臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度重訴字第四九八號
原 告 華運行即高麗方訴訟代理人 乙○○被 告 甲○○右當事人間返還股票事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：
（一）被告應將旭順食品股份有限公司（下稱旭順公司）股票一百二十一萬五千六百四十八股返還與原告，如不能返還時，應給付原告新臺幣（下同）一千二百十五萬六千四百八十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即民國九十年十一月十七日）起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
（二）願供現金或華信商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告原為訴外人旭順公司股東，登記持股三百萬一千六百股，旭順公司擬於八十四年三月二十七日增資發行新股九百萬股，每股十元，被告依原有持股可認購發行新股一百二十一萬五千六百四十八股，需繳納股金一千二百一十五萬六千四百八十萬元。原告有意取得該增資股，乃信託被告以被告名義購買該項增資股，並暫借被告之名義登記於被告名下，惟原告得隨時要求被告無條件辦理過戶並交付原告股票。原告乃於八十四年三月二十三日自臺灣中小企業銀行忠孝分行，電匯一千二百十五萬六千四百八十萬元入旭順公司用以收取增資股款之中國國際商業銀行三重分行，活期存款第00000000000號帳戶內，被告因此取得該系爭增資股票，並於八十四年九月間以總持股四千二百七萬二百四十八股當選為該公司董事。嗣於九十年六月間，原告以書面通知被告，將上開旭順公司股票返還原告。被告拒不返還，原告既已終止信託契約，依民法第二百五十九條回復原狀請求權或第一百七十九條不當得利返還請求權，請求返還股票。若有毀損、滅失或其他事由致不能返還者，依第二百六十三條準用第二百五十九條第六款規定，代償請求被告應給付一定數量之金額，或依民法第一百八十一條規定，請求償還其價額。
（二）對被告答辯之陳述：
１、原告出資借用被告名義登記股票，兩造間已有履行之事證，應成立信託關係（最高法院八十八年度臺上字第二四七號判決參照）。至被告所引最高法院八十六年度臺上字第四二四九號判決關於借名登記即所謂消極信託之見解僅是個案見解，實際未成為通說，且該判決係指某種借名登記，屬於消極信託行為，並非指凡借名登記均屬消極信託。又消極信託之要件必須有關信託財產管理處分之由信託人為之方屬之，被告辯稱系爭股票交由訴外人孫幼英處分，足認原告對系爭股票未自行管理、使用處分，不符消極信託之要件。
２、被告稱係受孫幼英之消極信託而擔任系爭股票之名義上所有人，惟依最高法院八十七年度臺上字第二六九七號判決意旨，認消極信託係屬無效之法律行為，否定消極信託之合法性。是以既屬違法無效，被告應依不當得利之規定，被告應返還之，若不能返還時，亦應償還其價額。
３、孫幼英於臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一二四號確認股東會決議不存在事件出庭證稱：甲○○我只知道他是股東，我沒見過他等語，足證被告所言不實。
三、證據：提出旭順公司會議記錄影本二份、認股繳款書影本一份、匯入匯款通知書影本一份、會計師查核報告書節本影本一份、原告於九十年六月十八日催告被告返還股票存證信函影本一份、八十九年度訴字第一二四號確認股東會決議不存在事件之筆錄影本一份。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利判決，願供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）信託與借名登記之法律關係為不同之法律關係，借名登記又稱消極信託兩者不可混為一談。原告僅憑買受系爭股票之價金為其所支付，尚不足以證明之信託關係存在。況借名登記係指登記名義人僅單純出借名義，對登記標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有管理之人仍為借用人，倘若被告僅出借名義與原告，實際占有之人應為原告，但原告實際尚未占有股票，與借名登記之法律關係不符。
（二）本件實係被告當時無資力購買增資股，而孫幼英有意購買，被告乃同意出借名義購買系爭股票，被告與孫幼英間有借名登記之法律關係，故被告除出借名義外，系爭股票其實際占有管理之人亦屬孫幼英，對系爭資金之來源，應係原告與孫幼英間有應釐清之關係，與被告受孫幼英之消極信託而擔任股票之名義上所有權人無因果關係。
（三）原告出資借用被告名義購買系爭股票，豈有必要將股票交付予被告占有管理，被告亦不會自找麻煩替原告保管，被告與孫幼英間有訂有消極信託（借名登記）之契約，故不論資金之來源為何，皆不影響被告與孫幼英間有訂有消極信託關係，且該股票實際占有管理之人亦屬孫幼英，是系爭價金應屬原告與孫幼英之關係。孫幼英係基於投資財產之目的而借用被告名義購買系爭股份，應有正當原因則被告與孫幼英之消極信託自屬有效。縱使無效，被告亦僅對孫幼英負有不當得利之返還義務，被告對原告並不負有不當得利之返還義務。
