之利害關係：
（一）參加人擔任被告發包予端明公司系爭工程之履約保證銀行，簽定履約保證金保證書（下稱保證書），約定於系爭工程發生保證書第二條事由時，有給付履約保證金二億五千七百萬元與被告之義務，並於八十五年十二月七日經被告通知後並已為給付。被告依其與訴外人端明公司間工程合約一般規範之規定，於最後結算確定後，如因端明公司違約所造成之損害，於扣除端明公司完成工程部份之應得款及履約保證金後尚有餘額時，因原告之主張將會影響被告返還之對象和返還數額之多寡，故參加人對於本訴訟有法律上之利害關係。
二、參加人給付予被告之履約保證金扣除被告所受損失若有剩餘，應返還於參加人：
（一）被告受領工程保留款及履約保證金係基於不同之契約：被告基於系爭工程合約，得於每期端明公司施作完工後被告應給付之估驗款中，扣除工程保留款以為總工程完工之擔保。而關於保證書，乃端明公司初與被告簽定系爭工程合約時，由端明公司覓得之履約保證，由參加人和被告締約，於系爭工程有保證書上載事由發生時，被告有權向參加人請求履約保證金之給付，是故被告得請求並受領二者之權源不同。
（二）履約保證金保證書之性質為損害賠償填補之替代：查履約保證契約，就其本質仍為保證，故有民法第七百四十一條之適用。就本件保證書之內容觀之，第二條規定：「承包商與國工局簽訂上項工程合約後，如因承包商之原因被國工局解除或終止合約，或承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致經國工局認定已蒙受損失時，本行均負賠償之責」可知，端明公司因已於八十五年四月八日遭被告逐離，則保證書所載之給付事由業已成就，故參加人應為給付。惟細查保證書之用語，再參最高法院八十七年台上字第九號判決可知，因保證書上有「致經國工局認定已蒙受損失時」之用語，足見具有擔保『損害賠償』之性質，故參加人雖為全額之給付，惟於填補損害賠償後尚有剩餘款者，即應予退還。
（三）剩餘之履約保證金非被告與端明公司契約中所謂之「承包商所完成工程部分之應得款」：
１、依系爭合約第8.10(7) 之規定，端明公司於逐離或接管後，被告無須再給付承包商任何款項，需待工程完工與養護期滿，費用及損失經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘款。但如前項總額，超過承包商所完成工程部份之應得款，承包商在國工局要求時，應給付國工局該項差額。故被告應於扣抵工程保留款後，再就損失部分，以履約保證金填補。
２、因此系爭工程養護合格時，被告列入結算之項目，限於「承商所完成工程部分之應得額」扣除被告所受一切損失及支出，以判定是否有應給付承商之款項發生，而非指「剩餘之履約保證金」。履約保證金即是端明公司本身履約之擔保，而保證金給付之事由亦只在於損害發生後之填補，和完成工程之應得款無涉，故於填補後若有剩餘，即應基於保證書而返還於參加人。
貳、證據：提出最高法院八十七年台上字第九號判決為證。理 由
一、程序方面：按就兩造之訴訟有法律上關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。本件參加人主張：其擔任被告發包予訴外人端明公司基汐段第C303Z標之履約保證銀行，並符有保證書，其中約定於系爭工程發生保證書第二條事由時，有給付履約保證金二億五千七百萬元與被告之義務，並於八十五年十二月七日經被告通知後並已為給付。被告依其與端明公司間工程合約一般規範之規定，於最後結算確定後，如因端明公司違約所造成之損害，於扣除端明營造公司完成工程部份之應得款及履約保證金後尚有餘額時，因原告之主張將會影響被告返還之對象及返還之金額，故參加人對於本訴訟有法律上之利害關係等語，而兩造亦無異議，是參加人就本件之訴訟係法律上之利害關係人，揆諸前揭規定，被告之告知訴訟及參加人聲請參加訴訟，為有理由。