三、證據：提出臺灣士林地方法院九十一年度重訴字第八七號判決書影本一份。
理 由
甲、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第二百六十二條第一項、第四項定有明文。查原告於九十年十月三十日提起本件訴訟（見臺灣板橋地方法院九十年度重訴字第七四一號卷第一頁），被告於九十一年三月二十九日為本案之言詞辯論（見本院卷第二十四頁之言詞辯論筆錄），原告於同年七月二十九日具狀撤回本訴（本院卷第一一六至一一七頁），經本院於同年七月三十日通知被告（見本院卷第一二○頁），被告於同年八月一日收受（見本院卷第一二一頁），惟被告於同年八月六日具狀提出異議（見本院卷第一二二頁），揆諸前揭規定，原告之撤回並不合法，本院仍應就本案予以審理，合先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。本件原告起訴主張被告應返還股票，如有不能返還時，應給付價金（見臺灣板橋地方法院九十年度重訴字第七四一號卷第二頁），僅表明依民法第一百七十九條規定請求被告返還購買股票之資金，並未說明其請求返還股票之法律依據。嗣於九十一年三月十四日提出準備書狀，載明聲明第一項前段請求返還股票部分，係因終止信託關係後依第二百六十三條準用第二百五十九條第一款規定請求返還受託之系爭股票，及依第一百七十九條規定請求返還不當得利之股票；聲明第一項後段係代償請求，如被告不能返還系爭股票時，依第二百六十三條準用第二百五十九條第六款、第一百八十一條規定請求償還其價額（見本院卷第十三至十五頁）。之後於同年四月八日、五月三日準備書狀（見本院卷第四十七、七十一至七十二頁），及五月二十三日言詞辯論期日（見本院卷第七十八頁之言詞辯論筆錄）均有相同之法律上陳述，均屬補充起訴時所未具備之法律上陳述，揆諸前揭規定，自屬合法，應予准許。
三、原告聲明符合法律規定：
（一）按以單一聲明，主張二個以上的訴訟標的，並就該訴訟標的定有裁判順序之客觀訴之合併，學說上有稱之為「類似的預備合併」者，基於民事訴訟處分權主義之原則，應認為如有提起此類合併型態必要時，應尊重當事人自行訂定之順序而為裁判，不必由法院任意選擇一訴訟標的裁判，以符當事人起訴之真意。
（二）次按原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給付一定數量之金錢，此類請求即為學說上所稱代償請求。代償請求並非以本來請求無理由為條件，始請求就代償請求裁判，或請求擇一為裁判，故非訴之預備或選擇合併，而為單純之合併，法院自應併予調查裁判（最高法院八十七年度臺上字第一九七二號判決參照）。
（三）原告於九十一年三月十四日準備書狀載明其聲明第一項前段請求返還股票部分，係因終止信託關係後依民法第二百六十三條準用第二百五十九條第一款規定請求返還受託之系爭股票，及依第一百七十九條規定請求返還不當得利之股票；聲明第一項後段係代償請求，如被告不能返還系爭股票時，依第二百六十三條準用第二百五十九條第六款、第一百八十一條規定請求償還其價額，已於前述。是以原告係主張⒈⑴終止契約返還給付物請求權（第二百六十三條準用第二百五十九條）及⑵代償請求權（第二百六十三條準用第二百五十九條第六款），屬單純合併關係，請求法院就二者一併裁判；⒉⑴不當得利返還請求權（第一百七十九條）與⑵代償請求權（第一百八十一條），屬單純合併關係，請求法院就二者一併裁判；而⒈與⒉間則屬預備合併關係，原告以⒈⑴⑵為先位之訴訟標的，並以⒉⑴⑵為備位之訴訟標的，二者乃不能併存之請求，有合併提起及排列先後順位之必要，雖僅有單一聲明，仍應許其提起此類型態之訴之合併，法院於⒈⑴⑵認定為無理由時，始須就⒉⑴⑵為裁判。
乙、實體部分：
一、原告主張被告為訴外人旭順公司股東，旭順公司擬於八十四年三月二十七日增資發行新股九百萬股，每股十元，被告依原有持股可認購發行新股一百二十一萬五千六百四十八股，需繳納股金一千二百一十五萬六千四百八十萬元，原告乃信託借用被告名義，購買該增資股，惟原告得隨時要求被告無條件辦理過戶並交付股票。原告於九十年六月間，以書面通知被告，請求返還股票，詎被告拒不返還，原告業已終止信託契約，依民法第二百五十九條回復原狀請求權或第一百七十九條不當得利返還請求權，請求返還股票，若有毀損、滅失或其他事由致不能返還者，依第二百六十三條準用第二百五十九條第六款規定，代償請求被告應給付一定數量之金額，或依民法第一百八十一條規定，請求償還其價額，為此提起本件訴訟。
被告則以依原告所提之認股繳款書與匯款通知書，尚不足以證明兩造間有借名登記之法律關係；系爭股票乃孫幼英基於投資財產之目的，借用被告名義購買系爭股份，被告與孫幼英間有消極信託契約，該股票實際占有管理之人亦屬孫幼英，故不論資金來源為何，均不影響被告與孫幼英間有訂有消極信託；系爭價金應屬原告與孫幼英之關係，縱然系爭消極信託契約非合法有效，被告亦僅對孫幼英負有不當得利之返還義務，被告對原告並不負有不當得利之返還義務等語置辯。