二、原告主張其於八十五年四月二十二日自訴外人端明公司受讓其所承攬被告之北二高基汐段三０三Ｚ標之未領工程款中之六百一十八萬一千三百七十二元，並於同年六月十三日通知被告。被告於同年六月二十二日函覆需待工程重新發包養護期滿清算方能處理。原告於九十年五月間再請求被告給付系爭工程款，被告卻以端明公司違約已經重新招標，造成被告損失，況且就端明公司所剩餘款已不足供其辦理重新招標等費用損失，已無任何款項給付端明公司，故對端明公司債權人已無代為償付之義務為由而拒絕支付原告系爭工程款，惟原告既早於八十五年四月二十二日已受讓債權，被告扣留系爭款項並無理由，為此依債權讓與及系爭工程契約請求被告給付原告前開金額，並自被告知悉債權讓與之翌日起即八十五年六月十四日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告則以依系爭工程合約8.10(7) 之規定因端明公司遭其解約逐出工地，其所餘之工程款債權需至養護期滿，經工程司核定並簽證總額、扣除其所造成之一切相關損失後，經結算仍有餘額時，端明公司始有得支領之剩餘款項，但系爭工程雖已於九十年一月十六日完工，開始驗收，但迄未正式驗收合格，無從進入工程養護期，請求權尚未發生，被告自無給付端明公司剩餘工程款之義務，依民法第二百九十九條之規定，被告得以對抗端明公司之抗辯事由對抗原告，是被告自不負給付義務。退步言之，如認系爭工程款在八十五年六月十三日讓與通知生效時已有效發生，則該工程款請求權亦已罹於二年時效置辯。
三、不爭執之事實：
（一）端明公司承攬被告之基隆汐止段第C3003Z標基汐段五~八號高架橋、七堵收費站、地磅站及二、三號隧道工程，工程總價二十五億七千萬元，八十五年六月十三日端明公司將其工程款債權讓與其中六百一十八萬一千三百七十二元予原告，原告於同年六月十三日函知被告。有原告所提之債權讓與契約書（卷頁十）、原告讓與通知函（卷頁九）及被告所提之系爭工程合約書（卷頁三八）可稽。
（二）端明公司於八十五年四月八日，因工進嚴重落後，遭原告辦理「逐離與接管」，而與端明公司解約。被告於收受原告之讓與通知後，即於八十五年六月二十二日函告原告，依其與端明公司合約一般規範8.10(7) 之精神，將在系爭工程接續工程重新發包至養護期滿結算所花費用低於原承商應得款項，始考量依法從端明公司應得之工程款中逕行代承包商支付予第三者。有被告國工局八五處一字第一二○一六號函（卷頁十一）在卷可憑。
四、原告主張系爭工程已經完工並已開始使用，自得結算清償，且端明公司僅完成百分之二即遭被告逐離，其餘工程之養護期與端明公司並無關連，被告並無不能結算給付之情形。而原告因端明公司違約所生之損害，亦已應參加人給付履約保證金而獲滿足，原告既未受有損害，自應將原告受讓自端明公司之系爭債權給付予原告，惟為被告及參加人否認，並以前揭情詞置辯。
五、按民法第二百九十九條規定：債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷。準此，被告辯稱其於八十五年六月十三日受讓與通知時，自得執當時所生得以對抗端明公司之事由，對抗原告，即有理由。經查，依端明公司與被告之系爭工程合約一般規範8.10(7) 約定：「在接管及逐離承包商之國工局無須再依合約付給承包商任何款項，需待工程完工與養護期滿，所有施工及養護之費用及延期損失之費用和國工局其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價款。但如前項總額，超過承包商所完成工程部分之應得額承包商在國工局要求時，應給付國工局該項差額。該項差額亦得視為承包商所欠國工局已到期之債款，應由國工局收回」，而端明公司乃於八十五年四月八日遭被告進行接管及逐離程序，斯時被告即得執此拒絕再給付任何款項予端明公司，依前揭規定，被告於同年六月十三日受讓與通知時，當然可依合約一般規範8.10
(7) 對抗原告，於工程完工與養護期滿，經結算完成後有剩餘後，始有給付之義務。
六、原告固主張北二高全線於八十九年九月一日正式通車，一般工程慣例，工程需完工後方可交予使用單位管理使用；另根據被告頒布一般規範第5.38(2) 條明載，非因承包商之原因，而無法如期完成驗收時，該工程之養護時應自竣工後三個月期滿之次日開始起算，本件工程養護期為完工驗收後一年。在被告「機關資料安全維護範圍」為由而不願正式提供具體資料）情況下，原告在通車後滿十五個月以上（約十六個半月即九十一年一月十七日），提出本件請求，實為合理推斷。
被告聲稱目前承包商仍有缺失，工程延誤無法驗收，實為被告與新承包商中華工程間之糾紛，與本案及原告無涉。故被告抗辯「本工程養護期尚未屆滿」，並依民法第二百九十九條第一項規定主張抵銷債務，並無理由。況且被告於九十年十月十七日、同年十二月十四日函中所述，被告已經進行結算；又根據合約一般規範7.27條規定，被告須於估驗付款後才取得已完成或部分完成之工程的所有權與使用權；被告並未支付訴外人端明公司讓與原告之款項，即自行主張通車使用（八十九年八月一日）迄今已近兩年，故應給付原告前開款項。被告當初重新發包一定經過結算，有新的工程數量（扣除端明公司已完成者）才能進行發包云云，並提出系爭合約一般規範5.38，7.27及原告九十年十月十七日國工一（九０）工字第六四二一號函、九十年十二月十四日國工一（九０）工字第七七八六號函、九十一年一月二日國工一（九０）工字第八０六四號函等件為證。然查：
（一）原告前開九十年十月十七日函（頁一三一）係說明「系爭工程有初步概算結果，尚不能確定金額，故難謂已確定結餘款」等語，並無承認已經「結算」可言。
（二）北二高雖在八十九年八月一日通車，但系爭工程並非全部工作均屬北二高通車範圍，故系爭工程係於九十年一月十六日始由中華公司申報完工，此有被告所提之工程竣工報告表可證（頁七一），按系爭合約一般規範5.38(3) (2)雖規定「全部工程完工後，非因承包商之原因，而無法如期完成驗收時，該工程之養護期應自竣工後三個月期滿之次日開始起算」等語（頁五八）。但因中華公司並未依前揭一般規範5.36(1) 所規定之期限提出完整之竣工文件，迭經監造顧問函催，而遲至九十年八月四日始補正提出完整之竣工文件請求被告辦理初驗，此亦有被告所提之中華顧問工程司九十年六月二十日中工 (90)基處字第九九九號函（頁七二）及九十年八月四日（九十）中工永隆發字第CG-0818號函（頁七四）在卷足憑。被告辯稱因目前中華公司針對初驗之各項缺失仍未能改正，尚經被告一區處及監造顧問函催辦理當中，亦提出被告第一區處九十一年一月七日國工一字第０九一０００００八四號函催中華公司初驗改正之信函影本乙份為證（頁七五）；足見被告所辯系爭C303Z標接續工程因承包商之事由而無法正式驗收並開始起算養護期，則系爭工程款清償期尚未屆至乙節為真，原告並未舉證證明系爭工程乃因非可歸責於接續承商中華公司之原因，而無法如期完成驗收；自不得逕以一般規範5.38(3) (2)之規定主張係非因承商之事由，逕予推算養護期，甚至係以所謂北二高通車後滿十五個月以上（約十六個月半），即認定為養護期滿而提出結算請求。
（三）次按，系爭合約一般規範7.27乃規定「國工局對任何已完成或部分完成之工程，於估驗付款後，即有權取得其所有權與使用權。」（頁一六九）但同條亦規定：「此類權限不能視為對該等工程之驗收或已接受。當國工局取得此所有權並予使用後，若對該部分工程有損害時，可免除承包商無償修復之責任」，已明示被告於完工後，先行使用系爭工程，不能視為已完成驗收，蓋「驗收完成」乃指全部工程竣了，並解除承包商之責任。而「估驗付款」當指該期工程之初估完成給付該期之工程款而言，如二者相同，即不會有後段之約定；原告執此主張北二高既已完工使用，必經估驗付款，則已驗收完成之推論，即有誤會，而不可採。況查前揭一般規範8.5(2)亦明定：不論被告是否事先使用本工程或其他任何部分，均不影響該條有關養護之規定（頁四五），則原告徒以北二高已經交予大眾使用即率謂系爭工程已經養護期滿等語，亦屬無據。
七、又查，原告主張參加人為端明公司擔保履約保證銀行，於八十三年十二月三十日出具履約保證金保證書予被告，參加人已依該保證書之約定，於八十五年十二月七日被告通知時給付保證金二億五千七百萬元予被告等事實，為被告所不爭執。
又經被告初步估算結果，端明公司於八十五年四月八日遭逐離前，原得請求之工程款之金額為三千一百八十六萬五千一百三十七元，有被告所提之明細表一紙在卷可參（頁二一五），而因端明公司違約所增加之開支費用暫估為二億三千三百三十萬九千二百五十五元，亦有明細表在卷足憑（頁二一六）。原告主張因參加人已給付履約保證金二億五千七百萬元，則依上開初估結果計算，被告損失應已獲得全額賠償，自應將系爭工程款給付原告云云，惟為參加人所否認。按系爭工程款債權既未經養護期滿，其清償期即尚未屆至，原告之請求，即無理由，惟此部分之爭議，雖無礙於本件訴訟結果，但因涉及參加人之法律上利益，仍說明如下：