二、查被告為旭順公司之股東，登記持股三百萬一千六百股，旭順公司於八十四年三月六日經董事會、股東常會決議，擬於同年月二十七日增資發行新股九百萬股，每股十元，被告按原有持有股份比例可認購新股一百二十一萬五千六百四十八股，需繳納股金一千二百一十五萬六千四百八十萬元；原告乃於同年月二十三日自臺灣中小企業銀行忠孝分行，電匯一千二百一十五萬六千四百八十萬元至旭順公司設於中國國際商業銀行三重分行、供收取增資股款用之活期存款帳戶（帳號：
第00000000000號），被告因此如數取得增資股票，並將之交由孫幼英保管、處分，此有旭順公司八十四年度股東常會會議事錄、董事會會議事錄、認股繳款書、匯入匯款通知書、會計師查核報告書節本在卷可稽（見本院卷第七至二十一頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
三、就原告主張終止契約返還給付物請求權（民法第二百六十三條準用第二百五十九條）及代償請求權（第二百六十三條準用第二百五十九條第六款）部分：
原告主張兩造間有借名登記之合意，而成立信託契約，茲原告終止該信託契約，請求返還系爭股票與原告，如有不能返還時，請求償還其價金。惟此為被告所否認，故原告應就兩造間存有信託契約之有利事實負舉證責任。
（一）按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使信託人依照信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第一條固有明定。惟信託法於八十五年一月二十六日公布前，民法雖無關於信託行為之規定，然因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力。斯時實務上認為信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。其受託人取得信託財產之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉者有之；由委託人使第三人將財產移轉與受託人者有之；由受託人原始取得受託財產者亦有之，最高法院八十八年度臺上字第二四七號著有判決。
（二）次按消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，難認其行為之合法性，此固不因信託法未公布施行而有不同，原審謂信託法未公布即無其適用，固屬可議。惟所謂消極信託，係指委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用、或處分悉由委託人自行辦理時，是為消極信託。本件兩造之被繼承人王萬傳所信託之系爭土地，係交由上訴人等使用、居住，為原審合法認定之事實，自與消極信託不相同，仍難以係消極信託而指為無效，最高法院八十八年度臺上字第三○四一號著有判決。
（三）原告電匯增資股款至旭順公司收取增資股款用之帳戶，被告因此購得增資股票，然被告將系爭增資股票交由孫幼英保管、處分，已於前述。是以被告取得系爭增資股票之資金固來自原告帳戶，然被告既未負管理或處分之義務，系爭增資股票之管理、使用、或處分亦非悉由原告自行辦理，難認兩造間成立信託或積極信託之法律關係。
（四）至孫幼英雖曾於臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一二四號案審理時到庭證稱：甲○○我只知道他是股東，我沒有跟他見過面等語（見本院卷第一二六至一二七頁），則被告是否與孫幼英間是否果有消極信託關係存在，不無可疑，然原告應先舉證證明兩造間之信託契約存在，今原告未能舉證自己主張事實為真實，被告就其抗辯事實縱令不能舉證或其所舉證據尚有疵累，亦應認原告之請求委無可取（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。從而，兩造間既無信託關係存在，原告主張終止信託契約，請求被告返還系爭增資股票，如不能返還，則請求償還其價額，於法無據。
四、就原告主張不當得利返還請求權（民法第一百七十九條）與代償請求權（第一百八十一條）部分：
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。是不當得利請求權係以⒈受有利益係無法律上之原因，⒉受利益與受損害間有直接因果關係為要件。
（二）原告主張被告受有利益之標的為系爭增資股票之所有權，然被告之所以取得系爭增資股票，係本於被告與旭順公司間股票認購契約之法律關係，易言之，被告受有系爭增資股票所有權之利益，係來自旭順公司之給付，具有法律上之原因，且與原告所稱受有股款九百七十四萬二千二百五十元之損害間，並無直接因果關係，從而，原告依不當得利法律關係，請求被告返還系爭股票，如不能返還，則請求償還其價額，於法不合。
五、綜上所述，原告之請求為無理由，應予駁回。
丙、假執行之宣告：原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
丁、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日
民事第一庭法 官 蔡惠如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日
法院書記官 楊秋鈴