（一）被告基於系爭工程合約，得於每期端明公司施作完工後被告應給付之估驗款中，扣除工程保留款以為總工程完工之擔保，此為兩造所不爭。而系爭保證書，乃端明公司與被告簽定系爭工程合約時，由端明公司覓得之履約保證，由參加人和被告締約，於系爭工程有保證書上載事由發生時，被告有權向參加人請求履約保證金之給付，此二者之性質雖均為工程之擔保，但係基於不同之法律關係。
（二）次按保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度。民法第七百四十一條定有明文。履約保證契約，要屬保證契約之一種，自有本條之適用。再依保證書第二條規定：「承包商與國工局簽訂上項工程合約後，如因承包商之原因被國工局解除或終止合約，或承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致經國工局認定已蒙受損失時，本行均負賠償之責。本行一經接獲國工局面通知，即日將上述履約保證金全額如數給國工局，絕不推諉拖延。」（卷頁七六），是參加人雖因保證書約定有於被告通知即先給付之義務，然細繹保證書中「致經國工局認定已蒙受損失時，本行均負賠償之責」等語，足見此一保證契約具有擔保『損害賠償』之性質，亦即參加人雖為全額之給付，惟於填補被告因端明公司解約所造成實際損害賠償後，尚有剩餘款者，即應予退還。而就被告之實際損害應如何計算，依前揭系爭合約第8.10(7) 之規定，已載明「於逐離或接管後，被告無須再給付承包商任何款項，需待工程完工與養護期滿，費用及損失經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘款。但如前項總額，超過承包商所完成工程部份之應得款，承包商在國工局要求時，應給付國工局該項差額」。是以，所謂被告之損失，自指因其逐離端明公司接管系爭工程所生之重新招標、工期延滯等費用，先扣抵工程保留款後之差額部分，而此部分即由履約保證金予以填補。
（三）因此，參加人主張系爭工程養護合格時，被告列入結算之項目，限於「承商所完成工程部分之應得額」扣除被告所受一切損失及支出，以判定是否有應給付承商之款項發生，而非指「剩餘之履約保證金」。履約保證金即是端明公司本身履約之擔保，而保證金給付之事由亦只在於損害發生後之填補，和完成工程之應得款無涉，故於填補後若有剩餘，即應基於保證書而返還於參加人等情，即有理由，如認先由履約保證金支付因債務人違約所生費用損害，如有剩餘時，債務人仍得領取原有剩餘工程款，豈非保證人之責任及負擔大於主債務人（本件即端明公司），此與民法第七百四十一條之意旨相悖。查本件依被告之初估，於八十五年六月十三日原告受讓債權生效時，端明公司之保留工程款僅餘三千一百八十六萬五千一百三十七元，尚不足清償被告因將其逐離所受之二億三千三百三十萬九千二百五十五元之損失，而該損失係起因於八十五年四月十八日端明公司遭逐離之事實，依前揭民法第二百九十九條之規定，被告自得執此對抗原告已如前述，是於八十五年六月十三日端明公司本即無債權足供讓與，則縱系爭工程已經養護期滿驗收完成，端明公司已無工程款債權得資領取，此與參加人何時給付保證金並無關連。故原告主張八十五年六月十三日告知被告時，已依法取得系爭債權，被告在重新發包與接受履約保證金間，亦即八十五年十月十六日至十二月六日之間，應依民法規定行文予原告向原告得取之債權提出對抗或行使抵銷權，而在收受履約保證金之後，除非端明公司未領工程款中未讓與部分的錢加上履約保證金所理賠的錢不夠其損失的金額，才能扣除端明公司讓與原告的錢，此時間點與法律上賦予原告的債權乃是十分明確的，此即依法律言端明公司讓與原告之錢乃為原告之債權，而被告依民法第二百九十九條對抗原告，依不同時間點有不同之對抗基準；目前依事實得知端明公司未讓與部分的錢與履約保證金所得之理賠總和，對被告而言已無任何損失而仍有餘額之情況下，自然無需再動用屬於依民法第二百九十六條規定端明公司合法讓與原告權利之錢云云，乃係對法律之適用有所誤解，而不足採。
八、綜上所述，原告之請求及主張為無理由，應予駁回。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 九 日
民事第一庭法 官 王貞秀右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 九 日
法院書記官 劉寶鈴